Hof 's-Hertogenbosch, 20-05-2014, nr. HD 200.144.793, 01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

- [appellant] is op 25 oktober 2010 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van

productiemedewerker, tegen een salaris van laatstelijk € 1.808,39 bruto per maand

exclusief 8,5% vakantiegeld.

[appellant] heeft twee jaar voorafgaand aan dit dienstverband bij [geïntimeerde] in die

onderneming als uitzendkracht gewerkt.

Op maandagochtend 23 december 2013 heeft u telefonisch contact opgenomen met

[teamleider] (teamleider) met de mededeling dat u niet komt werken. Wij hebben

dit beoordeeld als het weigeren van werkzaamheden en ongeoorloofde afwezigheid.

Dit vormt voor ons voldoende grond voor ontslag op staande voet wegens dringende

reden. (..).

[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding van 23 januari 2014 een voorziening gevorderd inhoudende, kort samengevat, betaling van loon c.a. vanaf 1 januari 2014 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. De alsdan door [geïntimeerde] verschuldigde bedragen dienen nog te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Hij heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert, omdat in de gegeven omstandigheden waar hij drie dagen voordat hij naar Duitsland zou afreizen te horen heeft gekregen dat zijn verlofaanvraag, die hij ruim van tevoren had ingediend, werd afgewezen, deze beëindiging niet in verhouding staat tot zijn eigen handelwijze. [appellant] dient in alle redelijkheid zijn vakantie te kunnen plannen, zodat hij daartoe ook tijdig een verblijfsruimte kan reserveren.

[geïntimeerde] heeft als verweer, kort samengevat, gewezen op het personeelshandboek, waarin wordt gewezen op de noodzaak om bij populaire schoolvakanties uiterlijk drie maanden van tevoren een vakantie aan te vragen. Het is bij [geïntimeerde] gebruikelijk om eerst te inventariseren welke medewerkers in de periode van kerst en oud en nieuw vakantie wensen te hebben en er wordt gekeken naar het orderverloop.

Het verlof rondom de feestdagen kan pas laat worden goed- of afgekeurd omdat [geïntimeerde] niet uit voorraad kan leveren. Er wordt ordervolgend geproduceerd. De klanten van [geïntimeerde] in de levensmiddelenindustrie weten pas enkel dagen van tevoren hoeveel en wat ze bij [geïntimeerde] gaan bestellen. Het gaat om verse producten en dat is bij iedereen bekend.

Na een inventarisatie van alle verlofaanvraag is op 17 december 2013 een vakantieplanning gemaakt en toen [appellant] bezwaar heeft gemaakt heeft [geïntimeerde] aangegeven dat het niet mogelijk was om op alle aangevraagde dagen vrij te krijgen. [geïntimeerde] heeft [appellant] bovendien gewaarschuwd dat, wanneer hij ondanks het geweigerde verlof op vakantie zou gaan, en hij dus niet op 23 december 2013 zou verschijnen, hij zou worden ontslagen.

De kantonrechter heeft de gevraagde voorziening geweigerd. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat [appellant] kort na zijn verlofaanvraag te horen heeft gekregen dat deze aanvraag nog niet kon worden goedgekeurd, omdat eerst alle verlofaanvragen voor de feestdagen moesten worden geïnventariseerd. Eerder een beslissing te nemen over de verlofaanvraag van [appellant] dan in week 51 van 2013 was niet mogelijk, omdat de prognose van de bestellingen voor december 2013 niet eerder duidelijk was. Tenslotte is [appellant] uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de gevolgen van een niet verschijnen op maandag 23 december 2013. Het wegblijven van het werk vormt alle omstandigheden in aanmerking genomen een dringende reden en het ontslag op staande voet is aldus gerechtvaardigd te achten.

[appellant] is in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen komt [appellant] op.

Het hof stelt voorop dat, gelet op de aard van de gevraagde voorziening – doorbetaling van loon –, deze nog immer als spoedeisend is aan te merken.

Verder overweegt het hof dat de gevraagde voorziening eerst voor toewijzing in aanmerking komt indien in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter, oordelend over de loonvordering, tot de conclusie zal komen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden niet is aan te merken als een dringende reden, zodat het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging doel treft.

De eerste grief ziet er met name op dat in de vaststelling door de kantonrechter van de loop der gebeurtenissen ontbreekt dat [appellant] op 11 november 2013 heeft geïnformeerd naar de vaststelling van zijn vakantie en dat [geïntimeerde] daarop heeft gereageerd dat het antwoord nog een aantal weken op zich laat wachten, omdat [geïntimeerde] duidelijkheid wilde hebben wat de klanten gaan bestellen. De tweede grief ziet op de vaststelling door de kantonrechter dat reeds vóór 6 december 2013 aan [appellant] zou zijn medegedeeld dat pas in week 51 duidelijk zou zijn of zijn verlof al dan niet goedgekeurd zou worden. Dat is immers op 6 december 2013 gebeurd.

Deze door [appellant] aangevoerde feiten zijn in hoger beroep niet betwist door [geïntimeerde] (zij het dat zij deze feiten voor de beoordeling niet relevant acht), zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

De grieven III tot en met VIII zien in de kern genomen op de weging door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] aangevoerde redenen die aan de opzegging ten grondslag zijn gelegd in het licht van de door [appellant] aangevoerde omstandigheden en het oordeel dat sprake is van een dringende reden voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal daarom de grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of in deze zaak aannemelijk moet worden geacht dat er sprake is van een dringende reden, die een dadelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen, mede toetsing dient plaats te vinden aan het bepaalde in artikel 7:638 BW. Op grond van dat artikel heeft te gelden dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij zich daartegen gewichtige redenen verzetten, waarbij de beslistermijn is gesteld op twee weken met dien verstande dat bij uitblijven van een beslissing de vakantie wordt geacht overeenkomstig de wensen van de werknemer te zijn vastgesteld.

In de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 079 (Tweede kamer, vergaderjaar 1997-1998, nr. 3) is dat als volgt nader verwoord (pagina 6/7):

De voorgestelde regeling komt er op neer dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt maar daarbij gevolg moet geven aan de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De eis van gewichtige redenen betekent dat niet lichtvaardig kan worden gesteld dat de wensen van de werknemer niet gehonoreerd kunnen worden. Van gewichtige redenen zal bijvoorbeeld sprake zijn als de door de werknemer gewenste vakantie de gang van zaken in het bedrijf zo zou ontwrichten dat het belang van de werknemer daar niet tegen opweegt. De werkgever moet deze redenen binnen twee weken schriftelijk meedelen aan de werknemer. Indien de werkgever daaraan niet voldoet, is de vakantie, conform de wensen van de werknemer, vastgesteld. De werkgever moet voorts de vakantie zo tijdig vast stellen dat de werknemer zijn vakantie kan voorbereiden. De werkgever is verplicht de schade te vergoeden die de werknemer lijdt wanneer de werkgever op grond van gewichtige redenen alsnog de toestemming voor een eenmaal vastgestelde vakantie intrekt.

En voorts (pagina 11):

Het tweede lid wijzigt de zeggenschap over het opnemen van de vakantie; de vakantie wordt door de werkgever vastgesteld conform de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Enerzijds vormt deze vaststellingsregeling een geringere belemmering voor de werknemer om verlof te sparen, anderzijds wordt rekening gehouden met het belang dat de werkgever kan hebben bij jaarlijkse opname door de werknemer van een deel van zijn vakantieaanspraken. De werkgever dient binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen omtrent het opnemen van vakantie schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, concrete gewichtige redenen, die zich daartegen verzetten, schriftelijk te melden. In het advies van de SER werd een redelijke termijn voorgesteld waarbinnen deze redenen kenbaar moeten worden gemaakt. Ter voorkoming van conflicten tussen de werkgever en werknemer over de vraag wat een redelijke termijn is, is gekozen voor een concrete termijn.

Hoewel deze wettelijke regeling allereerst en met name ziet op de zogenaamde minimum vakantieaanspraken, geldt deze regeling op grond van artikel 7:638 lid 6 BW eveneens voor de vaststelling van de boven het minimum resterende aanspraken op vakantie en snipperdagen.

Van de daarbij genoemde weigeringsgrond bestaande in gewichtige redenen is eerst sprake indien het inwilligen van het verzoek om een vakantie tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt (Tweede kamer, vergaderjaar 1998/1999, 26 079, nr. 5, pagina 10).

In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] op het verzoek van [appellant] om vakantie op te mogen nemen, gedateerd 25 september 2013, eerst heeft beslist op 18 december 2013. Daarmee is in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:638 lid 2 BW in die zin dat de weigering op het verzoek om vakantie zo laattijdig heeft plaatsgevonden dat in beginsel op grond van datzelfde artikel 7:638 lid 2 BW de vakantie overeenkomstig de wens van [appellant] van rechtswege is vastgesteld. Uit de arbeidsovereenkomst gelezen in samenhang met uit het daartoe door [geïntimeerde] overgelegde handboek blijkt, dat ingevolge artikel 7:638 lid 7 BW in de onderneming van [geïntimeerde] een andere regeling gold, die een afwijking van deze wettelijke bepaling voor de bovenwettelijke vakantiedagen zou kunnen rechtvaardigen in die zin dat de beslistermijn is gesteld op drie weken, zie het handboek, in plaats van twee weken. Voor zover [geïntimeerde] daarbij onder verwijzing naar die vakantieregeling in het handboek tevens zou willen betogen dat een verzoek om vakantie ingeval van “populaire schoolvakanties”, ingediend korter dan drie maanden van tevoren, haar het recht verschaft om vervolgens zonder inachtneming van enige termijn een afwijzende beslissing op het vakantieverzoek te kunnen nemen, verdraagt dat standpunt zich niet met de hiervoor genoemde wettelijke bepaling van artikel 7:638 lid 2 BW. De bepaling in het handboek is daarom kort gezegd allerminst een vrijbrief om gerechtvaardigd te kunnen afwijken van de hiervoor genoemde wettelijke regeling.

Voor zover de mededeling van [geïntimeerde] gedaan op 25 september 2013 “ik kan het verlof nog niet goedkeuren. Daarmee wachten we tot we weten wie allemaal vrij wil hebben met de feestdagen” zou moeten worden verstaan als een weigering (op dat moment), geldt het navolgende. Het is op zichzelf een gerechtvaardigd belang van [geïntimeerde] als werkgever, mede gezien de aard van het bedrijf (leverancier van levensmiddelen), tijdig op de hoogte te zijn van de verlofwensen van de medewerkers in een periode die als “populaire vakantie” kan worden beschouwd, mede tegen de ook door [appellant] onbetwiste achtergrond van te verwachten drukte in de onderneming rond de feestdagen aan het einde van het jaar.

In zoverre is een goede planning van de activiteiten en de daarmee samenhangende verlofmogelijkheden van werknemers een omstandigheid die dient te worden meegewogen bij de vraag of er mogelijk sprake zou kunnen zijn van een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering. Enige feitelijke toelichting daarop, anders dan orderdrukte, is overigens door [geïntimeerde] niet verstrekt. Het gaat echter niet aan om eerst tot 18 december 2013 te wachten met het nemen van een definitieve beslissing op het (gehandhaafde en herhaalde) verzoek van [appellant] om vakantie, nu daarmee hoe dan ook wordt gehandeld in strijd met artikel 7:638 lid 4 BW, waarbij de tijdigheid van de beslissing mede afhankelijk wordt gesteld van de mogelijkheid om voorbereidingen te treffen voor de besteding van de vakantie. Het behoeft daarbij geen betoog dat een beslissing over vakantie op een dergelijk laat tijdstip het boeken van een reservering in het algemeen tot een illusoire bezigheid maakt.

Tegen deze achtergrond dient de beslissing van [geïntimeerde] om [appellant] op staande voet te ontslaan te worden gewogen. Het hof verwijst daartoe allereerst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 3 november 1961, NJ 1962, 192 waarin ten aanzien van een ontslag op staande voet van een werknemer, die eigenmachtig een snipperdag had opgenomen, onder meer het volgende heeft overwogen:

“(..)uit het vonnis (..) blijkt dat de Rb. heeft geoordeeld, dat de werknemer die, nadat een door hem gevraagde snipperdag door den werkgever is geweigerd, van het werk wegblijft, geen dringende reden geeft voor ontslag op staanden voet indien krachtens de arbeidsovereenkomst door den werkgever in overleg met den werknemer moet worden vastgesteld, op welke data de werknemer de snipperdagen waarop hij recht heeft, kan opnemen en de werknemer dus, gelijk de Rb. het uitdrukte, een zekere mate van medezeggenschap daarbij heeft;

dat de Rb. hierbij heeft voorbijgezien dat voor de beoordeling van de vraag of van den werkgever redelijkerwijs kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren nadat de werknemer eigenmachtig een snipperdag heeft opgenomen deze medezeggenschap wel van belang kan zijn, bijvoorbeeld indien de werkgever bij de beslissing over aangevraagde snipperdagen zich niet heeft gedragen naar den geest van de gemaakte regeling, doch de Rb. door te oordelen dat het enkele bestaan van deze regeling medebrengt, dat de gedraging van B. (de werknemer, hof) geen grond kan opleveren voor ontslag op staanden voet, een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het in artt. 1639 o en p B.W. bepaalde;”.

Daarbij merkt het hof dadelijk op dat de regeling met betrekking tot vakantie waaraan de Hoge Raad refereert (artikelen 1639 o en p BW oud) in die zin in 2000 aanzienlijk ten gunste van de werknemer is gewijzigd op een wijze en tegen de achtergrond als hiervoor verwoord in rov. 4.7.2. Kort gezegd heeft daarbij de wens van de werknemer om vakantie te nemen als uitgangspunt te gelden voor de beslissing van de werkgever, waarbij een weigering slechts mogelijk is ingeval van een gewichtige reden.

Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [geïntimeerde], als gezegd, deze wettelijke regeling op essentiële punten miskend en heeft zij zich daardoor evenmin laten leiden bij de weging van de uiteindelijke ernst van de gedraging van [appellant], die immers een uitdrukkelijke opdracht om op 23 december 2013 te komen werken naast zich neer heeft gelegd. Gelet op het gegeven dat een ontslag op staande voet, gezien de daaraan verbonden gevolgen, als een uiterste middel heeft te gelden, heeft [geïntimeerde] naar voorlopig oordeel van het hof te snel naar dit middel gegrepen en zonder daarbij ook de hand in eigen boezem te steken. [geïntimeerde] kende immers de achtergrond van het wegblijven van [appellant], die daarover in ieder geval op 18 december 2013 en ook nog op de 23e december 2013 zelf heeft gecommuniceerd met [geïntimeerde], maar zij heeft niettemin en in weerwil van de deugdelijkheid van het argument van [appellant] dat [geïntimeerde] veel te laat een beslissing had genomen over zijn vakantieaanvraag, de kwestie/het conflict op de spits gedreven, waarbij niet duidelijk is geworden dat door dit wegblijven van [appellant] een soort noodtoestand voor [geïntimeerde] is ontstaan. [appellant] kan worden verweten dat hij eerst laattijdig de urgentie van een beslissing van [geïntimeerde] aan de orde heeft gesteld, en zonder [geïntimeerde] daar in te kennen voordien een reservering heeft geboekt, maar dat laat onverlet dat [geïntimeerde] op meerdere punten en op meerdere momenten de wettelijke regeling met betrekking tot het vragen en toekennen van verlof/vakantie als neergelegd in artikel 7:638 BW heeft miskend. Van [geïntimeerde] kan en mag immers worden verwacht dat zij haar beslisproces over vakantie en verlof zo inricht dat daarmee recht gedaan wordt aan de geldende wettelijke bepalingen en de ratio daarvan.

Dit betekent dat de grieven slagen en dat het vonnis waarvan beroep, waarin een ander oordeel is neergelegd, dient te worden vernietigd.

De door [appellant] gevraagde voorzieningen lenen zich grotendeels voor toewijzing daarbij inbegrepen de toelating tot het werk, zij het dat de verzochte termijn enigszins zal worden verruimd teneinde [geïntimeerde] de gelegenheid te geven de terugkeer van [appellant] op het werk voor te bereiden. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd als hierna te melden. Argumenten waarom de gevorderde voorziening tot toelating tot de overeengekomen werkzaamheden zich niet voor toewijzing leent, zijn door [geïntimeerde] niet aangevoerd.. Niet voor toewijzing in aanmerking komt de vordering tot overlegging van een specificatie en uitbetaling van opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen, en evenmin de gevorderde betaling van vakantietoeslag, nu immers de vraag of het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd (nog) niet ten gronde is beslist. Voor zover [appellant] beoogde een afzonderlijke opgave verstrekt te krijgen van de thans openstaande verlofuren gaat het hof ervan uit dat bij gelegenheid van de hervatting van de werkzaamheden [geïntimeerde] als werkgever een opgave zal verstrekken van de actuele gegevens met betrekking tot openstaande vakantiedagen. De nakosten zullen worden toegewezen tot de daarvoor geldende forfaitaire bedragen, waarbij geen sprake is van een reconventionele vordering.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van [appellant] zowel die uit de eerste aanleg als die van het hoger beroep.