HR, 04-10-2019, nr. 18/02503

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen zijn op 4 september 2006 met elkaar gehuwd.

(ii) Bij beschikking van 10 september 2014 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 26 september 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iii) Bij deze beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man € 950,- per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot levensonderhoud, een en ander conform het tussen hen in juli 2014 gesloten echtscheidingsconvenant.

Bij op 8 januari 2016 binnengekomen inleidend verzoekschrift heeft de man de rechtbank Limburg verzocht om te bepalen dat de verplichting van de man om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 26 september 2014, althans met ingang van een door de rechtbank als juist te bepalen datum, is geëindigd, onder bepaling dat de vrouw de bedragen die de man vanaf die datum heeft voldaan zal dienen terug te betalen aan de man.

Hij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de vrouw samenleeft met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren, zoals bedoeld in art. 1:160 BW.

De vrouw heeft verweer gevoerd en zelfstandig verzocht een hogere partnerbijdrage vast te stellen. De man heeft tegen het zelfstandige verzoek verweer gevoerd.

Nadat de zaak ter zitting van 4 april 2016 mondeling was behandeld, de rechtbank bij tussenbeschikking van 1 juni 2016 de man had toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw samenwoont dan wel heeft samengewoond als ware zij gehuwd en op 6 september 2016 verschillende getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 18 januari 2017 de man geslaagd geacht in bedoeld bewijs, en bepaald dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw met ingang van 1 juni 2015 is geëindigd en dat de vrouw de door de man vanaf 7 januari 2016 bij wijze van partnerbijdrage aan de vrouw gedane betalingen aan de man moet terugbetalen. Aan de beoordeling van het zelfstandige verzoek van de vrouw is de rechtbank op grond hiervan niet toegekomen, zodat dit is afgewezen.

De rechtbank heeft deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vrouw is van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft daarbij verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de man alsnog af te wijzen en het zelfstandige verzoek van de vrouw alsnog toe te wijzen. Daarnaast heeft zij verzocht de man te veroordelen om al hetgeen de vrouw ter uitvoering van de bestreden beschikking aan de man mocht hebben voldaan aan de vrouw terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

Zij heeft verzocht de toewijzing van haar verzoeken voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren

Haar grieven hebben betrekking op art. 1:160 BW en komen erop neer dat zij stelt niet te hebben samengewoond met een ander als waren zij gehuwd.

De man heeft verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld dat er, voor zover relevant in cassatie, toe strekt de beëindiging van de alimentatieverplichting van de man en/of de terugbetalingsverplichting van de vrouw te bepalen op een eerdere datum, deze laatste verplichting vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

Nadat de zaak ter zitting van 16 januari 2018 mondeling was behandeld, heeft het hof bij beschikking van 8 maart 2018 de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alsnog het inleidende verzoek van de man om te bepalen dat zijn alimentatieverplichting is geëindigd, onder terugbetaling door de vrouw van het door hem uit dien hoofde betaalde, afgewezen, evenals het zelfstandige verzoek van de vrouw tot vaststelling van een hogere bijdrage. Tot slot heeft het hof ook het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof heeft hiertoe overwogen dat niet vast is komen te staan dat sprake is geweest van wederzijdse verzorging tussen de vrouw en een nieuwe partner en daarmee ook niet van samenleven in de zin van art. 1:160 BW. Nu ter zitting is gebleken dat de vrouw feitelijk niets heeft terugbetaald aan de man, komt het hof niet toe aan het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden beschikking aan de man mocht hebben voldaan aan haar terug te betalen (rov. 3.19). Ten aanzien van het zelfstandige verzoek van de vrouw om een hogere bijdrage heeft het hof overwogen dat dit niet kan slagen, omdat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een aanvullende behoefte heeft van de door haar gestelde € 2.366,- (rov. 3.25). Het hof overweegt voorts dat het, op grond van het vorenstaande, zal beslissen conform hetgeen in het dictum is bepaald en dat het daarbij gezien de inhoud van de beslissing geen aanleiding ziet de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (rov. 3.26).

De man heeft tegen deze beschikking – tijdig2.– beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en een incidenteel verzoek gedaan om de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De man heeft verweer gevoerd in het incident. Het incidentele verzoek is bij beschikking van 8 maart 20193.afgewezen.

De cassatieklachten zijn verdeeld in twee onderdelen (aangeduid als ‘middelen’). Ze hebben beide betrekking op het oordeel van het hof over de vraag of sprake was van samenleven in de zin van art. 1:160 BW, zoals opgenomen in rov. 3.9-3.20:

“Artikel 1:160 BW

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:160 BW eindigt een verplichting van een gewezen echtgenoot om uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij, wanneer deze opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat dan wel is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren.

Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een samenleven van de vrouw met [betrokkene 1] in de zin van artikel 1:160 BW is vereist dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] een affectieve relatie heeft bestaan van duurzame aard, die meebracht dat zij elkaar wederzijds verzorgden, met elkaar samenwoonden en een gemeenschappelijke huishouding voerden.

Het uitzonderlijke en onherroepelijke karakter van de in artikel 1:160 BW besloten liggende sanctie vergt dat deze bepaling restrictief wordt uitgelegd, hetgeen meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen (vgl. HR 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3603; HR 3 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5961).

Duurzame, affectieve relatie

Niet in geschil is dat sprake is geweest van een duurzame affectieve relatie tussen de vrouw en [betrokkene 1] . Deze relatie is inmiddels beëindigd.

Gemeenschappelijke huishouding en wederzijdse verzorging

Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is van wederzijdse verzorging slechts sprake indien de samenwonenden in feite elk hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien.

De vrouw voert het volgende aan. Weliswaar hebben zij en [betrokkene 1] regelmatig gezamenlijke activiteiten ondernomen, maar zij droegen niet ieder bij in de kosten van huishouding en voorzagen evenmin op andere wijze in elkaars verzorging.

• Uitzonderingen daargelaten deden de vrouw en [betrokkene 1] ieder hun eigen boodschappen en werd er apart afgerekend. Vaste patronen waren er niet. Indien er gezamenlijk werd gegeten werden de kosten hoog uit af en toe gedeeld.

• De vrouw en [betrokkene 1] hadden geen en/of rekening, noch waren zij anderszins financieel met elkaar verstrengeld. [betrokkene 1] voldeed geen kosten aan de vrouw ten behoeve van de huishouding. Hij betaalde niet mee aan de huur dan wel aan overige lasten.

• Er was geen taakverdeling ten aanzien van het huishouden.

• [betrokkene 1] bracht zijn was bijna altijd naar zijn moeder, waar hij stond ingeschreven. Op de camping waste [betrokkene 1] zelf.

• Vakanties werden door de vrouw en [betrokkene 1] niet altijd samen gevierd. Dat zij samen naar camping [A] gingen, lag voor de hand nu de vrouw daar gedurende het seizoen een caravan had staan.

• De vrouw en [betrokkene 1] zorgden niet voor elkaars (pleeg)kinderen.

• Er stonden geen spullen van [betrokkene 1] bij de vrouw en andersom.

De man wijst op het volgende.

• De vrouw en [betrokkene 1] brachten samen enkele vakanties door. Zij verbleven ook vaker gezamenlijk een weekend in de aan de vrouw toebehorende stacaravan op Camping [A] .

• [betrokkene 1] haalde de stacaravan uit de winterstalling en bracht deze daar ook weer terug. Hij kluste ook regelmatig aan de stacaravan.

• De vrouw haalde [betrokkene 1] aan het begin van het weekeinde op van zijn werkplek en bracht hem daar zondag weer naar toe.

• [betrokkene 1] heeft geholpen met de verhuizingen van de vrouw, alsmede met klussen en het inrichten van de kapsalon van de vrouw aan huis.

De man wijst verder op de door hem in eerste aanleg in het geding gebrachte Facebookpagina’s.

Uit de getuigenverklaringen is – samengevat – het volgende naar voren gekomen:

De vrouw heeft als getuige onder meer verklaard dat zij [betrokkene 1] in het begin van de relatie om de twee weken op zaterdag zag en later elk weekend, dat zij soms samen op vakantie gingen of een weekend op de camping verbleven, dat de kosten in de vakanties voornamelijk door haar werden voldaan, dat [betrokkene 2] (de dochter van [betrokkene 1] ) soms ook bij haar verbleef, dat zij en [betrokkene 1] soms afzonderlijk en soms samen boodschappen deden in welk laatste geval het wisselend was wie er betaalde, dat zij incidenteel de was deed voor [betrokkene 1] , dat [betrokkene 1] haar heeft geholpen met klussen en verhuizen, dat zij [betrokkene 1] in de regel ophaalde en wegbracht van en naar zijn werk en dat zij en [betrokkene 1] de kosten van het voorseizoen van de camping hebben gedeeld.

[betrokkene 1] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij de vrouw bijna elk weekend zag, dat [betrokkene 2] – als zij bij hem was – mee ging naar de vrouw, dat hij ofwel per openbaar vervoer van en naar zijn werk ging of dat de vrouw hem haalde en bracht, dat zijn was door zijn moeder of door de vrouw werd gedaan, dat gezamenlijke boodschappen door hem en de vrouw samen werden voldaan, dat hij met de vrouw op vakantie is geweest en weekenden op de camping is verbleven en dat hij de vrouw heeft geholpen met klussen en verhuizen.

[betrokkene 3] heeft als getuige onder meer verklaard dat hij [betrokkene 2] nooit heeft gezien bij de vrouw, dat hij de vrouw heeft geholpen met klussen en verhuizen, dat hij [betrokkene 1] de laatste keer dat hij de vrouw heeft geholpen met klussen (ongeveer een week in de zomervakantie) niet heeft gezien bij de vrouw en dat hij [betrokkene 1] tijdens het klussen bij de overige verhuizingen wel heeft gezien.

[betrokkene 4] heeft als getuige onder meer verklaard dat de vrouw en [betrokkene 1] elkaar later in de relatie ieder weekend zagen, dat zij [betrokkene 2] ook bij de vrouw heeft gezien, dat [betrokkene 1] de vrouw heeft geholpen met verhuizen en klussen en dat zij van de vrouw heeft begrepen dat [betrokkene 1] wilde samenwonen, maar de vrouw niet, mede vanwege de financiële situatie van [betrokkene 1] .

Het hof is van oordeel dat op grond van de processtukken en de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van wederzijdse verzorging van de vrouw en [betrokkene 1] . Als onbetwist staat vast dat de vrouw en [betrokkene 1] tijdens hun relatie samen weekenden doorbrachten, samen op vakantie zijn gegaan en soms samen boodschappen deden en soms samen betaalden en dat [betrokkene 1] de vrouw meermaals heeft geholpen met verhuizen en klussen. Deze omstandigheden rechtvaardigen echter nog niet de conclusie dat daarmee vaststaat dat sprake is geweest van wederzijdse verzorging van de vrouw en [betrokkene 1] . Overige concrete feiten en omstandigheden waaruit van wederzijdse verzorging dan wel ieders bijdrage in de gezamenlijke huishouding kan blijken, zijn niet althans onvoldoende gesteld of gebleken.

Overige vereisten

Nu het hof van oordeel is dat geen sprake is geweest van wederzijdse verzorging behoeven de overige vereisten van artikel 1:160 BW geen bespreking meer.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is geweest van samenleven in de zin van artikel 1:160 BW. De grieven van de vrouw in principaal appel slagen derhalve, ook waar het de veroordeling tot terugbetaling en de kosten van het getuigenverhoor betreft. Dat leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en het inleidende verzoek van de man om te bepalen dat zijn verplichting om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw is geëindigd op grond van samenwoning van de vrouw met een ander, als waren zij gehuwd, alsnog dient te worden afgewezen. Nu ter zitting is gebleken dat de vrouw feitelijk niets heeft terugbetaald aan de man komt het hof niet toe aan het verzoek van de vrouw de man te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden beschikking aan de man mocht hebben voldaan aan haar terug te betalen. De proceskosten gemaakt in de procedure in eerste aanleg worden gecompenseerd en wel aldus dat ieder de eigen proceskosten, voor de man de kosten van de getuigenverhoren daaronder begrepen, draagt.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de man in het incidenteel appel ten aanzien van de beëindigingsdatum en de terugbetaling en de proceskostenveroordeling niet slagen.”

Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 3.19 ten onrechte heeft overwogen dat, vanwege de redenen die het hof in rov. 3.9-3.18 heeft geformuleerd, niet is komen vast te staan dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is geweest van samenleven in de zin van art. 1:160 BW en daaruit de nadere conclusies trekt die in de tweede en derde volzin van rov. 3.19 zijn weergegeven (slagen van de grieven van de vrouw in principaal appel, vernietiging van de beschikking van de rechtbank en alsnog afwijzing van inleidende verzoek van de man). Volgens het onderdeel heeft het hof de rechtsregel uit het arrest HR 30 maart 2012 ([.../...])4.over het hoofd gezien die inhoudt dat ingeval appellant in hoger beroep opkomt tegen het oordeel dat zijn wederpartij is geslaagd in het bewijs dat hij naar het oordeel van de rechter in eerste aanleg gelet op de bewijslastverdeling ter zake, diende te leveren, de devolutieve werking van het hoger beroep meebrengt dat de appelrechter ten gunste van de geïntimeerde dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook indien geïntimeerde dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld. Het hof heeft geen beslissing genomen over de vraag of de rechtbank terecht de man heeft belast met het bewijs van zijn stelling dat de vrouw samenwoont, dan wel heeft samengewoond, met [betrokkene 1] als waren zij gehuwd, of dat de vrouw belast moest worden met het leveren van tegenbewijs tegen deze, voorlopig vaststaande, samenwoning als ware men gehuwd. Daartoe was het hof echter ambtshalve verplicht. Overigens heeft de man zich in eerste aanleg uitdrukkelijk beroepen op het argument dat hij ten onrechte door de rechtbank is belast met het bewijs en dat juist de vrouw het tegenbewijs opgedragen zou moeten worden.5.Deze stelling heeft hij in hoger beroep niet prijsgegeven.

Vooropgesteld kan worden dat de man geen belang heeft bij deze klacht. De rechtbank is immers door de man toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw samenwoont of heeft samengewoond als ware zij gehuwd, van een juiste bewijslastverdeling uitgegaan. De man beroept zich namelijk, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv., op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde samenleving in de zin van art. 1:160 BW (het einde van zijn plicht tot betaling van partneralimentatie). Het onderdeel betoogt niet dat hier sprake zou zijn van een bijzondere regel of (in feitelijke instantie zou zijn aangevoerd dat) op grond van de redelijkheid en billijkheid aanleiding zou zijn tot het maken van een uitzondering op de bewijslastverdeling, zoals bedoeld in art. 150 Rv. Voor zover dit in de conclusie na enquête – waarnaar het onderdeel, zonder verdere onderbouwing op dit punt, verwijst – evenwel toch zou worden betoogd, blijft dit ook aldaar zonder enige (relevante) onderbouwing.

Een expliciete (en juiste) beoordeling door het hof van deze bewijsverdeling had (dus) niet tot een andere uitkomst geleid. Reeds om die reden faalt het onderdeel.

Verder ligt in het oordeel van het hof naar mijn idee ook wel degelijk – kennelijk – besloten dat het de door de rechtbank aangenomen bewijslastverdeling als juist heeft beoordeeld. Die verdeling behoefde het hof mijns inziens ook niet expliciet en gemotiveerd te beoordelen en in zijn beschikking op te nemen. Ook de stelling van de man dat de vrouw belast moest worden met het leveren van tegenbewijs tegen een voorlopig vaststaande samenwoning, maakt dit niet anders. Nog afgezien van het feit dat deze stelling niet inhoudt dat de rechtbank van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan, kan de (feiten-)rechter immers ook niet worden gehouden om de gestelde samenwoning als voorlopig vaststaand aan te merken, maar staat het hem vrij om van deze hem ter beschikking staande mogelijkheid gebruik te maken als hem dat geraden voorkomt. Een dergelijke (feitelijke) beoordeling komt dan ook – als voorlopige bewijswaardering – aan de rechter in feitelijke instantie toe. Het onderdeel betoogt niet dat deze beoordeling onbegrijpelijk zou zijn; dat zal in het algemeen ook niet snel het geval zijn en daar is mijns inziens hier in ieder geval geen sprake van.

Onderdeel II klaagt dat het hof in rov. 3.17 ten onrechte – vanwege de daarin geformuleerde redenen, die voortbouwen op rov. 3.9-3.16 – heeft overwogen dat op grond van de processtukken en de getuigenverklaringen in onderlinge samenhang bezien niet is komen vast te staan dat sprake is geweest van wederzijdse verzorging van de vrouw en [betrokkene 1] . Uit deze overwegingen blijkt dat het hof de maatstaf, zoals met juistheid geformuleerd in rov. 3.10-3.11, veel te restrictief heeft toegepast. De door het hof in rov. 3.17 genoemde omstandigheden rechtvaardigen juist wel de conclusie dat daar mee vaststaat dat sprake is geweest van economische, wederzijdse verzorging van de vrouw en [betrokkene 1] en van een gemeenschappelijke huishouding met samenwoning (althans kunnen ze die rechtvaardigen). Weliswaar betreffen die omstandigheden uitsluitend de situatie tijdens weekends en vakanties, maar dat kan genoeg zijn. Niet nodig is dat die situatie het grootste deel van het kalenderjaar betreft. Dat heeft het hof miskend, althans is de beslissing van het hof, als het dat niet heeft miskend, onbegrijpelijk (gemotiveerd).

Bij dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het betrekking heeft op een feitelijke beoordeling, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Ook moet worden vooropgesteld dat het hof in de bestreden beschikking, afgezien van het vereiste van de duurzame affectieve relatie (rov. 3.12), alléén het vereiste van de wederzijdse verzorging heeft getoetst, en dat het – omdat aan dit vereiste naar zijn oordeel niet werd voldaan – niet is toegekomen aan toetsing van de overige vereisten, zoals dat van de samenwoning en de gemeenschappelijke huishouding (rov. 3.18). Bij de beoordeling of sprake is van een situatie van samenleving als bedoeld in art. 1:160 BW staat verder volgens vaste jurisprudentie voorop dat – vanwege (met name) het ingrijpende gevolg dat daarmee een definitieve einde komt aan de aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot, terwijl geen wettelijke aanspraak op levensonderhoud jegens de nieuwe partner wordt verkregen – sprake moet zijn van een restrictieve uitleg van dat artikel, hetgeen meebrengt dat niet snel mag worden aangenomen dat is voldaan aan de door deze bepaling gestelde eisen voor de beëindiging van de verplichting levensonderhoud te verschaffen.6.

De vraag is of het hof hier te restrictief is geweest (overigens dus zonder dat echt van een inhoudelijke toets van deze feitelijke beoordeling sprake kan zijn), en dan met name of het hof heeft miskend dat de omstandigheden die het hof in rov. 3.17 noemt op zich wel degelijk de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is van wederzijdse verzorging tussen de vrouw en haar nieuwe partner, ondanks dat het hier gaat om omstandigheden die uitsluitend weekends en vakanties betreffen. Het hof heeft mijns inziens echter niet miskend dat omstandigheden die zich uitsluitend in weekends en vakanties voordoen de conclusie van wederzijdse verzorging kunnen rechtvaardigen, maar heeft slechts geoordeeld dat de vaststaande omstandigheden (die hier – althans voor een deel – uitsluitend weekends en vakanties betreffen) dat in het onderhavige geval niet doen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hetzelfde geldt volgens het hof voor het meermaals helpen met verhuizen en klussen, en voor het feit dat soms samen boodschappen werden gedaan en soms samen werd betaald. Ook dat oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting. Om welke reden het oordeel onbegrijpelijk zou zijn, geeft het middel niet aan. Ook los daarvan zie ik niet in waarom het oordeel zonder meer onbegrijpelijk zou zijn.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In dit incident kan – voor zover thans in cassatie van belang – worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

(i) Partijen zijn op 4 september 2006 met elkaar gehuwd.

(ii) Bij beschikking van 10 september 2014 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 26 september 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iii) Bij deze beschikking heeft de rechtbank ook bepaald dat de man € 950,- per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot levensonderhoud, een en ander conform het tussen hen in juli 2014 gesloten echtscheidingsconvenant.

Bij op 8 januari 2016 binnengekomen inleidend verzoekschrift heeft de man de rechtbank Limburg verzocht om te bepalen dat de verplichting van de man om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 26 september 2014, althans met ingang van een door de rechtbank als juist te bepalen datum, is geëindigd, onder bepaling dat de vrouw de bedragen die de man vanaf die datum heeft voldaan zal dienen terug te betalen aan de man.

Hij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat de vrouw samenwoont met een ander in de zin van art. 1:160 BW.

De vrouw heeft verweer gevoerd en zelfstandig verzocht een hogere partnerbijdrage vast te stellen.

Nadat de rechtbank bij tussenbeschikking van 1 juni 2016 de man had toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de vrouw samenwoont (of heeft samengewoond) als ware zij gehuwd, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 18 januari 2017 de man geslaagd geacht in bedoeld bewijs, en bepaald dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw met ingang van 1 juni 2015 is geëindigd en dat de vrouw de door de man vanaf 7 januari 2016 bij wijze van partnerbijdrage aan de vrouw gedane betalingen aan de man moet terugbetalen. Aan de beoordeling van het zelfstandige verzoek van de vrouw is de rechtbank op grond hiervan niet toegekomen, zodat dit is afgewezen.

De rechtbank heeft deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vrouw is van deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft daarbij verzocht deze beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het inleidende verzoek van de man alsnog af te wijzen en het zelfstandige verzoek van de vrouw alsnog toe te wijzen. Daarnaast heeft zij verzocht de man te veroordelen om al hetgeen de vrouw ter uitvoering van de bestreden beschikking aan de man mocht hebben voldaan aan de vrouw terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

Zij heeft verzocht de toewijzing van haar verzoeken voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De man heeft verweer gevoerd en incidenteel beroep ingesteld dat ertoe strekt de beëindiging van de alimentatieverplichting van de man en/of de terugbetalingsverplichting van de vrouw te bepalen op een eerdere datum, deze laatste verplichting vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

Bij beschikking van 8 maart 2018 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alsnog het inleidende verzoek van de man om te bepalen dat zijn alimentatieverplichting is geëindigd, afgewezen, evenals het zelfstandige verzoek van de vrouw tot vaststelling van een hogere bijdrage. Tot slot heeft het hof het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof heeft hiertoe overwogen dat niet vast is komen te staan dat sprake is geweest van wederzijdse verzorging tussen de vrouw en een nieuwe partner. Nu ter zitting is gebleken dat de vrouw feitelijk niets heeft terugbetaald aan de man, komt het hof niet toe aan het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden beschikking aan de man mocht hebben voldaan aan haar terug te betalen (rov. 3.19, conclusie wat betreft de door de man verzochte vaststelling van de beëindiging van de alimentatieverplichting, de door de man verzochte veroordeling tot terugbetaling van betaalde alimentatie en de door de vrouw verzochte veroordeling tot terugbetaling van wat ter uitvoering van de rechtbankbeschikking is voldaan, alle onder het kopje ‘Artikel 1:160 BW’). Ten aanzien van het zelfstandige verzoek van de vrouw om een hogere bijdrage heeft het hof overwogen dat dit niet kan slagen (rov. 3.25, conclusie wat betreft de door de vrouw zelfstandig verzochte verhoging van de partneralimentatie onder het kopje ‘Partneralimentatie’). Het hof overweegt voorts dat het, op grond van het vorenstaande, zal beslissen conform hetgeen in het dictum is bepaald en dat het daarbij gezien de inhoud van de beslissing geen aanleiding ziet de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (rov. 3.26, eveneens onder het kopje ‘Partneralimentatie’, waarin de verzochte verhoging van de partneralimentatie wordt behandeld).

De man heeft tegen deze beschikking – tijdig2.– beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en een incidenteel verzoek gedaan om de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De man heeft verweer gevoerd in het incident.

Het incidentele verzoek ziet, als gezegd, op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in de hoofdzaak in cassatie bestreden beschikking van het hof (het dictum). Het dictum van deze beschikking luidt als volgt:

“4. De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 18 januari 2017;

en opnieuw rechtdoende:

wijst alsnog af het inleidende verzoek van de man om te bepalen dat zijn verplichtingen om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van een bepaalde datum is geëindigd, onder bepaling dat de vrouw de bedragen die de man vanaf een bepaalde datum heeft voldaan zal dienen terug te betalen aan de man;

wijst af het verzoek van de vrouw om de door de man te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vast te stellen op een hoger bedrag;

compenseert de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten, waaronder die van de getuigenverhoren van € 120,- aan de zijde van de man, draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.”

Volgens de vrouw heeft het hof het dictum, vermoedelijk per abuis, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dit brengt volgens de vrouw mee dat het cassatieberoep van de man het dictum heeft geschorst, met als gevolg dat hij – uit hoofde van de beschikking van de rechtbank – nog steeds geen partneralimentatie aan de vrouw verschuldigd is, en dat de vrouw nog wel een terugbetalingsverplichting (vanaf 7 januari 2016) heeft jegens de man. Zij stelt dat, nu een cassatieprocedure ruim anderhalf jaar kan duren, het risico bestaat dat er een aanzienlijke betalingsachterstand aan de zijde van de man ontstaat en daarmee een restitutierisico aan de zijde van de vrouw. Het is maar de vraag of de vrouw ooit verhaal kan halen op de man voor deze achterstand. Nu in hoger beroep is gebleken dat de bedoelde samenleving in de zin van art. 1:160 BW niet heeft plaatsgevonden en de vrouw nog altijd behoefte heeft aan een bijdrage door de man in haar levensonderhoud, lag het juist in de reden dat het hof zijn dictum uitvoerbaar bij voorraad verklaarde.

De man concludeert tot afwijzing van het incidentele verzoek.

Hij wijst op rov. 3.26, waarin het hof heeft beslist dat, gezien de inhoud van de beslissing, er geen aanleiding is om uitvoerbaarheid bij voorraad uit te spreken. Dat het hof zijn beslissingen niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, is dus niet geweest omdat het hof dat per vergissing heeft nagelaten, aldus de man, maar omdat het daartoe, vanwege de inhoud van de overwegingen en het dictum, heeft besloten.

Volgens de man is het doel van het incidentele verzoek voorts in feite niet om toestemming te verkrijgen om de beslissing van het hof ten uitvoer te mogen leggen zonder dat de uitkomst van het cassatieberoep afgewacht moet worden, maar om te verhinderen dat de man de beslissing van de rechtbank ten uitvoer zal leggen gedurende het cassatieberoep. In werkelijkheid is het incidentele verzoek van de vrouw dus een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de rechtbankbeslissing, aldus de man. Daarom moet de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien de Hoge Raad eerder heeft beslist dat er geen mogelijkheid meer bestaat om in cassatie schorsing te verzoeken van een uitvoerbaar verklaarde uitspraak van de lagere rechter.3.

Ten slotte betwist de man het door de vrouw gestelde risico van een aanzienlijke betalingsachterstand en verhaalsrisico wat betreft de partneralimentatie, en een restitutierisico voor de vrouw voor het geval zij gedwongen mocht worden om aan de terugbetaalverplichting te voldoen. De vrouw heeft haar beweringen hierover niet onderbouwd, hoewel dat – gelet op rov. 3.19, waarin het hof constateert dat ter zitting is gebleken dat de vrouw feitelijk niets heeft terugbetaald – wel had gemoeten, aldus de man.4.

Dat de man een rechtens te respecteren belang heeft bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van het dictum van de rechtbankbeslissing, is volgens de man een gegeven.

De situatie die voorligt na de beschikkingen van de rechtbank en het hof is als volgt.

De tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank – waarin de beëindiging van de alimentatieverplichting van de man, en de terugbetalingsverplichting van de vrouw werden vastgesteld – wordt in beginsel geschorst door het instellen van hoger beroep van deze beschikking (vgl. art. 350 lid 1 Rv.). Dat is hier echter niet het geval, aangezien de rechtbank haar uitspraak uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard (conform art. 233 Rv.). Met die beschikking heeft de eerdere, in de echtscheidingsbeschikking opgenomen beslissing over de alimentatieverplichting zijn kracht verloren.5.

De beschikking van het hof – waarin de uitspraak van de rechtbank is vernietigd en de verzochte vaststelling van de beëindiging van de alimentatieverplichting van de man en de verzochte veroordeling van de vrouw tot terugbetaling alsnog zijn afgewezen – is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Doordat tegen de beschikking cassatie is ingesteld, wordt een eventuele tenuitvoerlegging ervan geschorst (art. 404 Rv.). Door het cassatieberoep is de instantie van het hoger beroep bovendien nog niet definitief afgesloten. Na de beoordeling in cassatie kan het immers zo zijn dat het hoger beroep – na cassatie en verwijzing of terugwijzing – nog moet worden voortgezet met inachtneming van de overwegingen van de Hoge Raad.

Het resultaat van dit alles is echter niet – waarvan beide partijen kennelijk wel uitgaan – dat aan de werking (en de uitvoerbaarheid bij voorraad) van de beschikking van de rechtbank nog altijd geen einde is gekomen. De beschikking van de rechtbank is immers in hoger beroep in zijn geheel vernietigd en die uitspraak heeft onmiddellijke werking of rechtskracht6., ongeacht of de tenuitvoerlegging ervan is geschorst door instelling van cassatie en of de uitspraak nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen.7.De vernietiging van een lagere uitspraak en de afwijzing van verzoeken, hebben namelijk geen tenuitvoerlegging nodig om hun daadwerkelijke gevolg te verkrijgen (komen als zodanig naar hun aard ook niet voor enige vorm van tenuitvoerlegging in aanmerking)8.; ook kracht van gewijsde is voor deze werking geen voorwaarde.

Dit betekent dat de beschikking van de rechtbank – ook zonder uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof – geacht moet worden haar werking te hebben verloren, zolang de appelbeslissing zelf niet is vernietigd.9.Om die reden kan de beschikking van de rechtbank ook niet meer ten uitvoer worden gelegd, ongeacht de uitvoerbaarheid bij voorraad.10.Het heeft ook tot gevolg dat de in de echtscheidingsbeschikking opgenomen alimentatieverplichting herleeft, of eigenlijk, achteraf gezien, moet worden geacht al die tijd in stand te zijn gebleven. De vrouw kan daarmee ook nu reeds, zonder een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van het hof, de tenuitvoerlegging van de in de echtscheidingsbeschikking op de man gelegde alimentatieverplichting afdwingen. Zij heeft derhalve geen belang bij haar incidentele verzoek in cassatie.

De conclusie strekt tot afwijzing van het incidentele verzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G