HR, 13-07-2001, nr. R00/120HR

Met een op 21 april 1998 ter griffie van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht te bepalen dat zijn verplichting om bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw -, laatstelijk gewijzigd bij beschikking van de Rechtbank van 1 oktober 1996, met ingang van 1 januari 1998 is geëindigd, althans om zijn alimentatieverplichting nader vast te stellen op ƒ 27,-- per maand of op een bedrag dat de Rechtbank redelijk acht.

De vrouw heeft het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 4 september 1998 de man toegelaten te bewijzen, in het bijzonder door getuigen, dat de vrouw heeft samengewoond, althans samenwoont, met een ander als waren zij gehuwd. Na getuigen te hebben gehoord heeft de Rechtbank bij eindbeschikking van 2 november 1999 de beschikking van de Rechtbank van 1 oktober 1996 gewijzigd en de bijdrage van de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 1998 nader vastgesteld op ƒ 600,-- per maand, bij vooruitbetaling (voor zover het de nog niet verschenen termijnen betreft) te voldoen aan de vrouw.

Tegen de eindbeschikking van de Rechtbank heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De vrouw heeft verzocht de eindbeschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen, dat de man uit hoofde van partneralimentatie dient te voldoen aan de vrouw, maandelijks bij vooruitbetaling, met ingang van 1 januari 1998 het bedrag van ƒ 1.378,52 per 1 januari 1999 en per 1 januari 2000 te vermeerderen met de wettelijke indexering, althans opnieuw rechtdoende zelf een bedrag vast te stellen dat de man uit hoofde van partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen met ingang van 1 januari 1998 en om, subsidiair, voor zover het Hof mocht bepalen dat de man per 1 januari 1998 een lager bedrag uit hoofde van partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen dan ƒ 1.378,52, te verstaan dat hetgeen door de man teveel aan partneralimentatie is betaald, niet behoeft te worden terugbetaald door de vrouw en dat deze verstreken en betaalde termijnen niet kunnen worden verrekend door de man.

De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij beschikking van 28 juni 2000 heeft het Hof, in het principaal en het incidenteel hoger beroep, de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, verstaan dat de alimentatieverplichting van de man ten opzichte van de vrouw met ingang van 1 januari 1998 van rechtswege is geëindigd.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, althans het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, met compensatie van kosten.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.

Tussen partijen, die op 2 september 1966 met elkaar zijn gehuwd, is bij beschikking van 21 juli 1995 echtscheiding uitgesproken. Aan de man was bij die beschikking de verplichting opgelegd bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Na enige wijzigingen is deze verplichting laatstelijk met ingang van 1 september 1996 vastgesteld op ƒ 1.325,-- per maand.

In het onderhavige geding heeft de man - onder meer - verzocht de alimentatieverplichting nader vast te stellen op nihil, daartoe aanvoerend dat de vrouw is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd.

3.2 De Rechtbank heeft aan de man het bewijs opgedragen van de feitelijke grondslag van de door hem gestelde samenleving. Nadat getuigen waren gehoord heeft de Rechtbank in haar eindbeschikking van 2 november 1999 deze stelling van de man verworpen op grond van de volgende overwegingen:

"Immers, een van de kenmerken van het samenleven in de zin van de wet is dat de partijen die hiertoe overgaan een duurzame relatie voor ogen staat. Dit kenmerk ontbreekt in het onderhavige geval. Uit de afgelegde getuigenverklaringen is naar voren gekomen dat [betrokkene 1] weliswaar een aantal maanden bij de vrouw in huis heeft gewoond, maar dat het immer de bedoeling is geweest dat zijn verblijf bij de vrouw van tijdelijke aard zou zijn.

(...…)

Nu uit de afgelegde verklaringen kan worden vastgesteld dat [betrokkene 1] de woning van de vrouw heeft verlaten toen zijn eigen woning gereed was en niet langer is gebleven dan noodzakelijk was, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende komen vast te staan dat de vrouw samenwoonde als ware zij gehuwd."

3.3 Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is geweest van een samenleven van de vrouw in de zin van art. 1: 160 BW.

Het heeft overwogen dat het als vaststaand aanneemt dat de vrouw in de periode van 1 september 1997 tot en met 24 december 1997 heeft samengewoond met [betrokkene 1] en diens zoon [betrokkene 2]; dat in die periode sprake is geweest van een gemeenschappelijke huishouding, waarbij de vrouw kookte, de was verzorgde en het verdere huishouden deed, en waarbij gezamenlijk werd gegeten; dat zowel de vrouw als [betrokkene 1] bijdroegen in de kosten van de huishouding; dat sprake was van een affectieve, ook seksuele relatie (rov. 4.7 en 4.8).

De vrouw heeft gesteld dat geen sprake is geweest van een "samenleven met een ander als waren zij gehuwd" in de zin van art. 1:160 BW: a. omdat haar relatie met [betrokkene 1] in ieder geval niet duurzaam genoemd kan worden, nu [betrokkene 1] en zijn zoon slechts bij haar hebben ingewoond omdat zij niet over huisvesting beschikten daar [betrokkene 1] zijn vorige woning per 1 september diende te ontruimen en hij zijn nieuwe woning pas eind december 1997 kon betrekken, en b. omdat [betrokkene 1] gehuwd was en niet het voornemen had te gaan scheiden. Het Hof heeft deze stellingen verworpen. Het heeft daartoe overwogen:

"4.10 Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de samenleving tussen de vrouw en [betrokkene 1] slechts een kleine vier maanden heeft geduurd en dat deze samenhing met de behoefte van [betrokkene 1] aan (tijdelijke) huisvesting, niet wegneemt dat in de onderhavige zaak van een duurzame relatie kan worden gesproken. Die duurzaamheid wordt immers niet zozeer bepaald door de tijdelijkheid van de gezamenlijke huisvesting, maar veeleer door de aard van de relatie gedurende een bepaalde periode. Van belang is met name of gesproken kan worden van een (praktisch) dagelijks samenleven in lotsverbondenheid gedurende zekere tijd, waardoor dit samenleven overeenkomsten vertoont met een huwelijk. Naar het oordeel van het hof doet zich hier, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 en 4.8 is overwogen, een dergelijke situatie voor.

4.11 Ook de in rechtsoverweging 4 onder b. genoemde niet in de weg aan de conclusie dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van een samenleven van de vrouw in de zin van art. 1: 160 B.W."

3.4 Onderdeel I van het middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de vrouw en [betrokkene 1] hebben samengeleefd als waren zij gehuwd, nu partijen van meet af aan bedoeld hebben - en daar ook naar hebben gehandeld - dat de samenleving slechts zou duren voor de periode dat [betrokkene 1] geen woning meer had.

Het onderdeel slaagt. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een samenleven met een ander als waren partijen gehuwd als bedoeld in art. 1:160 BW is vereist dat tussen de samenwonenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren.

Indien de stelling van de vrouw dat de samenleving van meet af slechts bedoeld was om de periode dat [betrokkene 1] niet over eigen woonruimte beschikte te overbruggen juist is, kan niet gezegd worden dat een relatie van duurzame aard aanwezig was. Het huwelijk, waarnaar in de zinsnede "als waren zij gehuwd" in art. 1:160 BW wordt verwezen, is immers een instelling die uitdrukkelijk niet voor een vooraf bepaalde tijdsduur is bedoeld. Overwegende in zijn rov. 4.10 als hiervoor weergegeven, heeft het Hof derhalve hetzij, zo het van oordeel is geweest dat ook sprake kan zijn van een samenleven met een ander als waren zij gehuwd als bedoeld in art. 1:160 BW indien de relatie was bedoeld slechts van tijdelijke duur te zijn, een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door de essentiële stelling van de vrouw dat de samenleving met [betrokkene 1] steeds als tijdelijk was bedoeld niet in zijn beoordeling te betrekken.

3.5 Onderdeel II voert aan dat geen sprake kan zijn van een samenleven van de vrouw en [betrokkene 1] als waren zij gehuwd, omdat [betrokkene 1] ten tijde van de samenleving gehuwd was. Het betoogt dat, aangezien de samenleving vergelijkbaar moet zijn met het huwelijk, dit huwelijksbeletsel eraan in de weg staat dat art. 1:160 BW toepassing vindt.

Het onderdeel slaagt. Uitgangspunt dient te zijn dat art. 1:160 BW restrictief moet worden uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest. Deze beperkte uitlegging strookt ook met de ratio van de bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarbij in het bijzonder van belang is dat de zinsnede aan het slot van de bepaling is toegevoegd om "te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk" (vgl. HR 29 april 1994, nr. 8430, NJ 1994, 625). Een dergelijke keuze ontbreekt indien, en voor zo lang als, een van de partners (nog) is gehuwd.

Dit een en ander is grond om een geval als het onderhavige, waarin wordt gesteld dat de vrouw samenleeft met een gehuwde man, niet onder de reikwijdte van art. 1:160 BW te brengen. De rechter kan deze samenleving, voor zover zij is komen vast te staan, in aanmerking nemen als een van de relevante omstandigheden waarmee bij de beoordeling van de behoefte van de vrouw rekening dient te worden gehouden. Deze wijze van beoordeling verdient ook daarom de voorkeur, omdat zij de rechter, anders dan bij toepassing van art. 1:160 BW, in staat stelt alle specifieke omstandigheden van het geval te wegen en op grond daarvan tot een op dat geval toegesneden beslissing te komen.

3.6 Onderdeel III voert aan dat het Hof in rov. 4.7 heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 1:160 BW mede is vereist dat de samenlevende partners elkaar wederzijds verzorgen door ieder bij te dragen aan de gemeenschappelijke huishouding of op andere wijze. Het betoogt dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat de vrouw heeft gesteld dat [betrokkene 1] slechts kostgeld betaalde, respectievelijk dat hij een bedrag betaalde dat overeenstemde met de meerkosten die de inwoning van hem en zijn zoon meebrachten.

Het onderdeel slaagt. In rov. 4.7 heeft het Hof overwogen:

"dat er in die periode sprake is geweest van een gemeenschappelijke huishouding, waarbij de vrouw voor [betrokkene 1] en diens zoon kookte, de was verzorgde en het verdere huishouden deed en waarbij gezamenlijk werd gegeten, zowel de vrouw als [betrokkene 1] bijdroegen in de kosten van de huishouding, vrije tijd werd doorgebracht en (familie)bezoek werd afgelegd."

De vermelding dat [betrokkene 1] bijdroeg in de kosten van de huishouding is geen gemotiveerde weerlegging van de door het onderdeel genoemde stelling van de vrouw.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 november 1999;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

Deze Beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 13 juli 2001.

Conclusie 13‑07‑2001

Inhoudsindicatie

Rolnummer R00/120HR

Mr. Bakels

Parket, 6 april 2001

Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze alimentatiezaak kort gezegd om de vraag of het hof op goede gronden het op art. 1:160 BW gebaseerde samenlevingsverweer van de man heeft aanvaard.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(a) Partijen zijn op 2 september 1966 met elkaar getrouwd. Bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 juli 1995 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 6 december 1995.

(b) Bij voormelde beschikking is tevens een bijdrage vastgesteld die de man dient te voldoen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Deze bijdrage is sedertdien enkele malen gewijzigd. Zij is laatstelijk met ingang van 1 september 1996 vastgesteld op f 1.325, - per maand.

1.3 In de onderhavige procedure, aanhangig gemaakt bij rekest van 21 april 1998, heeft de man aan de rechtbank te 's-Hertogenbosch verzocht om zijn voormelde alimentatieverplichting nader vast te stellen op nihil, althans op een aanmerkelijk lager bedrag dan op tot moment gold. Hij voerde daartoe primair aan dat de vrouw met een ander is gaan samenleven als ware zij gehuwd, subsidiair dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan alimentatie en meer subsidiair dat hij daartoe zelf geen draagkracht meer heeft.

De vrouw voerde gemotiveerd verweer.

1.4 De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 4 september 1998 aan de man het bewijs opgedragen van de feitelijke grondslag van zijn samenlevingsverweer. Nadat daartoe getuigen waren gehoord heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 2 november 1999 dit primaire verweer verworpen, voorts vastgesteld dat de vrouw nog steeds behoefte heeft aan een bijdrage in haar levensonderhoud van de man, maar op grond van de overweging dat de draagkracht van de man was afgenomen, de omvang van diens alimentatieverplichting nader vastgesteld op f 600,- per maand met ingang van 1 januari 1998.

De rechtbank verwierp het primaire verweer van de man op grond van de volgende overwegingen:

(...)

1.5 De vrouw is tegen deze eindbeschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij vorderde kort gezegd dat het hof de bestreden beschikking zou vernietigen en de alimentatieverplichting van de man met ingang van 1 januari 1998 nader zou vaststellen op een bedrag van f 1.378,52 per maand.

De man voerde verweer en stelde tevens incidenteel appèl in. Met zijn eerste twee grieven stelde hij opnieuw zijn samenlevingsverweer aan de orde.

1.6 Nadat de vrouw in het incidenteel appèl verweer had gevoerd en na een mondelinge behandeling van de zaak, heeft het hof zijn thans bestreden beschikking gewezen op 28 juni 2000. Het vernietigde de eindbeschikking van de rechtbank van 2 november 1999 en stelde vast, opnieuw rechtdoende, dat de alimentatieverplichting van de man met ingang van 1 januari 1998 van rechtswege is geëindigd. Aan deze beslissing lag in de kern ten grondslag dat het hof in het incidenteel appèl het samenlevingsverweer van de man alsnog aanvaardde. Het hof overwoog daartoe als volgt:

"4.7 Op grond van de inhoud van de (verklaringen van de) in eerste aanleg gehoorde getuigen, de inhoud van het rapport van het bureau [A](1) en de verklaring van de vrouw zelf, neemt het hof als vaststaand aan dat de vrouw in de periode van 1 september 1997 tot en met 24 december 1997 heeft samengewoond met [betrokkene 1] en diens zoon [betrokkene 2] van (thans) 12 jaar en dat in die periode sprake is geweest van een gemeenschappelijke huishouding, waarbij de vrouw voor [betrokkene 1] en diens zoon kookte, de was verzorgde en het verdere huishouden deed en waarbij gezamenlijk werd gegeten, zowel de vrouw als [betrokkene 1] bijdroegen in de kosten van de huishouding, vrije tijd werd doorgebracht en (familie)bezoek werd afgelegd.

4.8 Op grond van de getuigenverklaringen (...) neemt het hof verder aan dat tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake was van een affectieve, ook seksuele, relatie. (...)

4.9 De vrouw stelt zich op het standpunt dat, als er al sprake zou zijn geweest van een relatie tussen haar en [betrokkene 1], die relatie in ieder geval niet duurzaam genoemd kan worden. Zij heeft in dit verband gewezen op een aantal specifieke omstandigheden, te weten:

a. De omstandigheid dat [betrokkene 1] en zijn zoon [betrokkene 2] tijdelijk, te weten een kleine vier maanden, bij haar hebben ingewoond omdat zij in de desbetreffende periode niet de beschikking hadden over eigen huisvesting: [betrokkene 1] was genoodzaakt zijn vorige woning per 1 september 1997 te ontruimen omdat deze was verkocht en zijn nieuwe woning kon pas eind december 1997 worden betrokken;

(...)

4.10 Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de samenleving tussen de vrouw en [betrokkene 1] slechts een kleine vier maanden heeft geduurd en dat deze samenhing met de behoefte van [betrokkene 1] aan (tijdelijke) huisvesting, niet wegneemt dat in de onderhavige zaak van een duurzame relatie kan worden gesproken. Die duurzaamheid wordt immers niet zozeer bepaald door de tijdelijkheid van de gezamenlijke huisvesting, maar veeleer door de aard van de relatie gedurende een bepaalde periode. Van belang is met name of gesproken kan worden van een (praktisch) dagelijks samenleven in een lotsverbondenheid gedurende zekere tijd, waardoor dit samenleven overeenkomsten vertoont met een huwelijk. Naar het oordeel van het hof doet zich hier, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 en 4.8 is overwogen, een dergelijke situatie voor."

1.7 Tegen deze beschikking is de vrouw tijdig in cassatie gekomen.(2) Zij voerde daartoe een uit drie onderdelen bestaand middel aan.

De man is eveneens in cassatie verschenen. Hij diende een verweerschrift in waarin hij het middel bestreed.

2.Bespreking van het middel

2.1 Met onderdeel 1 voert de vrouw aan [betrokkene 1] en zij van meet af aan hebben bedoeld dat de samenwoning slechts zou duren voor de periode waarin [betrokkene 1] geen eigen huis meer had, waarbij hun steeds voor ogen stond dat het daarbij zou gaan om een periode van enkele maanden. De samenwoning heeft inderdaad niet langer geduurd. Onder deze omstandigheden heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de vrouw en [betrokkene 1] in die periode hebben samengewoond als waren zij gehuwd. Een noodzakelijk element voor het slagen van het samenlevingsverweer zoals geregeld in art. 1:160 BW is immers dat tussen de samenwonenden een "volledige tot lotsverbondenheid leidende levensgemeenschap bestaat, welke het kenmerk is van een normaal huwelijk".(3) Van een zodanige volledige lotsverbondenheid is nu juist géén sprake in de genoemde omstandigheden.

2.2 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat, zoals bekend, de gelijkstelling in art. 1:160 BW van buitenhuwelijkse samenlevingsvormen met een huwelijk, bij amendement-Geurtsen aan deze bepaling is toegevoegd om te voorkomen dat in verband met de gevolgen voor het recht op alimentatie, de voorkeur zal worden gegeven aan een concubinaat boven een tweede huwelijk.(4) Aan dit artikel, dat een redelijke kern heeft, kleeft als bezwaar dat aan een verbroken concubinaat geen recht op alimentatie kan worden ontleend, terwijl door dat concubinaat het recht op alimentatie jegens de ex-echtgenoot is vervallen. Bovendien geeft het een 'alles of niets' regeling, terwijl genuanceerdere oplossingen kunnen worden bereikt die zijn toegesneden op de aard van de relatie en de daarin optredende ontwikkelingen, door het concubinaat als een omstandigheid te behandelen die mede van invloed is op de behoefte aan levensonderhoud van de samenwonende ex-echtgenote.

2.3 Daarom wordt "in het algemeen art. 160 zeer strikt (...) uitgelegd".(5) Aansluiting wordt gezocht bij het 'normale' huwelijk(6) omdat een ruimere opvatting

"ertoe (zal) leiden dat iedere gescheiden echtgenoot in Nederland alleen op straffe van het definitief verliezen van alimentatieaanspraken een nieuwe relatie kan proberen op te bouwen."(7)

Deze bepaling is dan ook eerst van toepassing als tussen de samenwonenden een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenote en (zijn of) haar nieuwe partner elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren.(8)

2.4 Maar als de relatie tussen de ex-echtgenote en haar nieuwe partner inderdaad aan de zojuist genoemde kenmerken beantwoordt, doet de valbijl van art. 1:160 BW van rechtswege zijn werk. Dat is ook het geval als de nieuwe relatie al na twee weken is beëindigd.(9) Het was niet anders in een geval waarin een alimentatiegerechtigde vrouw met een ander ging samenwonen om diens ernstig zieke zoon te verplegen.(10) Evenmin werd een andere beslissing genomen in een geval waarin het concubinaat als een proefhuwelijk was bedoeld en bij de nieuwe partners mede de bedoeling voorzat weer uiteen te gaan wanneer de proef niet zou slagen, want

"De wet eist niet meer dan een daadwerkelijk gaan samenleven. Of men dit doet als proef of althans niet met de bedoeling dat het concubinaat duurzaam zal zijn is voor de toepassing van art. 160 niet relevant. Er is natuurlijk wel een zekere mate van feitelijke duurzaamheid nodig, omdat (...) anders niet van een 'samenleving(11) als ware men gehuwd' kan worden gesproken, maar is deze duurzaamheid aanwezig, dan doet niet ter zake of de samenleving slechts als tijdelijk is bedoeld, of tijdelijk blijkt te zijn."(12)

2.5 Zijn deze beslissingen nu fataal voor het onderdeel? Ik meen dat dit niet zo is. In de zaak van 1999 was gesteld noch gebleken dat de samenwoning als tijdelijk - voor de duur van de ziekte van de zoon - was bedoeld. In de zaak van 1976 hoopten de nieuwe partners ongetwijfeld dat hun samenwoning duurzaam zou blijken - of anders gezegd: dat hun proefhuwelijk zou slagen - maar hielden zij rekening met de mogelijkheid dat dit niet zo zou zijn. Dat is iets anders dan de vrouw in onze zaak heeft gesteld, namelijk dat [betrokkene 1] en zij van meet af aan van plan waren hun samenleving in de tijd te beperken tot de periode waarin [betrokkene 1] geen eigen huis had, aan welke bedoeling zij zich inderdaad hebben gehouden.(13)

2.6 Als deze stelling van de vrouw juist is, kan naar mijn mening niet worden gesproken van een relatie van duurzame aard en is art. 1:160 daarom niet van toepassing, ook al zou aan de overige onder 2.3 van deze conclusie genoemde voorwaarden voor toepasselijkheid daarvan zijn voldaan. Niet alleen voor een 'normaal' huwelijk, maar ook voor alle andere in de praktijk voorkomende huwelijksvarianten geldt dat zij de kwalificatie van een huwelijk niet verdienen wanneer zij als tijdelijk zijn bedoeld. Als rov. 4.10 van de bestreden beschikking zo moet worden verstaan dat het hof dit heeft miskend, is zijn oordeel dus gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Als het echter over het hoofd heeft gezien dat de vrouw niet alleen heeft gesteld dat de samenleving met [betrokkene 1]

"slechts een kleine vier maanden heeft geduurd en dat deze samenhing met de behoefte van [betrokkene 1] aan (tijdelijke) huisvesting",

maar ook dat partijen om die laatste reden hun samenleving steeds als tijdelijk hadden bedoeld, gaat zijn beschikking mank aan een motiveringsgebrek omdat het dan een essentiële stelling onbesproken heeft gelaten.

2.7 Hoewel naar mijn mening reeds het eerste onderdeel tot vernietiging van de bestreden beschikking moet leiden, bespreek ik voor de goede orde ook nog de andere twee onderdelen.

Onderdeel 2 voert aan dat voor toepassing van art. 1:160 BW ook daarom geen ruimte zou zijn omdat [betrokkene 1], toen hij met de vrouw samenleefde, met een ander was getrouwd, hetgeen een huwelijksbeletsel vormt.

2.8 Het onderdeel kan niet slagen. De onder 2.2 van deze conclusie aangehaalde strekking van het amendement-Geurtsen verlangt immers toepassing van art. 1:160 BW, onverschillig of de nieuwe partner van de alimentatiegerechtigde ex-echtgenoot getrouwd of ongetrouwd is.(14) Daaraan kan niet afdoen dat de Hoge Raad in het verleden bij herhaling heeft beslist dat een homoseksueel concubinaat niet onder de reikwijdte van deze bepaling valt.(15) Ten eerste is dit een andere situatie dan die waarop het onderdeel doelt; ten tweede moet worden aangenomen dat deze rechtspraak inmiddels is achterhaald, nu sinds 1 april 2001 het huwelijk ook openstaat voor personen die tot hetzelfde geslacht behoren.

2.9 Onderdeel 3 ten slotte voert aan dat het hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 1:160 BW mede is vereist dat de samenlevende partners elkaar wederzijds verzorgen door ieder bij te dragen aan de gemeenschappelijke huishouding of op andere wijze. De vrouw heeft echter gesteld dat [betrokkene 1] slechts kostgeld betaalde, hetgeen zijn bevestiging vindt in de getuigenverklaringen. Deze stelling is door het hof niet expliciet besproken zodat onduidelijk is of het heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] wel degelijk een verdergaande financiële bijdrage heeft geleverd of dat heeft eraan voorbij heeft gezien dat hij dit had behoren te doen, wil aan de eis van wederzijdse verzorging zijn voldaan, aldus nog steeds het onderdeel.

2.10 Voor het aannemen van een concubinaat in de zin van de onderhavige bepaling is, zoals gezegd, onder meer noodzakelijk dat de nieuwe partners elkaar wederzijds verzorgen, waarvan slechts sprake kan zijn als beide samenwonenden bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien.(16)

Tegen deze achtergrond acht ik het onderdeel terecht voorgedragen. Hetgeen het hof in rov. 4.7 dienaangaande heeft overwogen, namelijk

"dat in die periode sprake is geweest van een gemeenschappelijke huishouding, waarbij de vrouw voor [betrokkene 1] en diens zoon kookte, de was verzorgde en het verdere huishouden deed en waarbij gezamenlijk werd gegeten, zowel de vrouw als [betrokkene 1] bijdroegen in de kosten van de huishouding, vrije tijd werd doorgebracht en (familie)bezoek werd afgelegd"

bevat, wat betreft de verzorging door [betrokkene 1] van de vrouw, slechts dat hij "bijdroeg in de kosten van de huishouding". Dit is echter geen begrijpelijke weerlegging van het verweer van de vrouw dat die bijdrage zich beperkte tot vergoeding van de kosten die de vrouw ten behoeve van hem en zijn zoon [betrokkene 2] had gemaakt. Wil van een wederzijdse verzorging sprake zijn, dan is het niet voldoende dat de man de te zijnen behoeve gemaakte kosten vergoedt. Dit kwam ook tot uiting in een uit 1994 daterende beschikking van de Hoge Raad(17), waarin werd overwogen:

"Uit hetgeen het hof op dit punt heeft vastgesteld, blijkt slechts dat [betrokkene 1] soms kleding en schoenen voor de vrouw kocht en dat hij vaak boodschappen deed, die hij betaalde maar later met de vrouw verrekende (...). Dit een een ander is evenwel onvoldoende om de slotsom te dragen dat aan bovenvermeld vereiste(18) is voldaan."

De motiveringsklacht slaagt doordat het hof tegenover de voormelde essentiële stelling van de vrouw onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang: het heeft deze stelling óf over het hoofd gezien, óf deze onvoldoende gemotiveerd verworpen.

3.Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem, met compensatie van kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Een door de man ingeschakeld detectivebureau.

2 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 28 augustus 2000.

3 HR 2 april 1982, NJ 1982, 374.

4 Asser/De Boer, 1998, nr. 546.

5 Losbladige personen- en familierecht, (Wortmann), aantekening 3 bij art. 1:160; A-G Ten Kate in diens conclusie voor HR 16 januari 1981, NJ 1981, 269.

6 Zoals reeds was bepleit door de A-G Franx in diens conclusie onder 5 voor HR 10 april 1981, NJ 1981, 348 en door de Hoge Raad is aanvaard in zijn in noot 3 genoemde beschikking.

7 A-G Vranken in diens conclusie voor het zojuist aangehaalde arrest, nr. 16.

8 Aldus een reeks van arresten, onder meer aangehaald bij Asser/De Boer, 1998, 647 en Losbladige personen- en familierecht, (Wortmann), aantekening 3 bij art. 1:160.

9 HR 12 april 1996, NJ 1997, 56.

10 HR 17 december 1999, NJ 2000, 121. In deze zaak voerde de vrouw als verweer dat die bepaling in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, als onredelijk buiten toepassing moest blijven. De Hoge Raad verwierp dit verweer en oordeelde dat de gestelde omstandigheden slechts een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of inderdaad sprake is van een samenleven met een ander als waren partijen gehuwd.( Toegevoegd werd dat aan de motivering van een bevestigende beantwoording van die vraag, juist in verband met de ernstige gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde, hoge eisen moeten worden gesteld.

11 Het citaat is in zoverre niet geheel correct dat een enkele 'samenleving' nu juist niet voldoende is voor toepasselijkheid van art. 1:160 omdat daarvoor een samenwoning is vereist in de zojuist uitgewerkt zin.

12 Aldus de A-G Kist in diens conclusie voor HR 11 juni 1976, NJ 1976, 512, waarin dezelfde beslissing werd genomen.

13 De A-G Leijten zei het in zijn conclusie voor HR 29 april 1994, NJ 1994, 625, aldus: "De duurzaamheid waarvan hier sprake is moet uiteraard als een in intentie aanwezige duurzaamheid (binnen onze existentiële tijdelijkheid) worden opgevat."

14 In de literatuur bestaat hierover verschil van mening. Het ook door mij gehuldigde standpunt is eerder aanvaard door de A-G Leijten in diens conclusie voor HR 29 april 1994, NJ 1994, 625 en door De Boer in diens noot onder HR 25 november 1994, NJ 1995, 299 alsook in Asser/De Boer, 1998, 648. Het tegendeel wordt echter verdedigd door Hammerstein-Schoonderwoerd in haar noot onder de eerstgenoemde beschikking.

15 Aldus HR 11 juni 1976, NJ 1976, 512 (waarover kritisch Nanninga, NJB 1976, blz. 1410 en Cohen Hendriquez, preadvies KNB 1977, blz. 27) en - toch opnieuw - HR 3 november 1978, NJ 1979, 121 alsook HR 29 april 1994, NJ 1994, 625.

16 HR 22 februari 1985, NJ 1986, 82. In zijn conclusie voor het arrest onderstreept ook de A-G Moltmaker "dat naar mijn mening art. 1:160 slechts toepassing behoort te vinden als de wederzijdse verzorging ook in feite wordt geeffectueerd." Moltmaker verwijst daartoe mede naar de conclusie van de A-G Ten Kate voor HR 2 april 1982, NJ 82, 374, waarin deze opmerkt: "Het gedrag en de omgang van de partners met elkaar moet van een zekere intimiteit en verantwoordelijkheid omtrent het wel een wee jegens elkaar getuigen (...) Het moet om duidelijke gevallen gaan, gezien de aanhaking aan het huwelijk en de ernst van de gevolgen."

17 HR 14 januari 1994, NJ 1994, 333.

18 Namelijk van wederzijdse verzorging doordat de samenwonenden ieder bijdragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien, zoals reeds was aanvaard in HR 22 februari 1985, NJ 1986, 82.