Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-02-2020, nr. 200.136.482/01

Voor het verloop van het geding tot 4 december 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is uitgesproken.

Ter uitvoering van dat arrest hebben op 15 april en 4 oktober 2019 getuigenverhoren aan de zijde van respectievelijk [geïntimeerde] en [appellant] plaatsgevonden. Vervolgens heeft [appellant] een memorie na enquête tevens akte overlegging producties genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête tevens akte uitlating producties genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Nieuwe grief/terugkomen op bindende eindbeslissingen?

Het hof heeft in zijn arrest van 13 februari 2018 in rechtsoverweging 4.4 overwogen:

"De rechtbank heeft vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat geen erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door middel van vestiging (het inschrijven van een daartoe strekkende notariële akte in de openbare registers). Daartegen is geen grief aangevoerd, zodat dit gegeven het hof tot uitgangspunt strekt."

Verder heeft het hof in rechtsoverwegingen 4.9 van dat arrest overwogen:

"Voor zover [appellant] de goede trouw (van hem of zijn rechtsvoorgangers) baseert op zijn stelling dat in de aankomsttitels van Van der Meer c.s. en Terpstra wordt verwezen naar vroegere titels van aankomst en dat daarin (aktes uit 1939 en 1940) wordt vermeld dat het perceel aan de oostkant is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het naastgelegen perceel, is dat onvoldoende om van goede trouw uit te gaan. Gesteld noch gebleken is dat in de aankomsttitel van [appellant] of zijn rechtsvoorgangers zelf iets is bepaald dat zou kunnen duiden op de (beoogde) vestiging van een erfdienstbaarheid. Voor zover [appellant] of zijn rechtsvoorgangers al kennis hadden genomen van de aankomsttitel van Van der Meer c.s. en de oude aktes waarnaar in die akte wordt verwezen, hetgeen is gesteld noch gebleken, is dat onvoldoende voor het aannemen van goede trouw. "

En in rechtsoverweging 4.11:

"[appellant] heeft (..) betoogd dat in dit geval wel reeds voor 1 januari 1992 sprake was van bezit, daartoe stellende dat hier wel sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, waarvan dus reeds voor 1992 bezit mogelijk was en ook daadwerkelijk werd uitgeoefend. (…). Het hof volgt [appellant] daarin niet. In genoemde uitspraak was sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verdedigbaar was dat de erfdienstbaarheid van uitweg toch zichtbaar en voortdurend was en daarmee vatbaar voor bezit onder het oude recht. Zodanige omstandigheden zijn door [appellant] in dit geval niet althans in onvoldoende mate gesteld. Het enkele gestelde ongestoorde en langdurige gebruik van de weg is daartoe onvoldoende, ook bezien in samenhang met de aanwezigheid van het draaihek aan het einde van de weg dat toegang geeft tot het perceel van [appellant] ."

In zijn memorie na enquête voert [appellant] alsnog een grief aan tegen het uitgangspunt dat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Daartoe verwijst hij naar door hem overgelegde kopieën van notariële aktes van 17 oktober 1940 en van 25 oktober 1952. Volgens hem komt het aanvoeren van deze grief niet in strijd met de zogenoemde tweeconclusieregel omdat het hier gaat om aanpassing van zijn stellingen aan "tot dusverre niet eerder gebleken feiten of omstandigheden". Hij wijst er daarbij op dat de originele vestigingsakte mogelijk door vernieling in de oorlogsjaren verloren is gegaan.

Verder verzoekt [appellant] het hof om terug te komen op zijn bindende eindbeslissingen in rechtsoverwegingen 4.9 en 4.11 in het arrest van 13 februari 2018, inhoudende dat geen erfdienstbaarheid door verkrijgende respectievelijk bevrijdende verjaring is ontstaan.

[geïntimeerde] heeft zich verzet tegen het alsnog aanvoeren van een grief over de vestiging van een erfdienstbaarheid. Ook verzet [geïntimeerde] zich tegen het verzoek om terug te komen op de hiervoor genoemde bindende eindbeslissingen.

Het hof stelt voorop dat het in beginsel gebonden is aan de in het tussenarrest gegeven eindbeslissingen. Deze gebondenheid heeft een - uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4805). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 en HR 26-11-2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).

Daarmee is niet bedoeld dat een procespartij na kennisname van een haar onwelgevallig tussenoordeel van de rechter binnen dezelfde instantie de onderbouwing van de grondslagen van haar vordering of verweer onbeperkt met een beroep op nieuwe feiten, nieuwe argumenten en nieuwe producties zou mogen aanvullen en dat de rechter te allen tijde verplicht zou zijn daarop gemotiveerd te beslissen. Dit zou het beginsel van "lites finire oportet" te zeer aantasten en een praktijk van "intern appel" in de hand werken. Bij de beantwoording van de vraag waar hier de grenzen liggen, zijn de beginselen van een goede procesorde leidend.

Daar komt in hoger beroep bij dat grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep (de "tweeconclusieregel "of "in beginsel strakke regel").

Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder andere indien met het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

Zie onder meer HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771.

Het hof overweegt dat in eerste aanleg in de dagvaarding onder 8 al is verwezen naar de onderhandse koopakte van 12 oktober 1940 (prod.10), die naar het hof begrijpt de titel vormt voor de transportakte van 17 oktober 1940, en waarin precies dezelfde bewoordingen voorkomen als in die akte van 17 oktober 1940 ("Het perceel is aan den oostkant bezwaard met de erfdienstbaarheid…") waarop [appellant] nu een beroep doet. Het enkele feit dat, naar wordt beweerd, pas nu de transportakte van 17 oktober 1940 is opgedoken, kan dan ook niet gelden als zodanig nieuw feit dat dit kan rechtvaardigen dat in het absolute eindstadium van deze voortslepende zaak alsnog een grief wordt opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd. Wat betreft de akte van 1952 is verder niet toegelicht waarom daar niet eerder een beroep op is gedaan. Het hof voegt hieraan toe dat de vestigingsakte waaruit de vestiging van de erfdienstbaarheid zou moeten blijken nog steeds niet is overgelegd, zodat toelating van de grief ook niet tot een ander oordeel zou hebben geleid.

Het hof begrijpt het verzoek van [appellant] om terug te komen op de bindende eindbeslissing als vervat in rechtsoverweging 4.9 in combinatie met de verwijzing naar de akte van 1952 en hetgeen daarover wordt gesteld, zo dat [appellant] betoogt dat wel degelijk sprake is geweest van goede trouw (bij zijn rechtsvoorganger) die is ontleend aan een notariële akte. Het gaat dan om de hiervoor al genoemde akte van 25 oktober 1952 waarbij [B] (de vader van [appellant] ) aan de gemeente Dokkum een stuk grond als weiland levert, te weten een deel van kadastraal perceel [A] nr. [000] , en waarbij het direct achter [a-straat1] gelegen perceel [001] wordt uitgezonderd (zie de tekening in het tussenarrest van 13 februari 2018). In die akte wordt vermeld dat perceel [000] is "bevoorrecht met de erfdienstbaarheid van weg over de Oostkant van het ten westen aangrenzend perceel gemeente [A] sectie B nummer [002] , eigen aan de heer [C] naar en van de [a-straat] .". Ook hier heeft echter te gelden dat [appellant] niet heeft verklaard waarom niet eerder op die productie een beroep is gedaan (ter onderbouwing van grief 3). In dit stadium komt dat in strijd met de goede procesorde. Het hof ziet alleen al daarom geen reden terug te komen op zijn bindende eindbeslissing inzake de ontbrekende goede trouw. Toegevoegd wordt dat ook deze akte niet de verkrijgende akte is van (een rechtsvoorganger) van [appellant] waaraan mogelijk goede trouw zou kunnen worden ontleend, zodat ook bij een inhoudelijke beoordeling het hof niet op zijn eerdere beslissing zou zijn teruggekomen.

Het verzoek van [appellant] aan het hof om terug te komen op diens bindende eindbeslissing (rov. 3.11) dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld voor het kunnen aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid van weg ook al in de periode voor 1992 komt neer op een heropening van het debat op basis van argumenten, waarvan niet is gesteld of gebleken waarom deze niet eerder aangevoerd hadden kunnen worden. Het hof acht dit in strijd met een goede procesorde en ziet geen aanleiding terug te komen op diens bindende eindbeslissing.

Tegenbewijs geleverd?

Daarmee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] tegenbewijs heeft geleverd tegen het door het hof als vermoeden aangenomen feit dat de vorige eigenaren van [a-straat] 10 en 11 de in het geding zijnde weg tot buurweg hebben bestemd.

[geïntimeerde] meent van wel en betoogt daartoe in de eerste plaats dat volgens de stellingen van [appellant] zijn rechtsvoorgangers de pretentie hadden dat ten gunste van hun perceel een erfdienstbaarheid van weg bestond ten laste van het perceel van [geïntimeerde] en dat zij zich daarnaar hebben gedragen. Met dit standpunt verdraagt zich volgens [geïntimeerde] niet het subsidiaire standpunt van [appellant] dat de rechtsvoorgangers van [appellant] tezamen met die van [geïntimeerde] de weg tot buurweg hebben bestemd. Volgens [geïntimeerde] zijn in een procedure zoals deze tegenstrijdige primaire en subsidiaire stellingen niet aanvaardbaar.

Het hof overweegt als volgt. Als gezegd was tot 1992 het bezit van een erfdienstbaarheid van weg (behoudens hier niet gebleken uitzonderingen) niet mogelijk. Indien rechtsvoorgangers van [appellant] dan ook tot 1992 de pretentie hadden dat zij een (niet persoonlijk) "recht hadden" om van de weg over het perceel van [geïntimeerde] gebruik te maken en dat dit "hoorde bij hun perceel" en zij daarnaar handelden, dan kan die situatie dan ook hooguit alleen maar worden geduid als het uitoefenen van het bezit van een buurweg, ook al waren die rechtsvoorgangers zich niet (volledig) bewust van deze terminologie en hanteerden zij begrippen als het "recht van reed" of "recht van overpad". Dat wordt niet anders doordat [appellant] in deze procedure om hem moverende redenen primair heeft betoogd dat de situatie moet worden geduid als bezit van een erfdienstbaarheid. Deze zaak verschilt dan ook wezenlijk met zaken waarin bijvoorbeeld primair wordt gesteld dat sprake was van bezit als eigenaar en subsidiair bezit van het recht van opstal (HR 10-10-2008, ECLI:HR:2008:BD7601) of (in zaken die spelen na 1992) primair eigendom subsidiair erfdienstbaarheid van weg omdat in die zaken beide vormen van bezit mogelijk zijn en geen sprake is van ondubbelzinnig bezit als men zich tegelijkertijd op beiden beroept.

[geïntimeerde] heeft verder betoogd dat het door hem te leveren tegenbewijs slechts hoeft te bestaan uit het ontzenuwen van het door het hof aangenomen vermoeden en dat hij daarin is geslaagd. Het eerste is correct, het tweede standpunt deelt het hof niet.

Aan de zijde van [geïntimeerde] zijn als getuigen gehoord broer en zus [D] en [E] . Zij zijn de kinderen van de heer [F] en mevrouw [G] , de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] . De gezamenlijke erven van [F] en mevrouw [G] waren de oorspronkelijke tegenpartijen van [appellant] in deze procedure. [D] verklaarde dat hij zelf de leden van de familie [appellant] nooit over hun erf heeft zien gaan. Ook verklaarde hij niet op de hoogte te zijn van eventuele afspraken die over het gebruik van het erf door [appellant] zijn gemaakt. [E] heeft verklaard dat zij nog staat achter de inhoud van haar schriftelijke verklaring van 28 april 2011 (prod. G7 bij conclusie van antwoord). De inhoud daarvan is, voor zover van belang, weergegeven in rov. 4.16.3 van het arrest van 13 februari 2018. Zij heeft eraan toegevoegd dat zij niet weet of er afspraken ten grondslag lagen aan het gebruik van hun perceel door [appellant] en dat als haar ouders dat soort afspraken zouden hebben gemaakt, zij dat met haar zouden hebben besproken. Verder heeft zij haar schriftelijke verklaring dat het gebruik "altijd in overleg" plaatsvond in die zin afgezwakt dat zij heeft verklaard dat zij wisten dat [appellant] gebruik zou kunnen maken van hun perceel en dat daar niet iedere keer toestemming voor werd gevraagd.

Naar het oordeel van het hof is met deze verklaringen het door het hof aangenomen vermoeden niet ontzenuwd.

Ook hetgeen is verklaard door de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen leidt niet tot ontzenuwing van het vermoeden. In tegendeel, de getuigen [H] , [I] , [J] , [K] en [L] hebben alle onder ede verklaard overeenkomstig hun eerdere schriftelijke verklaringen waarop het hof het vermoeden mede had gebaseerd. De verklaring van [M] is daarmee in lijn.

Het enkele gegeven dat geen der getuigen iets heeft verklaard over onderhoud aan de weg door of in opdracht van (de rechtsvoorgangers van) [appellant] legt voor het hof onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen.

De eindconclusie is dat de grieven 1 tot en met 3 (erfdienstbaarheid) falen en dat de grieven 4 tot en met 6 (buurweg) slagen. Bij bespreking van grief 7 bestaat geen belang meer.

De vorderingen van [appellant]

Daarmee komt het hof toe aan de meermaals gewijzigde vorderingen van [appellant] (zie rov 4.2 van het arrest van 13 februari 2018), die samengevat luiden als volgt:

I. een verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, buurweg, dan wel noodweg, en (II) een verklaring voor recht dat de aanwezigheid van een schutting op het perceel van [geïntimeerde] onrechtmatig is jegens [appellant] , omdat die schutting [appellant] verhindert vanaf zijn perceel uit te wegen naar de openbare weg, met veroordeling van [geïntimeerde] om de schutting te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert [appellant] dat [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld.

De vordering onder I is slechts toewijsbaar voor zover deze ziet op een buurweg. Daarbij is wel een nadere precisering op zijn plaats: het gaat om de weg zoals die in de tekening van het hof (rov. 2.2 van het arrest van 13 februari 2018) is aangegeven met een rode pijl. Verder heeft het hof in zijn arrest van 4 december 2018 vastgesteld dat de buurweg een beperkte omvang heeft in die zin dat de weg in de relevante periode (voor 1992) alleen incidenteel is gebruikt voor (a) verkeer ten behoeve van een moestuin, (b) vervoer van pony's, paarden, hooi, mest en voer, (c) vervoer van een zeilboot ten behoeve van de winterstalling en (d) verkeer van (hobby)auto's. Dat de buurweg tot verderstrekkend gebruik is bestemd, is niet gebleken, zodat de omvang van de buurweg beperkt is tot genoemd gebruik (HR 3-12-1965, NJ 1967, 41). Ook is vastgesteld dat het gebruik onder (b) ook al voor de afsluiting van de weg al lange tijd niet meer aan de orde is geweest en ook niet door [appellant] gewenst wordt. Wat betreft de toegang tot een moestuin (a) merkt het hof op dat er nu geen moestuin is op perceel [001] en dat het bereiken van een eventueel aan te leggen moestuin ook mogelijk is via de voetgangersbrug. Daarmee resteert als voornaamste doel het gebruik van de weg om met een oldtimer te komen op perceel [001] waar een garage staat, en het vervoer van de zeilboot ten behoeve van de winterstalling. Het procesbelang van [appellant] is dan ook daartoe beperkt.

Daarmee komt het hof toe aan de vordering onder (II). Deze vordering van [appellant] (die in zijn huidige vorm pas is geïntroduceerd met het oproepingsexploot in hoger beroep) luidt in het eerste onderdeel dat de aanwezigheid van de schutting onrechtmatig is omdat die schutting [appellant] verhindert vanaf zijn perceel [001] uit te wegen naar de openbare weg. Het hof is van oordeel dat [appellant] geen belang heeft bij dat onderdeel gelet op wat hierna volgt met betrekking tot het tweede onderdeel. Het tweede onderdeel van de vordering houdt in een gebod aan [geïntimeerde] de schutting te verwijderen. Deze vordering vindt haar kennelijke grondslag hierin dat de schutting verhindert dat gebruik wordt gemaakt van (voor zover nu nog relevant:) de buurweg. Hiertegen is door [geïntimeerde] naast zijn vruchteloze betwisting van de buurweg aangevoerd (MvA 71) dat [appellant] via zijn eigen perceel zijn garage kan bereiken, [appellant] al sinds 2011 geen gebruik maakt van de weg en dit niet tot noodsituaties heeft geleid, en dat [appellant] de voetbrug tussen zijn percelen kan aanpassen, zodat deze geschikt wordt voor en autoverkeer. Daarbij sluit aan de stelling van [geïntimeerde] (MvA 54) dat wanneer de belangen van partijen tegenover elkaar worden afgewogen, het onaanvaardbaar is dat het belang van [geïntimeerde] als eigenaar moet wijken voor het belang van [appellant] als hobbyist. Het hof vat dat verweer op als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of misbruik van bevoegdheid.

Ingevolge artikel 6:2 lid 1 BW zijn schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Ingevolge het tweede lid is een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (de zogenoemde beperkende of derogerende werking).

Op grond van de schakelbepaling van artikel 6:216 BW zijn deze regels ook van toepassing op ‘andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet’. Verder is ook analoge toepassing van de redelijkheid en billijkheid op andere figuren dan meerzijdige rechtshandelingen mogelijk. In wezen bestrijken de redelijkheid en billijkheid het gehele vermogensrecht. Ook in het goederenrecht spelen de redelijkheid en billijkheid een rol. Wat betreft erfdienstbaarheden wordt verwezen naar HR 04-11-1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8918.

Naar het oordeel van het hof geldt ook voor de bij een buurweg betrokken buren dat zij met elkaar in een rechtsverhouding staan die door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst.

Vaste rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast. In het goederenrecht lijkt daar temeer aanleiding voor indien de rechtszekerheid in het geding is, vooral met betrekking tot derden.

Verder bepaalt artikel 3:13 BW dat degene die een bevoegdheid toekomt, deze niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt en dat dit onder meer het geval kan zijn in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.

Het hof acht in dit geval de volgende feiten en omstandigheden van belang:

Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof, met in achtneming van de terughoudendheid die hier is geboden, van oordeel dat het beroep door [appellant] op de rechten die hem als buur toekomen met betrekking tot de buurweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het willen uitoefenen van de bevoegdheid die [appellant] uit hoofde van het bestaan van de buurweg toekomt levert gezien de hiervoor geschetste vergaande onevenredigheid en onevenwichtigheid tussen de belangen van [appellant] als hobbyist (met alternatieve opties) en die van [geïntimeerde] als grondeigenaar met een jong gezin bovendien misbruik van bevoegdheid op. Om genoemde redenen zal de bewuste vordering van [appellant] worden afgewezen.

Bij deze uitkomst, waarbij [appellant] gelijk krijgt ten aanzien van de buurweg, maar [geïntimeerde] gelijk krijgt ten aanzien van het niet mogen gebruiken daarvan, zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld en zal het hof de kosten van beide instanties compenseren, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden, privaatrecht) van 3 juli 2013 (gewezen in de hoofdzaak) en opnieuw recht doende:

verklaart voor recht dat een buurweg bestaat zoals die in de tekening van het hof (rov. 2.2 van het arrest van 13 februari 2018) is aangegeven met een rode pijl en waarvan de omvang wat betreft de eigenaren van [a-straat1] inhoudt het incidenteel rijden met een hobby-auto en incidenteel vervoer van een zeilboot, met dien verstande dat gebruik van de buurweg door de eigenaren van [a-straat1] in de huidige omstandigheden niet is toegestaan op gronden als vermeld in rechtsoverweging 2.19;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 februari 2020.

Voor het verloop van het geding tot 13 februari 2018 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is uitgesproken.

Ter uitvoering van dat arrest heeft op 6 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [appellant] een memorie tot het treffen van een provisionele voorziening genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie in dat incident genomen. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak en in het incident.

In het arrest van 13 februari 2018 heeft het hof geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen volgt dat de opvolgende rechthebbenden van het perceel aan de [a-straat] nr. 11 (thans in eigendom van [appellant] ) zich hebben gedragen als bezitter van een recht van buurweg op het perceel van [a-straat] nr. 10 (waarvan [geïntimeerde] nu eigenaar is) en dat daarmee de subjectieve bestemming tot buurweg behoudens tegenbewijs gegeven is. Wel heeft het hof daaraan toegevoegd dat uit de verklaringen tevens blijkt dat het gebruik van de weg altijd een incidenteel karakter heeft gehad, met name bedoeld was om hobbymatige activiteiten van de familie [appellant] mogelijk te maken, en zeker niet bestond uit dagelijks rijden met auto's. Mede gelet daarop heeft het hof een comparitie bevolen om een schikking te beproeven.

Het gebruik waarover de getuigen hebben verklaard bestond, voor zover dat een enigszins terugkerend karakter had, uit het volgende:

Ter zitting bleek dat het gebruik voor pony's en paarden al lange tijd niet meer aan de orde is geweest en door [appellant] ook niet gewenst wordt.

Daarnaast bleek ter zitting dat [appellant] ook ander gebruik van de weg voor ogen staat, zoals bouwverkeer ten behoeve van een op perceel 499 te bouwen (zorg)woning en vervoer van ladingen hout ter verwerking op perceel 499. Nu deze vormen van gebruik verder strekken dan het beperkte recht waarvan (behoudens tegenbewijs) is gebleken uit de getuigenverklaringen, kan [appellant] daarop sowieso geen aanspraak maken.

Gelet op de beperkte omvang van het recht, het feit dat het perceel van [geïntimeerde] al langere tijd zodanig anders is ingericht dat de oorspronkelijke weg niet meer geheel bestaat, de grote belasting die voor [geïntimeerde] en zijn gezin gepaard gaat met het rijden met auto's vlak langs de gevel van zijn woning en de mogelijkheid van een alternatieve ontsluiting via het voorperceel van [appellant] , is de comparitie, zoals aangekondigd, met name gericht geweest op het beproeven van een schikking. Een schikking is evenwel niet tot stand gekomen.

Dit betekent dat [geïntimeerde] nu zal worden toegelaten tot tegenbewijs. [geïntimeerde] zal aannemelijk moeten maken dat de buren niet (ook niet stilzwijgend) de weg tot buurweg hebben bestemd. Anders dan [geïntimeerde] daarbij lijkt te veronderstellen hoeft die bestemming niet op één moment te hebben plaatsgevonden maar kunnen de buren die bestemming in de loop van de tijd ook hebben aangepast. Indien [geïntimeerde] getuigen laat horen, is het niet zo dat [appellant] (zoals zijn advocaat ter zitting als mogelijkheid opperde) dan de contra-enquête zou kunnen benutten om aan te tonen dat het recht van buurweg meer omvat dan het hof op basis van de overgelegde verklaringen heeft aangenomen. De contra-enquête kan slechts tot inzet hebben de vraag of sprake was van een uitdrukkelijke of stilzwijgende bestemming. Wat het bestaan en omvang van de buurweg betreft, rusten stelplicht en bewijslast op [appellant] . Het hof heeft het bezit van een buurweg en de omvang daarvan bewezen geacht op grond van de overgelegde getuigenverklaringen en op basis daarvan het bestaan van een buurweg aangenomen, behoudens tegenbewijs. Voor zover [appellant] wenst aan te tonen dat de buurweg meer omvat dan blijkt uit de door hem overgelegde verklaringen, had het op zijn weg gelegen ter zake getuigenbewijs aan te bieden dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Vaste rechtspraak (recent samengevat in ECLI:NL:PHR:2018:582) is dat in hoger beroep van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, met dien verstande dat indien reeds getuigen zijn gehoord of (zoals hier het geval is) schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, meebrengt dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Een zodanig bewijsaanbod ontbreekt.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft ter zitting nog opgemerkt dat [geïntimeerde] naast het horen van getuigen zich ook in andere zin wenst uit te laten over het te leveren tegenbewijs. Voor zover daarmee is bedoeld dat [geïntimeerde] zijn standpunt ter zake nader wenst toe te lichten, heeft hij die gelegenheid in de memorie na enquête, met dien verstande dat de twee-conclusieregel meebrengt dat dan in beginsel geen nieuwe verweren mogen worden aangevoerd. In afwachting van de bewijslevering zal ieder verder oordeel worden aangehouden.

[appellant] heeft gevorderd, samengevat, dat het hof bij wege van provisionele voorziening, voor de duur van dit geding en op straffe van verbeurte van dwangsommen bepaalt:

1. Dat [geïntimeerde] aan [appellant] ten behoeve van het aan [appellant] toebehorende perceel met kadastraal nummer [A] B, 499 en ten laste van het aan [geïntimeerde] toebehorende perceel [a-straat] 10 te [A] (kadastraal [A] B, 1516) voldoende toegang moet verschaffen om met [appellant] 's voertuig(en) al dan niet met aanhanger, te komen van en te gaan naar het perceel sectie B nummer 499, al dan niet door het verwijderen van een schommel en een rekstok indien deze de draai naar [appellant] 's perceel verhinderen;

2. Dat [geïntimeerde] daarvoor adequate voorzieningen zoals het aanbrengen van een (tijdelijke) en deugdelijke verharding, dient te nemen en de hekwerken tussen de percelen gemeente [A] sectie B nummer 1516 en 499 voor de duur van de procedure dient te verwijderen en verwijderd te houden;

3. [geïntimeerde] aan [appellant] en diens aannemers t.b.v. de aanleg van zonnepanelen vrije toegang dient te verschaffen door het afsluitende hekwerk open te stellen, althans door [appellant] daarvan een sleutel te verschaffen, althans het hekwerk te verwijderen voor zover dit te smal zou zijn om aan [appellant] en diens aannemers toegang te bieden met het paneel voor de aanleg van de zonnepanelen, alsmede voor de afvoer van overtollige grond;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

[geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden.

Het hof stelt voorop dat voor toewijzing van een provisionele vordering is vereist dat deze verband houdt met de vorderingen in de hoofdzaak en dat de eiser daarbij een zodanig belang heeft dat van hem in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij de uitkomst van de hoofdzaak afwacht. Doorgaans zal dat niet van de eiser in de hoofdzaak gevergd kunnen worden wanneer op grond van eindbeslissingen in de hoofdzaak reeds vaststaat dat het provisioneel gevorderde t.z.t. in de hoofdzaak zal worden toegewezen (vergelijk HR 14 november 1997, r.o. 3.4, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489, NJ 1998/113).

Uit hetgeen in de hoofdzaak is overwogen volgt dat nog in onvoldoende mate vast staat dat sprake is van een recht van buurweg, omdat [geïntimeerde] nog tot tegenbewijs is toegelaten. Verder staat vast dat, indien al sprake is van een buurweg, de omvang daarvan beperkt is. Deze strekt zich niet uit tot het vervoer van ladingen hout, zonnepanelen, grond of bouwmaterialen. Wel strekt de buurweg zich mogelijk uit tot het rijden met (hobby) auto's. Vaststaat echter dat [appellant] zijn klassieke auto heeft gestald in de garage voor zijn woning en dat hij zijn "gewone" auto parkeert op de oprit voor die garage. Waarom hij dan in zoverre niet de uitkomst van de hoofdzaak kan afwachten, is niet onderbouwd. Voor zover voor het aanleveren en aanbrengen van zonnepanelen en een daartoe dienend frame subsidiair een beroep is gedaan op art. 5:56 BW, overweegt het hof dat - indien deze grondslag al voldoende verband houdt met de hoofdzaak - ontoereikend is onderbouwd dat [appellant] die werkzaamheden niet vanaf zijn eigen perceel kan (laten) verrichten en dat de eventuele meerkosten daarvan meer zullen bedragen dan de in het kader van 5:56 BW aan [geïntimeerde] te betalen schadeloosstelling.

Het hof zal de provisionele vordering afwijzen en [appellant] veroordelen in de kosten daarvan, begroot op 1 punt overeenkomstig het liquidatietarief.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

In de hoofdzaak

alvorens verder te beslissen:

laat [geïntimeerde] toe tot tegenbewijs aldus dat hij aannemelijk moet maken dat, de buren niet (ook niet stilzwijgend) de weg tot buurweg hebben bestemd;

bepaalt voor zover [geïntimeerde] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe tot raadsheer‑commissaris benoemd;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 januari 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;

In het incident

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,- aan geliquideerd salaris advocaat en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 december 2018.

Voor het verloop van het geding tot 27 september 2016 verwijst het hof naar het arrest in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid en van verzet tegen de eiswijziging dat op die datum is uitgesproken.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd in de hoofdzaak.

In het bestreden vonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. De partijen in de hoofdzaak waren toen [appellant] als eiser en de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [B] , laatstelijk wonende te [C] , en [D] , wonende te [C] (hierna gezamenlijk: [erfgenamen] c.s.) als gedaagden. [geïntimeerde] is de rechtsopvolger van [erfgenamen] c.s. en hij heeft hun positie als procespartij overgenomen (zie hierna onder 4.1 en 4.2). Tegen de feitenvaststelling door de rechtbank zijn geen grieven aangevoerd noch is overigens van bezwaren daartegen gebleken. Daarom zal ook het hof van die feiten uitgaan, aangevuld met enkele andere gestelde en niet weersproken feiten.

Het hof zal eerst, ter verduidelijking van de feitelijke situatie ter plaatse, en aan de hand van een veldwerktekening van het Kadaster (productie 18 bij inleidende dagvaarding), die situatie schetsmatig weergeven, althans zoals die gold op 6 augustus 2010, de datum waarop de veldwerktekening door het kadaster werd vervaardigd.

Verder staan de navolgende feiten tussen partijen vast.

[appellant] is sinds 15 december 2002 eigenaar van het perceel, gelegen aan de [a-straat] 11 te [A] , kadastraal bekend als gemeente Dokkum, sectie [Y] , nummer [000] (hierna: perceel [000] ) en het daarachter gelegen perceel met het (kadastrale) nummer [001] (hierna: perceel [001] ).

De familie [appellant] (volgens [appellant] : "de grootvader van [appellant] ten behoeve van diens moeder") heeft genoemde percelen in eigendom verworven (perceel [001] maakte toen nog deel uit van een groter perceel met nummer [002] ). De grootvader heeft in 1906 op perceel [000] een woning - inmiddels een rijksmonument - laten bouwen. Sindsdien is de woning - en het achtergelegen perceel - in het bezit geweest van de familie [appellant] . Delen van perceel [002] zijn verkocht, het behouden deel werd omgenummerd naar [001] . Daarop is door de vader van [appellant] een paardenstal gebouwd. Eind jaren zestig van de vorige eeuw is op dit perceel een schuur/garage gebouwd.

Rondom het huisperceel van [appellant] ( [000] ) loopt een sloot. Om van het achterliggende perceel [001] naar de openbare weg te komen (en andersom) wordt gebruik gemaakt van een loopbrug die het perceel [001] met perceel [000] verbindt. Deze loopbrug is niet geschikt voor voertuigen.

Om met auto en kar - en in het verleden paarden en trekkers - van perceel [001] naar de openbare weg te komen (en andersom), is gedurende lange tijd gebruik gemaakt van het naastgelegen perceel aan de [a-straat] 10, kadastraal bekend als gemeente Dokkum, sectie [Y] , nummer [003] (hierna: perceel [003] ). Dit gebruik betrof de strook grond die links is gelegen naast de woning op dit perceel (bezien vanaf de [a-straat] ) en in het verlengde daarvan.

[erfgenamen] c.s. hebben in 1970 perceel [003] van de familie [E] gekocht. De familie [E] was eigenaar van dit perceel vanaf 1955. Voordien behoorde het perceel in eigendom toe aan [F] . Aan de achterzijde van dit perceel staat een garage, naast die van [appellant] . In het verlengde daarvan heeft lange tijd een draaibaar hek gestaan. Door dit hek te openen konden [appellant] en zijn rechtsvoorgangers lange tijd via perceel [003] op hun perceel [001] komen.

Op 3 januari 2011 is dit draaibare hek door [erfgenamen] c.s. verwijderd. Vervolgens is door of namens [erfgenamen] c.s. een schutting geplaatst die de toegang van perceel [001] naar perceel [003] afsluit. [appellant] kan thans niet (meer) met zijn "hobbyauto" (een cabrio) komen van en gaan naar de garage op perceel [001] .

Bij vonnis d.d. 27 mei 2011, gewezen in kort geding tussen [appellant] als eiser en [B] en [D] als gedaagden, zijn de vorderingen van [appellant] , strekkende - kort gezegd - tot herstel in de oude toestand door verwijdering van de schutting en terugplaatsing van het draaibare hek op straffe van verbeurte van dwangsommen, afgewezen.

Krachtens een overeenkomst van koop en verkoop, gedateerd 9 augustus 2011 respectievelijk 10 oktober 2011 is perceel [003] , door [erfgenamen] c.s. geleverd aan [geïntimeerde] .

Partijen hebben diverse schriftelijke getuigenverklaringen in het geding gebracht, die door de rechtbank bij de vaststaande feiten zijn weergegeven. Het hof verwijst daarnaar en zal waar nodig bij de beoordeling die verklaringen geheel of gedeeltelijk weergeven.

[appellant] heeft [erfgenamen] c.s. gedagvaard en, na eiswijziging, gevorderd, samengevat,

(i) voor recht te verklaren dat sprake is van een buurweg, erfdienstbaarheid van weg dan wel van een noodweg;

(ii) voor recht te verklaren dat [erfgenamen] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het plaatsen van de schutting, met veroordeling van [erfgenamen] c.s. tot betaling van de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iii) voor recht te verklaren dat [erfgenamen] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld bij het vernieuwen van de walbeschoeiing, met veroordeling van [erfgenamen] c.s. tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(iv) hoofdelijke veroordeling van [erfgenamen] c.s. tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten, vermeerderd met rente.

[erfgenamen] c.s. hebben de vorderingen bestreden en [geïntimeerde] na verkregen verlof in vrijwaring gedagvaard, stellende dat deze hen bij de koop van perceel [003] gevrijwaard heeft voor claims als in de hoofdzaak door [appellant] ingesteld.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 3 juli 2013 de vorderingen in de hoofdzaak en de vrijwaring afgewezen. In de hoofdzaak is [appellant] in de kosten veroordeeld.

Inleiding

Bij exploot van 20 januari 2015 heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en [geïntimeerde] in het geding opgeroepen ter rolle van 10 februari 2015.

Na eiswijziging vordert [appellant] , samengevat, (I) een verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [appellant] en ten laste van het perceel van [geïntimeerde] sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, buurweg, dan wel noodweg, en (II) een verklaring voor recht dat de aanwezigheid van een schutting op het perceel van [geïntimeerde] onrechtmatig is jegens [appellant] , omdat die schutting [appellant] verhindert vanaf zijn perceel uit te wegen naar de openbare weg, en een veroordeling van [geïntimeerde] om de schutting te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert [appellant] dat [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties wordt veroordeeld.

De procedure tussen [appellant] enerzijds en de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [B] , laatstelijk wonende te [C] , en [D] , wonende te [C] (hierna gezamenlijk: [de erfgenamen] c.s.), anderzijds is op verzoek van deze partijen geroyeerd.

[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid genomen met als conclusie in de hoofdzaak tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] . In het incident vordert [geïntimeerde] dat het hof zich onbevoegd verklaart, dan wel dat [appellant] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn vorderingen. Tevens vordert [geïntimeerde] dat [appellant] in de proceskosten wordt veroordeeld, zowel in de hoofdzaak als in het incident.

Bij akte uitlating incident opwerping exceptie onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid heeft [appellant] geconludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident.

Partijen hebben arrest gevraagd in het incident en daartoe de stukken overgelegd.

Aan zijn incidentele vordering legt [geïntimeerde] samengevat het volgende ten grondslag. Volgens [geïntimeerde] is hij ten onrechte in deze procedure betrokken. Volgens [geïntimeerde] was er geen grond voor schorsing van het geding tussen [appellant] en [de erfgenamen] c.s., omdat er geen sprake was van het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde als bedoeld in art. 225 lid 1 sub c BW. Hangende de procedure in eerste aanleg, die [de erfgenamen] c.s. als eigenaren voerden, hebben zij de onroerende zaak aan [geïntimeerde] geleverd. Daardoor veranderde de betrekking waarin [de erfgenamen] c.s. als partij in het geding betrokken waren. Vervolgens heeft [appellant] in eerste aanleg zijn eis gewijzigd in een vordering tot schadevergoeding, op de grondslag dat [de erfgenamen] c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld. Door die eiswijziging heeft [appellant] de betrekking tussen hem en [de erfgenamen] c.s. eigenhandig gewijzigd in die van laedens en gelaedeerde. Wanneer [appellant] had willen doorprocederen in de partijbetrekkingen als respectievelijke eigenaren, had [appellant] reeds vóór zijn eiswijziging schorsing van de procedure moeten verzoeken en [geïntimeerde] moeten oproepen. [geïntimeerde] heeft niet de positie van [de erfgenamen] c.s. als laedens overgenomen, zodat hij ten onrechte in de procedure is betrokken. De enige partij tegen wie [appellant] verder had kunnen procederen is [de erfgenamen] c.s. Indien [appellant] tegen [geïntimeerde] wil procederen, zal hij een nieuwe zaak bij de rechtbank dienen aan te brengen, reden waarom [geïntimeerde] het hof verzoekt zich onbevoegd te verklaren. Bovendien is de gewijzigde eis van [geïntimeerde] , zoals opgenomen in het exploot van 20 januari 2015, nietig, dan wel moet de eiswijziging wegens strijd met de goede procesorde worden gewijzigd. Het wijzigen van de eis hangende een procedure is slechts mogelijk bij conclusie of akte ter rolle. Het oproepingsexploot van 20 januari 2015 is niet als zodanig aan te merken, zodat de eiswijziging nietig is. Over de gewijzigde vordering heeft de rechtbank in eerste aanleg niet geoordeeld, zodat [geïntimeerde] hierdoor een feitelijke instantie mist, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Aangezien de eiswijziging niet kan worden toegestaan, dient recht te worden gedaan op een vordering van [appellant] die jegens [geïntimeerde] niet toewijsbaar is - aangezien deze vordering zich richt tegen [de erfgenamen] c.s. - met als gevolg dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens gebrek aan belang, aldus tot zover [geïntimeerde] .

[appellant] heeft ter afwering van de incidentele vordering aangevoerd (samengevat) dat [geïntimeerde] afwijzend heeft gereageerd op zijn brief van 20 oktober 2014 waarin hij verzocht om hem toegang te verlenen tot zijn garage/tuin op het achterliggende perceel. Daarom was het noodzakelijk om de procedure tegen [geïntimeerde] voort te zetten. Bij het betrekken van [geïntimeerde] in de procedure heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en verminderd, zodat het thans alleen nog gaat om toegang tot zijn achterliggende garage/tuin over het perceel van [geïntimeerde] . De vordering tot schadevergoeding speelt thans geen enkele rol meer en naar vaste rechtspraak bestaat er geen recht op een oordeel in twee feitelijke instanties. Redenen waarom [appellant] conludeert tot afwijzing van de incidentele vorderingen van [geïntimeerde] .

Het hof stelt voorop dat in het tussenarrest van 29 juli 2014 is beslist op de incidentele vordering tot schorsing van [de erfgenamen] c.s. In rechtsoverweging 3.2 van genoemd arrest heeft het hof geoordeeld dat de betrekking waarin [de erfgenamen] c.s. het geding voerden, te weten als eigenaren van het perceel grenzend aan dat van [appellant] , door de verkoop en levering van hun perceel aan [geïntimeerde] die betrekking heeft opgehouden te bestaan. [de erfgenamen] c.s. hebben om redenen die in rechtsoverweging 3.5 van het tussenarrest van

29 juli 2014 zijn uiteengezet, terecht de schorsing ingeroepen. In de stellingen van [geïntimeerde] in dit incident, die aanvoert dat er geen grond was voor schorsing van het geding ex art. 225 Rv, ziet het hof geen reden om op dat oordeel terug te komen. De omstandigheid dat een deel van de vorderingen van [appellant] jegens [de erfgenamen] c.s. strekte tot verklaringen voor recht dat [de erfgenamen] c.s. onrechtmatig jegens hem hadden gehandeld met veroordeling van [de erfgenamen] c.s. tot vergoeding van de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden, doet er immers niet aan af dat een ander deel van de vorderingen strekte tot een verklaring voor recht dat sprake is van een buurweg, erfdienstbaarheid van weg dan wel van een noodweg. Laatstgenoemde vorderingen waren gericht tegen [de erfgenamen] c.s. in hun hoedanigheid als eigenaren van het perceel [a-straat] 10 te [A] . Die hoedanigheid hebben [de erfgenamen] c.s. verloren door de verkoop en levering van het perceel aan [geïntimeerde] .

Vervolgens is [geïntimeerde] door [appellant] bij exploot van 20 januari 2015 opgeroepen als partij in het geding. Op de aangezegde roldatum heeft [appellant] zijn eis gewijzigd zoals in het exploot is vermeld. Anders dan [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat dit geen ongeldige manier is om een eis te wijzigen. Het exploot dient er immers toe om [geïntimeerde] op te roepen in het geding te verschijnen, waarbij het [geïntimeerde] genoegzaam duidelijk moet zijn welke vordering tegen hem zal worden ingesteld. Op de aangezegde roldatum, 10 februari 2015, is vervolgens de eis van [appellant] gewijzigd, waarbij het exploot in zoverre als een akte ter rolle heeft te gelden.

Ten aanzien van de stelling van [geïntimeerde] dat de eiswijziging van [appellant] in strijd is met de goede procesorde, overweegt het hof als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv is [appellant] bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden, indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Op deze "in beginsel strakke regel" kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

Naar het oordeel van het hof is hier sprake van een uitzonderingsgrond als hiervoor bedoeld, nu een wisseling van procespartijen aan de zijde van geïntimeerden heeft plaatsgevonden. Ook dan geldt onverkort dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

In de argumenten van [geïntimeerde] ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat hij onredelijk wordt bemoeilijkt in zijn verdediging. Het deel van [appellant] 's vordering dat strekte tot verklaringen voor recht dat onrechtmatig jegens hem is gehandeld met veroordeling tot vergoeding van de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden, is vervallen. Het bestaan van een erfdienstbaarheid van weg, een buurweg, dan wel een noodweg tussen de percelen van [appellant] en [geïntimeerde] is in eerste aanleg - waaraan [geïntimeerde] als gedaagde in vrijwaring deelnam - reeds uitvoerig aan de orde gekomen. In zoverre vertoont de vordering van [appellant] een nauw verband met de reeds bekende feiten en omstandigheden. De vordering als bedoeld in 1.2 onder (II) is te beschouwen als een afgeleide van de vordering genoemd in 1.2 onder (I), aangezien de vordering tot verwijdering van de schutting is gebaseerd op de stelling van [appellant] dat die schutting verhindert dat [appellant] gebruik maakt van de beweerdelijke erfdienstbaarheid van weg, buurweg, dan wel noodweg. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat en waarom hij ter zake van deze vordering in zijn verdediging zou zijn geschaad, anders dan dat hij een feitelijke instantie mist. Het hof oordeelt dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis slechts door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend en in voormelde samenhang tussen de vorderingen onder (I) en (II) ziet het hof ambtshalve geen grond voor het oordeel dat [geïntimeerde] onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt. Ook overigens ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de eiswijziging van [appellant] in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Of de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn (waaronder zijn vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van eerste aanleg) zal door het hof in de hoofdzaak worden beoordeeld.

De slotsom luidt dat de stellingen van [geïntimeerde] geen doel treffen, zodat zijn vorderingen tot onbevoegdverklaring dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring niet voor toewijzing in aanmerking komen. Verwerping van de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de gewijzigde eis van [appellant] leidt tot de vaststelling dat recht gedaan zal worden op de vordering van [appellant] die is verwoord in het exploot van 20 januari 2015.

De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid dan wel van niet-ontvankelijkheid en van verzet tegen de eiswijziging

wijst de vorderingen tot onbevoegdverklaring en tot niet-ontvankelijkverklaring af;

verwerpt de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging;

verstaat dat recht gedaan zal worden op de vordering van [appellant] zoals opgenomen in het exploot van 20 januari 2015;

bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van 25 oktober 2016 voor uitlating partijen (akte/pleidooi/arrest).

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2016.

laatstelijk wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde 2],

geïntimeerden,

tevens eisers in het incident,

in eerste aanleg gedaagden in de hoofdzaak,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. J.H. Hemmes, kantoorhoudend te Assen.

Het gaat het in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. [appellant] en [geïntimeerden] waren buren. [appellant] woont aan [adres]. [geïntimeerden] woonden aan [adres]. Partijen hebben een geschil of er al dan niet sprake is van een buurweg, erfdienstbaarheid van weg dan wel een noodweg over het perceel van [geïntimeerden], waar [appellant] gebruik van kan maken. Tevens hebben partijen een geschil over de erfgrens en de walbeschoeiing.

[appellant] heeft [geïntimeerden] in rechte betrokken. Het geschil tussen partijen is als hoofdzaak bekend bij de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leuwarden (hierna: de rechtbank) onder het in de aanhef vermelde nummer.

[geïntimeerden] hebben bij incidenteel vonnis (in de hoofdzaak) van 28 maart 2012, gewezen door de toenmalige rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, toestemming verkregen om [betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: [betrokkene]) in vrijwaring op te roepen. De vrijwaringsprocedure is bij de rechtbank bekend onder nummer C/17/119344 / HA ZA 12-118.

Op 3 juli 2013 heeft de rechtbank eindvonnis gewezen, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak. In de hoofdzaak zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen en is [appellant] verwezen in de proceskosten van [geïntimeerden] In de vrijwaring is de vordering van [geïntimeerden] afgewezen en zijn [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [betrokkene].

Bij exploot van 1 oktober 2013 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van voormeld eindvonnis van 3 juli 2013, voor zover gewezen in de hoofdzaak, met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 28 januari 2014. De conclusie van de appeldagvaarding luidt:

"(…) dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland (...) van 3 juli 2013 (...) geheel dan wel gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende - al dan niet onder aanvulling c.q. verbetering van de gronden - bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de heer [appellant] alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] en mevrouw [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten voor een bedrag van € 131,= dan wel in geval van betekening € 199,=."

Bij exploot van 22 oktober 2013 hebben [geïntimeerden] de eerste roldatum vervroegd naar 5 november 2013,

[appellant] heeft een memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis (met twaalf producties) genomen. Ten aanzien van de eiswijziging is in het lichaam van het processtuk vermeld:

"Primair wil [appellant] de volgorde van zijn eis wijzigen, in die zin dat hij eerst een verklaring voor recht vordert dat er sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, subsidiair dat er sprake is van een recht van buurweg. Gezien het feit dat [geïntimeerden] reeds in omgekeerde volgorde met deze eisen rekening hebben gehouden, meent [appellant] dat de belangen van [geïntimeerden] hiermee niet geschaad zijn"

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

"Dat uw Hof het vonnis op 3 juli 2013 (...) tussen partijen gewezen vernietigd en de vorderingen van [appellant] alsnog toewijst, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van dit geding, met veroordeling tot terugbetaling hetgeen [appellant] reeds ter zake van de eerste aanleg aan [geïntimeerden] heeft voldaan."

[geïntimeerden] hebben een akte ex artikel 353 Rv juncto artikel 225 Rv, tevens voorwaardelijke akte uitlating wijziging van eis (met één productie) genomen. In de akte is vermeld dat [geïntimeerden] het perceel [adres] hebben verkocht en op 30 januari 2012 hebben geleverd aan [betrokkene], die thans op laatstgenoemd adres woont. Wegens het ophouden van de betrekking waarin [geïntimeerden] het geding voerden, roepen [geïntimeerden] de schorsing van het geding overeenkomstig art. 225 Rv in. Voorwaardelijk, voor het geval de ingeroepen schorsing niet mocht worden gehonoreerd, merken [geïntimeerden] op zich te refereren aan het oordeel van het hof ten aanzien van de eiswijziging van [appellant].

[appellant] heeft een akte uitlating verzoek schorsing ex artikel 225 Rv genomen, met conclusie tot afwijzing van het schorsingsverzoek.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.

Het hier aan de orde zijnde incident moet worden beoordeeld aan de hand van art. 225 Rv, welke bepaling op grond van art. 353 Rv ook in hoger beroep van toepassing is. In art. 225 Rv is bepaald -voor zover in dit geval relevant- dat grond voor schorsing van het geding is het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak. De schorsing vindt plaats door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle. Bij gebreke hiervan wordt het geding op naam van de oorspronkelijke partij voortgezet.

Door de verkoop en levering van het perceel [adres] aan [betrokkene] is de betrekking waarin [geïntimeerden] het geding voerden (eigenaren van het perceel grenzend aan dat van [appellant]) opgehouden te bestaan. Dat is ingevolge art. 225 lid 1 sub c Rv een grond voor schorsing van het geding, welke schorsing door [geïntimeerden] conform het bepaalde in art. 225 lid 2 Rv is aangezegd bij akte ter rolle van 6 mei 2014.

Het doel van de in art. 225 Rv gegeven regeling is onder meer dat een periode van beraad wordt ingelast, bijvoorbeeld om zo nodig de rechtsopvolger onder bijzondere titel in de plaats te stellen van de oorspronkelijke procespartij.

[appellant] heeft in zijn akte uitlating verzoek schorsing aangevoerd dat de levering van het perceel [adres] aan [betrokkene] reeds hangende het geding in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerden] in eerste aanleg geen schorsing hebben aangezegd maar in plaats daarvan [betrokkene] in vrijwaring hebben opgeroepen. Onder deze omstandigheden hebben [geïntimeerden] de schorsingsmogelijkheid prijsgegeven, dan wel is sprake van een gedekt verweer, aldus [appellant].

Het hof verwerpt deze stellingen van [appellant]. De partij aan wiens zijde een mogelijke oorzaak voor een schorsing opkomt, is niet verplicht om daarvan dadelijk gebruik te maken. Evenmin volgt uit art. 225 Rv dat de bevoegdheid om de schorsing in te roepen vervalt indien het geding in een nieuwe instantie wordt voortgezet, zoals [appellant] kennelijk ingang wil doen vinden. Zolang de partij aan wiens zijde de oorzaak voor de schorsing is opgekomen, de schorsingsmogelijkheid ongebruikt laat, wordt het geding op naam van de oorspronkelijke partij voortgezet. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 13 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:1881) en de noot van mr. G.C.C.Lewin bij bedoeld arrest in JBPr 2014/7. Dat [geïntimeerden] in eerste aanleg gebruik hebben gemaakt van de eveneens bestaande mogelijkheid [betrokkene] in vrijwaring op te roepen, wil niet zonder meer zeggen dat [geïntimeerden] daarmee afstand hebben gedaan van de schorsingsmogelijkheid ex art. 225 Rv. Uit de stellingen van [appellant] in zijn akte uitlating verzoek schorsing, noch uit de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van [geïntimeerden] in eerste aanleg, vallen bijzondere omstandigheden af te leiden die tot een ander oordeel aanleiding geven. Het gebruikmaken van de schorsingsmogelijkheid is geen verweer tegen de vorderingen van [appellant], zodat van een gedekt verweer geen spake is.

Met zijn stelling dat hem bij honorering van het schorsingsverzoek van [geïntimeerden] de mogelijkheid wordt ontnomen om het zijns inziens onjuiste vonnis van de rechtbank aan te tasten en in het bijzonder de proceskostenveroordeling ongedaan te maken, miskent [appellant] dat (ook) hij de bevoegdheid heeft om met inachtneming van het bepaalde in art. 227 Rv het geding te (doen) hervatten.

Voor zover [appellant] in zijn akte het standpunt huldigt dat hij onredelijk in zijn (processuele) belangen wordt geschaad indien de procedure wordt voortgezet op naam van [betrokkene], merkt het hof op dat dit vooralsnog speculatief is. Zoals vermeld is de periode van de schorsing bedoeld voor beraad. Een mogelijke uitkomst van dit beraad zou kunnen zijn dat [betrokkene] de procedure wenst voort te zetten in de plaats van [geïntimeerden] Eerst indien deze partijwisseling concreet wordt, dient te worden beoordeeld of [appellant] daardoor onredelijk in zijn (processuele) belangen wordt geschaad.

De conclusie luidt dat het verzet van [appellant] tegen de schorsing van het geding zal worden verworpen.

Gelet op de aard van dit incident zijn er geen termen voor het uitspreken van een kostenveroordeling ten laste van één van de partijen, zodat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het incident:

verwerpt het verzet van [appellant] tegen schorsing van het geding;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;

in de hoofdzaak:

verstaat dat de zaak is geschorst met ingang van 6 mei 2014.

Aldus gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. J.H. Kuiper en mr. H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dinsdag 29 juli 2014 in bijzijn van de griffier.