HR, 25-11-2022, nr. 21/03095

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als: KPN. Verweerster in cassatie wordt hierna aangeduid als: High Point.

Deze zaak is het vervolg op een eerdere zaak, waarin de Hoge Raad achtereenvolgens op 15 september 20171.en op 14 februari 20202.arrest heeft gewezen (hierna respectievelijk aangeduid als: High Point/KPN I en High Point/ KPN II). Het (materiële) geschil in deze eerdere zaak betrof de geldigheid van een door High Point gehouden Europees octrooi en een door High Point gestelde inbreuk van KPN op dat octrooi.Tijdens de appelprocedure in de eerdere zaak heeft High Point eerst het oorspronkelijk verleende octrooi beperkt op de voet van art. 138 lid 3 Europees Octrooiverdrag (hierna: EOV). Het hof heeft het beroep door High Point op deze beperking niet toegestaan op grond van de tweeconclusieregel. Dit oordeel is in cassatie in stand gelaten (High Point/KPN I).Hangende dit cassatieberoep heeft High Point haar octrooi centraal beperkt op de voet van art. 105a EOV. Het daarna door High Point gedane beroep op deze centrale beperking is door het hof buiten beschouwing gelaten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep is verworpen, waarbij de Hoge Raad heeft overwogen dat het zowel High Point als KPN in beginsel vrijstaat om de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm in een nieuw geding alsnog aan een inhoudelijke beoordeling te onderwerpen (High Point/KPN II).In de onderhavige zaak heeft High Point bij de rechtbank een inbreukvordering ingesteld tegen KPN op basis van het Europees octrooi zoals centraal beperkt. Het (sprong)cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of de rechtbank terecht de incidentele vordering van KPN tot niet-ontvankelijkverklaring van High Point heeft afgewezen.

Feiten en samenvatting procesverloop in de eerdere zaak3.

High Point was houdster van het Europees octrooi 0 522 772 B1 (hierna: EP 772 B1), verleend op 22 mei 1996 voor een ‘Wireless access telephone-to-telephone network interface architecture’ op een aanvrage daartoe van 30 juni 1992, prioriteit inroepend van 9 juli 1991 op basis van US 727498. EP 772 B1, oorspronkelijk verleend aan AT&T Corp. Dit octrooi had onder meer gelding in Nederland.4.EP 772 B1 is op 30 juni 2012 geëxpireerd.

KPN biedt onder meer mobiele telecommunicatiediensten aan in Nederland, is eigenaar van verschillende netwerken in Nederland en is verantwoordelijk voor de dienstverlening op die netwerken.

Bij dagvaarding van 21 april 2009 heeft KPN High Point gedagvaard bij de rechtbank Den Haag en daarbij gevorderd het Nederlandse deel van EP 772 B1 te vernietigen (hierna: de nietigheidsprocedure). Vervolgens heeft High Point bij dagvaarding van 30 oktober 2009, na daartoe verkregen verlof, een procedure volgens het versneld regime in octrooizaken tegen KPN aanhangig gemaakt strekkende tot een inbreukverbod op EP 772 B1 (hierna: de inbreukprocedure). De rechtbank heeft beide procedures gezamenlijk behandeld en op 15 september 2010 in één vonnis uitspraak gedaan. Daarin heeft de rechtbank in de nietigheidsprocedure het octrooi, voor zover verleend voor Nederland, vernietigd, en in de inbreukprocedure de vorderingen van High Point afgewezen.

In het van dit vonnis door High Point bij het gerechtshof Den Haag ingestelde appel, heeft High Point, na de eerste schriftelijke ronde van memoriewisseling in principaal en incidenteel appel, een akte houdende beperking van octrooiconclusies genomen waarin zij nieuwe octrooiconclusies heeft geïntroduceerd. Naar het oordeel van het hof had High Point deze nieuwe octrooiconclusies op grond van de tweeconclusieregel bij haar memorie van grieven naar voren moeten brengen en diende de procedure te worden voortgezet op basis van het octrooi in de vorm waarin het is verleend en de bij de memorie van grieven ingediende hulpverzoeken (tussenarrest van 3 november 20155.).

High Point heeft van dit tussenarrest cassatieberoep ingesteld, dat door de Hoge Raad in het arrest High Point/KPN I is verworpen.

Hangende dit cassatieberoep heeft High Point op 19 januari 2017 bij het Europees Octrooibureau (hierna: EOB) een verzoek ingediend op de voet van artikel 105a EOV tot centrale beperking van EP 772 B1. Het EOB heeft de centrale beperking toegestaan. Deze is effectief geworden op 4 oktober 2017 door publicatie in het Europees Octrooiblad 17/40.

Het centraal beperkte octrooi wordt hierna ook aangeduid als: EP 772 B3 of het beperkte octrooi.

In de bij het hof voortgezette procedure heeft High Point het standpunt ingenomen dat de procedure dient te worden voortgezet op basis van de conclusies van het octrooi zoals beperkt. Dienaangaande heeft het hof in zijn eindarrest van 5 juni 20186.geoordeeld dat het debat over de geldigheid van het octrooi in ruime vorm waarin het is verleend, met de centrale beperking van het octrooi is achterhaald en dat het octrooi niet meer in die ruime vorm bestaat en, gelet op artikel 68 EOV, moet worden geacht nooit in die ruime vorm te hebben bestaan. Daarmee is, aldus het hof, ook het debat achterhaald over de geldigheid van de octrooiconclusies conform de hulpverzoeken die High Point bij memorie van grieven naar voren heeft gebracht (rov. 2.3). Het betoog van High Point over de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm na centrale beperking is in strijd met de goede procesorde, zo oordeelde het hof verder (rov. 2.4) en moet buiten beschouwing worden gelaten.

High Point heeft van dit eindarrest van het hof van 5 juni 2018 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep in het arrest High Point/KPN II verworpen.

Procesverloop onderhavige zaak 7.

Bij inleidende dagvaarding van 11 augustus 2020 heeft High Point KPN gedagvaard voor de rechtbank Den Haag8.en heeft daarbij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad9.:

1. voor recht verklaart:(a) dat het UMTS-netwerk van KPN, zoals dat tussen 22 mei 2008 en 30 juni 2012 was ingericht, binnen de beschermingsomvang van ten minste de conclusies 1, 6 en 11 van EP 772 B3 viel; en(b) dat met het gebruik van het UMTS-netwerk van KPN, zoals dat tussen 22 mei 2008 en 30 juni 2012 was ingericht, werkwijzen zijn toegepast die binnen de beschermingsomvang van ten minste de conclusies 14, 19 en 24 van EP 772 B3 vielen; en(c) dat KPN met haar UMTS-netwerk zoals dat tussen 22 mei 2008 en 30 juni 2012 was ingericht en gebruikt, inbreuk heeft gemaakt op ten minste de conclusies 1, 6, 11, 14, 19 en 24 van EP 772 B3;2. KPN veroordeelt om aan High Point te vergoeden de schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de onder 1. genoemde inbreuken, en/of, zulks ter vrije keuze van High Point, de door KPN met de inbreuken behaalde winsten aan High Point af te dragen, beide vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2008, althans 30 juni 2012, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dag tot aan de dag van de voldoening, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;3. KPN beveelt omtrent de onder 2. bedoelde winsten binnen tien weken na betekening van dit vonnis rekening en verantwoording af te leggen door aan High Point een door een registeraccountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen te verschaffen waaruit de hoogte blijkt van de met de onder 1. genoemde inbreuken behaalde winsten van KPN, welke verklaring vergezeld dient te gaan van een volledige opgave van:a) de met de KPN’s UMTS-netwerk in de inbreukperiode gegenereerde omzet, vergezeld van alle daarop betrekking hebbende bescheiden; enb) de aan KPN’s UMTS-netwerk over de inbreukperiode toe te schrijven kosten, vergezeld van alle daarop betrekking hebbende bescheiden;4. KPN veroordeelt tot betaling aan High Point van een dwangsom van € 50.000,– per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele te rekenen, dat het onder 3. bedoelde bevel niet geheel en/of niet deugdelijk is nagekomen; en5. KPN veroordeelt in de redelijke en evenredige kosten van deze procedure ex artikel 1019h Rv, te voldoen binnen tien werkdagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan deze kosten worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de derde werkdag na de datum van dit vonnis tot de dag van de volledige betaling.

Aan haar vorderingen heeft High Point ten grondslag gelegd dat KPN inbreuk heeft gemaakt op EP 772 B3.

KPN heeft bij incidentele vordering gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:10.

1. High Point in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans haar deze ontzegt;2. High Point veroordeelt in de kosten van de procedure ex artikel 1019h Rv alsmede in de nakosten (zowel zonder als met betekening), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

Daartoe heeft KPN, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, aangevoerd dat EP 772 B3 voor Nederland niet van kracht is geworden omdat, voordat het octrooi door het EOB op 7 september 2017 centraal werd beperkt, de B1 versie van EP 772 door de rechtbank bij vonnis van 15 september 2010 is vernietigd. Deze vernietiging heeft, aldus KPN, directe werking op voorwaarde dat het vonnis te zijner tijd in kracht van gewijsde gaat. Aan deze voorwaarde is voldaan omdat het vonnis is bekrachtigd door het hof en het daartegen ingestelde cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen. Het vonnis van 15 september 2010 heeft volgens KPN in deze procedure tussen partijen gezag van gewijsde, zodat er geen grondslag is voor de vorderingen van High Point.11.

Op 12 april 2021 heeft een digitale zitting plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand hebben partijen op 8 april 2021 schriftelijk pleitnotities ingediend.

Daarna heeft de rechtbank bij vonnis in incident van 12 mei 2021: in het incident- het gevorderde afgewezen; - KPN veroordeeld in de kosten van het incident, aan de zijde van High Point, op dat moment begroot op € 50.000,–; - deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en - bepaald dat van dit incidentele vonnis tussentijds appel mag worden ingesteld.in de hoofdzaakbepaald dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 augustus 2021 voor conclusie van antwoord.

KPN heeft van dit vonnis (hierna: het bestreden vonnis) tijdig12.sprongcassatie ingesteld.High Point heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en gere- en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vijf klachten (hierna aangeduid als: onderdelen).13.Onderdeel 1 richt zich in het bijzonder tegen rov. 5.3, waarin de rechtbank het volgende heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik ook rov. 5.2):

“5.2. Partijen verschillen in dit incident in essentie van mening over de uitleg van r.o. 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020 (…), waarin is overwogen dat het partijen in beginsel vrijstaat de geldigheid van het octrooi na centrale beperking in een nieuw geding alsnog aan een inhoudelijke beoordeling te onderwerpen.5.3. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de gewraakte passage van het arrest voldoende duidelijk maakt dat High Point, in de omstandigheden van dit geval, de centraal beperkte versie van het octrooi, EP 772 B3, alsnog aan haar vorderingen ten grondslag kan leggen en, in voorkomend geval, de geldigheid van EP 772, bij wijze van verweer in conventie of als eis in reconventie, in de vorm waarin het thans na centrale beperking bestaat, beoordeeld kan worden.”

Het onderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat de lezing die de rechtbank aan het arrest High Point/KPN II heeft gegeven, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het oordeel van de Hoge Raad niet zo kan worden uitgelegd dat High Point “het Octrooi”14.in een nieuwe procedure (tegen KPN) aan een vordering, althans een inbreukvordering, ten grondslag zou kunnen leggen, althans dat een dergelijke vordering van High Point ontvankelijk zou zijn.15.

High Point/KPN II

Zoals hiervoor onder 2.9 vermeld, heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van het eindarrest van het gerechtshof Den Haag in High Point/KPN II verworpen.Hangende de eerste cassatieprocedure, die eindigde met het arrest High Point/KPN I, had het EOB op verzoek van High Point het octrooi centraal beperkt op grond van art. 105a EOV. High Point beriep zich vervolgens in de procedure na cassatie en verwijzing bij het hof op het octrooi zoals centraal beperkt. Het hof stond dit niet toe en overwoog daarbij, samengevat en voor zover thans van belang, dat het betoog te laat naar voren was gebracht en dus wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moest worden gelaten.

De daartegen gerichte klacht van High Point werd door de Hoge Raad als volgt verworpen:

“3.3.2 Het oordeel of al dan niet sprake is van strijd met de goede procesorde is voorbehouden aan de feitenrechter en daarmee in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar. Het oordeel van het hof, dat berust op de door het hof in de rov. 2.5-2.10 vermelde feiten en omstandigheden (hiervoor in 2.5.2 verkort weergegeven), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof kon in het bijzonder betekenis hechten aan de – in cassatie onbestreden – vaststelling dat het octrooi in de beperkte vorm nagenoeg identiek is aan de gewijzigde conclusies van High Point die het hof in zijn tussenarrest van 3 november 2015 heeft geweigerd, en dat High Point in haar eerste cassatieberoep tevergeefs tegen die weigering is opgekomen (zie rov. 2.5). Ook kon het hof van belang achten dat – eveneens in cassatie onbestreden – vaststaat dat High Point het verzoek tot centrale beperking uitsluitend heeft gedaan met het oog op dit geding in Nederland en dat die beperking een reactie is op de nietigheidsbezwaren die KPN al direct bij aanvang van de procedures in eerste aanleg naar voren heeft gebracht (zie rov. 2.7). Een en ander komt erop neer dat High Point al in een eerder stadium van het geding had kunnen en moeten bewerkstelligen dat de rechtsstrijd zich zou toespitsen op de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm.”

High Point had daarnaast klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat KPN wél een

beroep toe kwam op de centrale beperking. Ook dit oordeel werd door de Hoge Raad in stand gelaten. Het verschil is, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4.2, dat het beroep van High Point op de centrale beperking tot een nieuw debat over de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm zou leiden, hetgeen dus in een eerder stadium had dienen te worden gevoerd. Het beroep van KPN op de centrale beperking van het octrooi is daarentegen een beroep op een nieuw feit en dat is een toegestane uitzondering op de tweeconclusieregel, die niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde omdat anders het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist.

Vervolgens beoordeelde de Hoge Raad de klacht van het eerste onderdeel dat het hof het vonnis van de rechtbank niet had mogen bekrachtigen zonder inhoudelijk te oordelen over de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm. Volgens de klacht was het gevolg van deze bekrachtiging dat het octrooi in de beperkte vorm is vernietigd zonder dat de rechtbank, dan wel het hof het octrooi in die beperkte vorm inhoudelijk op geldigheid heeft beoordeeld, hetgeen onaanvaardbaar is.Dienaangaande overwoog de Hoge Raad in rov. 3.5.1 allereerst dat onderdeel 1 tot uitgangspunt neemt (i) dat de rechtbank het octrooi uitsluitend in de ruimere vorm waarin het aanvankelijk was verleend, heeft beoordeeld en vernietigd, en (ii) dat op grond van art. 68 EOV het octrooi in die ruimere vorm geacht moet worden nooit te hebben bestaan. Dit uitgangspunt is, aldus rov. 3.5.2, juist, maar

“(…) ziet eraan voorbij dat hof het beroep van High Point op de centrale beperking van het octrooi buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de goede procesorde, wat betekent dat het hof niet is toegekomen – evenmin als de rechtbank – aan een inhoudelijke beoordeling van de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm. De bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank berust op de in cassatie onbestreden overweging van het hof (in rov. 2.2) dat het octrooi in de ruimere vorm, gelet op art. 68 EOV, geacht moet worden nooit te hebben bestaan, zodat het eindoordeel van de rechtbank over de ongeldigheid van het octrooi in die ruimere vorm voor juist moet worden gehouden. Uit een en ander volgt niet – anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt – dat de rechtbank, dan wel het hof het octrooi in de beperkte vorm op grond van een inhoudelijke beoordeling heeft vernietigd (…).”

Het feit, zo vervolgt rov. 3.5.2, dat High Point zich in dit geding niet kan beroepen op het octrooi in de beperkte vorm is dus niet het gevolg van een inhoudelijke beoordeling en vernietiging van dat octrooi, maar van de processuele gang van zaken in deze zaak, te weten het – te late – tijdstip waarop High Point een beroep heeft gedaan op de centrale beperking van het octrooi. Dit laat onverlet dat het zowel High Point als KPN in beginsel vrijstaat om de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm in een nieuw geding alsnog aan een inhoudelijke beoordeling te onderwerpen, aldus de Hoge Raad.16.

Laatstgenoemde volzin wordt door de rechtbank in rov. 5.3 “de gewraakte passage” genoemd. De uitleg die de rechtbank aan deze passage heeft gegeven, namelijk dat High Point kan worden ontvangen in haar vorderingen die zijn gebaseerd op de stelling dat KPN inbreuk heeft gemaakt op het centraal beperkte octrooi, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. High Point heeft toegepast wat haar volgens de Hoge Raad in beginsel vrijstaat en de rechtbank heeft geoordeeld dat High Point de centraal beperkte versie alsnog aan haar vorderingen ten grondslag kan leggen “in de omstandigheden van dit geval”. In de daaropvolgende rov. 5.4-5.7 licht de rechtbank dit toe.

Het onderdeel faalt dus.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.4, 5.6 en 5.717., waarin de rechtbank het volgende heeft overwogen (ik citeer voor de volledigheid ook rov. 5.5):

“5.4. Anders dan KPN meent, staat aan dat oordeel niet in de weg dat de rechtbank EP 772 B1 heeft vernietigd. KPN voert in dat verband aan dat die vernietiging terugwerkende kracht heeft, zodat EP 772 B1 geacht moet worden nooit te hebben bestaan en volgens haar dus ook niet meer bestond toen het EOB, zeven jaar later, de centrale beperking toestond en die centrale beperking daarom voor het Nederlandse deel van het Europees octrooi geen effect kan hebben gesorteerd. Inderdaad leidt een rechterlijke uitspraak waarbij een octrooi wordt vernietigd ertoe dat aan dat octrooi onmiddellijk zijn rechtsgevolgen worden ontnomen, maar daarbij geldt wel de voorwaarde dat het vonnis waarbij die vernietiging is uitgesproken uiteindelijk in kracht van gewijsde gaat.18.Die voorwaarde is, anders dan KPN zich voorstelt, geen ontbindende voorwaarde, maar een opschortende voorwaarde. Zolang het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, bestaat het octrooi nog, maar kunnen enkel de rechtsgevolgen ervan niet worden ingeroepen. Zo zal een inbreukverbod in een procedure met derden op basis van datzelfde octrooi vanwege de erga onmes-werking van de uitgesproken vernietiging niet denkbaar zijn, reden waarom deze rechtbank in dat soort gevallen procedures schorst in afwachting van het in kracht van gewijsde gaan van dergelijke vonnissen.19.

5.5. Aan KPN kan worden toegegeven dat het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 september 2010 door het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020 inmiddels inderdaad in kracht van gewijsde is gegaan. De in dat vonnis neergelegde beslissing heeft ook gezag van gewijsde. Dat betekent dat tussen partijen ook in de thans aanhangige procedure rechtens geldt dat het octrooi in de vorm waarin het is verleend, de EP 772 B1 versie, niet geldig is en dat van inbreuk op dat octrooi in die vorm geen sprake kan zijn.

5.6. Wat KPN evenwel uit het oog verliest is dat met de wijziging van het EOV per 13 december 2007 de mogelijkheid van een centrale beperking van een Europees octrooi is ingevoerd, die volgens de Hoge Raad ook van toepassing is in lopende procedures.20.Deze centrale beperking heeft, net als vernietiging van een octrooi door de rechter, terugwerkende kracht, dat wil zeggen dat het octrooi in de verleende vorm geacht wordt ab initio te zijn vervallen, waardoor de rechter zal moeten uitgaan van het – als gevolg van de door het EOB toegestane wijziging – beperkte octrooi.

5.7. Aangezien op het moment van de centrale beperking het octrooi nog niet (definitief) was vernietigd, betekent het leerstuk van gezag van gewijsde niet dat ook tussen partijen vaststaat dat het hof, door de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, tevens heeft geoordeeld dat EP 772 B3 nietig is. Over dat beperkte octrooi heeft het hof zich, zoals de Hoge Raad in r.o. 3.5.2 van het arrest van 14 februari 2020 nog expliciet overwoog, inhoudelijk immers niet uitgesproken.”

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van de rechtbank dat de vernietiging van “het Octrooi” niet in de weg staat aan haar oordeel in rov. 5.3 (ook overigens) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel legt de rechtbank aan dat oordeel ten grondslag dat een rechterlijke uitspraak waarbij een octrooi wordt vernietigd ertoe leidt dat het octrooi onmiddellijk zijn rechtsgevolgen worden ontnomen, doch louter onder de opschortende voorwaarde dat het vonnis waarbij die vernietiging is uitgesproken uiteindelijk in kracht van gewijsde gaat. De rechtbank miskent hiermee, aldus de klacht, dat het vernietigingsvonnis (welk vonnis in kracht van gewijsde ging) onmiddellijk werking sorteerde althans dat het vernietigingsvonnis aan het octrooi onmiddellijk (met terugwerkende kracht) zijn rechtsgevolgen ontnam. De centrale beperking heeft er in ieder geval niet toe geleid dat het octrooi, ondanks het vernietigingsvonnis beperkt zou zijn althans dat de conclusies van het octrooi beperkt zouden zijn.21.

De rechtbank heeft in rov. 5.4 en 5.5 de consequentie uiteengezet van de vernietiging van EB 772 B1 in haar vonnis van 15 september 2010. De rechtbank neemt eerst het oordeel over van de Hoge Raad in rov. 3.3 van het arrest Enka/Du Pont uit 1988.22.Daarin is overwogen dat een rechterlijke uitspraak waarbij een octrooi nietig wordt verklaard aan dat octrooi onmiddellijk zijn rechtsgevolgen ontneemt, op voorwaarde dat die uitspraak te zijner tijd in kracht van gewijsde gaat. Vervolgens oordeelt de rechtbank dat de voorwaarde dat de uitspraak in kracht van gewijsde gaat, een opschortende voorwaarde is. Deze kwalificatie wordt op zichzelf niet bestreden.In de tussentijd, aldus de rechtbank in rov. 5.4 van het bestreden vonnis, bestaat het octrooi nog wel, maar kunnen de rechtsgevolgen ervan niet worden ingeroepen.23.

In de in cassatie niet bestreden rov. 5.5 overweegt de rechtbank dat de vernietiging van octrooi EB 772 B1 in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 september 2010 door het arrest High Point/KPN II in kracht van gewijsde is gegaan. Op dat moment was de opschortende voorwaarde dus vervuld en ontviel met terugwerkende kracht het bestaan aan octrooi EB 772 B1. Het gezag van gewijsde van die beslissing werkt door in de lopende procedure: er kan geen sprake zijn van een inbreuk op octrooi EB 772 B1 omdat het octrooi dat in die vorm is verleend, rechtens niet meer bestaat.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet heeft miskend dat het vernietigingsvonnis (dat in kracht van gewijsde is gegaan) aan octrooi EB 772 B1 onmiddellijk (met terugwerkende kracht) zijn rechtsgevolgen ontnam. De klacht faalt dus.

In rov. 5.6 past de rechtbank het voorgaande toe op de nieuw ontstane situatie tijdens de procedure over vernietiging van octrooi EP 772 B1, te weten dat ‘van den aanvang’ het door het door het EOB toegestane beperkte octrooi EP 772 B3 gold.

De mogelijkheid om een Europees octrooi centraal te beperken is ontstaan met de inwerkingtreding op 13 december 2007 van het Herzieningsverdrag EOV (art. 105a-c EOV). Art. 68 EOV bepaalt dat een centrale beperking terugwerkende kracht heeft. Beide bepalingen zijn van toepassing op de Europese octrooien die op 13 december 2007 al waren verleend.24.In 2009 heeft de Hoge Raad in het arrest Scimed/Medinol25.in dit verband in rov. 4.3.3 onder meer het volgende overwogen:

“(…) Art. 68 EOV 2000 brengt derhalve mee - zoals Scimed met juistheid aanneemt - dat een na 13 december 2007 gegeven beslissing van het EOB tot beperking van een vóór die datum verleend Europees octrooi op grond van de art. 68 en 105b lid 2 en 3 EOV 2000 vanaf de datum waarop deze beslissing is vermeld in het Europees Octrooiblad, in alle voor het Europese octrooi aangewezen Verdragsluitende Staten wordt geacht terug te werken tot de datum waarop het octrooi oorspronkelijk is verleend. Een beperkt Europees octrooi wordt verondersteld in de plaats te zijn gekomen van het octrooi zoals oorspronkelijk verleend, in die zin dat aan dit eerdere octrooi verbonden rechten van de octrooihouder die door de toegestane wijziging van conclusies buiten de beschermingsomvang van het beperkte octrooi zijn komen te liggen, worden geacht ab initio te zijn vervallen (…).”

Zoals de Hoge Raad in High Point/KPN II in rov. 3.5.2 heeft geoordeeld (hierboven onder 3.6 geciteerd), zijn rechtbank en hof niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de geldigheid van het octrooi in de beperkte vorm en heeft de rechtbank, dan wel het hof het octrooi in de beperkte vorm niet op grond van een inhoudelijke beoordeling vernietigd. Op dit oordeel aansluitend heeft de rechtbank in rov. 5.7 overwogen dat het gezag van gewijsde (zie rov. 5.5) niet meebrengt dat het hof heeft geoordeeld dat EP 772 B3 nietig is.

Deze rov. 5.6 en 5.7 geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 15 september 2010 waarin EP 772 B1 is vernietigd, voor zover verleend voor Nederland, is beperkt tot de vernietiging van EP 772 B1 en strekt zich (dus) niet uit tot het centraal beperkte octrooi waardoor, aldus de Hoge Raad, in beginsel zowel High Point als KPN de geldigheid van het centraal beperkte octrooi in een nieuw geding alsnog aan een inhoudelijke beoordeling kan onderwerpen. Het is immers vaste rechtspraak26.dat het gezag van gewijsde alleen kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd hetzelfde is.

De tweede klacht van het onderdeel dat de rechtbank ten onrechte miskent dat er geen verschillende octrooien zijn waarop het Vernietigingsvonnis ziet (geen EP 772 B-1 en een EP 722 B-3 octrooi), maar louter één (ondeelbaar) octrooi EP 772, kan dus evenmin tot cassatie leiden.

Tot slot klaagt het onderdeel dat het oordeel van de rechtbank in rov. 5.4 niet verenigbaar is met art. art. 105a EOV.M.i. valt niet in te zien waarom het oordeel van de rechtbank dat een rechterlijke uitspraak waarbij een octrooi wordt vernietigd ertoe leidt dat het octrooi onmiddellijk zijn rechtsgevolgen worden ontnomen, doch louter onder de opschortende voorwaarde dat het vonnis waarbij die vernietiging is uitgesproken uiteindelijk in kracht van gewijsde gaat, onverenigbaar is met art. 105a EOV. Dat wordt ook niet toegelicht door KPN. Ook deze klacht faalt.

Onderdeel 2 faalt daarmee in zijn geheel.

Onderdeel 3 bouwt op onderdeel 2 voort en klaagt dat de rechtbank voorts heeft miskend dat de centrale beperking(sprocedure) geen voorrang heeft boven, of van hogere rangorde is dan, de (nietigheids)procedure voor een nationale rechter.27.Volgens het onderdeel is het (onaanvaardbare) gevolg van het oordeel van de rechtbank (minst genomen) dat octrooihouders nationaal appelprocesrecht eenvoudigweg kunnen omzeilen door een centrale beperking door te voeren, waarmee de octrooihouder oneigenlijke druk kan uitoefenen op de nationale procedure. Dit klemt volgens het onderdeel temeer, omdat het centraal beperken van octrooiconclusies via een niet ingewikkelde ex parte procedure loopt. Het betreft immers slechts een “simple, quick and inexpensive administrative procedure” waarbij het EOB niet kijkt naar nieuwheid en inventiviteit van het octrooi en evenmin naar andere gebreken die het octrooi als verleend mogelijk al kende. De nationale regels over het uiterlijke moment waarop een hulpverzoek kan worden ingediend zouden (in het door de rechtbank voorgestane systeem) ernstig (in ieder geval: te zeer) worden ondermijnd. Een octrooihouder kan immers simpelweg een centrale beperking doorvoeren om die nationale regels te omzeilen – precies hetgeen High Point hier voor ogen had en heeft gedaan. Daarbij zij nog opgemerkt dat High Point deze situatie had kunnen voorkomen, maar er zelf voor heeft gekozen anders te handelen, aldus nog steeds het onderdeel.

De klacht ziet eraan voorbij dat het hof in de eerdere zaak louter op processuele gronden niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het octrooi in de centraal beperkte vorm, waardoor het gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank van 15 september 2010 zich niet uitstrekt tot het centraal beperkte octrooi. Het gezag van gewijsde kan er niet aan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.28.

Het is dus een gevolg van het nationale procesrecht dat EP 772 B3 (in beginsel) door High Point in de thans aanhangige procedure aan haar vorderingen ten grondslag kan worden gelegd en niet op grond van voorrang van de centrale beperking(sprocedure) boven de (nietigheids)procedure voor de nationale rechter.Onderdeel 3 faalt daarom.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.8. Daarin heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“5.8. Het vorenstaande leidt ertoe dat High Point ontvankelijk is in haar vorderingen op grond van EP 772 B3. Hetgeen overigens nog door KPN is aangevoerd, stuit daar op af. Op het verzoek om de zaak uit het VRO-regime te verwijderen behoeft niet meer te worden beslist, nu die verwijdering reeds bij beslissing van 25 november 2020 heeft plaatsgevonden.”

Het onderdeel luidt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 5.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit oordeel in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het onderdeel miskent de rechtbank dat High Point niet-ontvankelijk is, in ieder geval jegens KPN, als sprake is van misbruik van recht door High Point. Van dergelijk misbruik van recht door de octrooihouder is sprake, aldus het onderdeel, als deze de subjectieve wil heeft nationaal procesrecht te omzeilen, zoals, zo voegt het onderdeel toe, hier eerder door het hof vastgesteld (bij in kracht van gewijsde gegaan arrest (hof Den Haag 5 juni 2018, rov. 2.5-2.10). Het handelen van High Point is des te kwalijker nu (i) High Point met de centrale beperking dezelfde wijzigingen probeerde door te voeren die zij reeds met de hulpverzoeken aan het hof had voorgelegd, en welke het hof niet toelaatbaar achtte (hof Den Haag 5 juni 2018, rov. 2.5) en omtrent welk oordeel de zaak door High Point aan de Hoge Raad was voorgelegd en nog voorlag; en (ii) de Nederlandse procedure de enige nog lopende procedure was ten tijde van de centrale beperking, als gevolg waarvan de centrale beperking enkel met het oog op de effecten in Nederland werd doorgevoerd, aldus het betoog van het onderdeel.29.

Bij de behandeling van dit onderdeel betrek ik ook onderdeel 5. Daarin wordt geklaagd dat het oordeel van de rechtbank daarnaast onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het beroep van KPN op misbruik van recht is afgewezen. KPN heeft aangevoerd dat High Point misbruik van recht heeft gemaakt met het centraal beperken van het “Octrooi”, hetgeen in de weg staat aan de ontvankelijkheid van High Point in de onderhavige procedure.30.Zoals High Point zelf ook heeft erkend,31.heeft zij de centrale beperking enkel doorgevoerd met als doel een eventueel onwelgevallig oordeel van de Hoge Raad te omzeilen32.. De rechtbank heeft zich hier niet over uitgelaten, en is zo ook aan een essentiële stelling van KPN voorbijgegaan, aldus de klacht.33.

Ik merk allereerst op dat het betoog van KPN dat sprake is van misbruik van recht, nagenoeg gelijkluidend is aan de stelling van onderdeel 3 dat High Point (louter) een centrale beperking van het octrooi heeft doorgevoerd om de regels van nationaal procesrecht te omzeilen.Dit betoog komt neer op een beroep op misbruik van procesbevoegdheid (art. 3:13 BW).KPN heeft in de procesinleiding in cassatie niet nader aangeduid op welke specifieke grond zij het oog heeft. Alvorens op de rechtsfiguur van misbruik van procesbevoegdheid in te gaan, vermeld ik daarom hetgeen KPN in de in de procesinleiding vermelde vindplaats (par. 17 van de “spreekaantekeningen” ) bij de rechtbank heeft aangevoerd, en hetgeen High Point in haar conclusie van antwoord in het incident heeft gesteld (waarnaar KPN in de spreekaantekeningen verwijst).

Stelling van KPN

KPN heeft eerst in haar spreekaantekeningen aangevoerd dat de handelwijze van High Point met betrekking tot het verzoek tot centrale beperking van het octrooi misbruik van recht oplevert:

“3 MISBRUIK VAN RECHT(…)

3.1 High Point erkent misbruik van de centrale beperking

17. High Point deed de centrale beperking enkel met het oogmerk de beslissing van het hof te omzeilen. Dit geeft High Point nu ruiterlijk toe: "Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad was een centrale beperking na grieven in elk geval wel toelaatbaar, zodat High Point het EOB verzocht om de door haar gewenste beperkingen van het octrooi centraal door te voeren.”34.Het staat er echt. High Point deed de centrale beperking enkel willens en wetens om haar eigen zin door te drijven in Nederland, hoewel de rechter dat niet had toegelaten. Het hof had in zijn eindarrest ook al vastgesteld dat de centrale beperking louter was bedoeld om de bestaande procedurele beperkingen te omzeilen. Met deze erkenning in de onderhavige procedure, is misbruik van recht gegeven.35.High Point gebruikte de centrale beperking voor een ander doel dan waarvoor deze in het leven is geroepen.36.”

Standpunt High Point

High Point heeft in de conclusie van antwoord in het incident, na een korte beschrijving van de feitelijke gang van zaken vanaf het vonnis van de rechtbank van 15 september 2010 in de randnummers 10 tot en met 12, in het in (voetnoot 19 van) de spreekaantekeningen van KPN genoemde randnummer 13 het volgende gesteld:

“13 Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad was een centrale beperking na grieven in elk geval wel toelaatbaar,37.zodat High Point het EOB verzocht om de door haar gewenste beperkingen van het octrooi centraal door te voeren. Dit verzoek is hangende de tussentijdse cassatieprocedure en op tegenspraak van KPN door het EOB gehonoreerd.”

Misbruik van (processuele) bevoegdheid38.

Op grond van art. 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt. Lid 2 geeft vervolgens een niet limitatieve opsomming van gevallen waarin sprake is van misbruik van bevoegdheid: (i) uitoefening van een bevoegdheid met geen ander doel dan een ander te schaden, (ii) uitoefening met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of (iii) indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij die uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.39.Op grond van art. 3:15 BW vindt art. 3:13 BW ook buiten het vermogensrecht toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Ook misbruik van een processuele bevoegdheid valt dus onder art. 3:13 BW.

M.i. doelt KPN in haar spreekaantekeningen op de grond van art. 3:13 lid 2 BW onder (ii): uitoefening met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend.

In de literatuur is erop gewezen dat processuele bevoegdheden in het algemeen doelgebonden zijn.40.Zo stelt Van der Wiel onder verwijzing naar o.a. Meijers, dat partijen processuele bevoegdheden hebben, zoals het instellen van een rechtsvordering of het in hoger beroep gaan, onder meer teneinde hun rechten te doen vaststellen. Deze bevoegdheden mogen niet voor andere doelen worden gebruikt. Ongeoorloofde doelen zijn met name het louter toebrengen van schade en het louter vertragen van het proces.41.Hij wijst er vervolgens op dat het beoordelen van een beroep op een processuele bevoegdheid aan de hand van het doelcriterium problematisch kan zijn omdat bevoegdheidsuitoefening meerdere doelen tegelijk kan dienen en er zich gemakkelijk een conflict kan voordoen tussen een geoorloofd en een ongeoorloofd doel. Als voorbeeld geeft hij het opwerpen van een bevoegdheidsincident: dit kan zowel het doel hebben waartoe de bevoegdheid dit te doen is gegeven, (terecht komen bij de rechter die de wet toekent) als schade en vertraging opleveren.42.Om te kunnen beoordelen of sprake is van een laakbare bijbedoeling dient z.i. op grond van objectieve maatstaven te worden beoordeeld of het kennelijk gediende doel of de (verhouding tussen de) kennelijk gediende doelen van dien aard is of zijn dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.43.

Aansluitend op Van der Wiel bespreekt ook Lindijer het geval dat een partij met de uitoefening van een bevoegdheid niet één doel, maar verschillende doelen, waaronder geoorloofde, op het oog heeft.44.Volgens Lindijer kan van misbruik van procesbevoegdheid worden gesproken indien de geoorloofde belangen bij de uitoefening van de bevoegdheid overduidelijk in het niet vallen bij het ongeoorloofde belang. Het moet z.i. dan wel evident zijn dat de geoorloofde belangen alléén de partij niet evengoed tot die bevoegdheidsuitoefening zouden hebben bewogen. De vereiste evidentie voorkomt dat de rechter rechtsgevolg onthoudt aan een bevoegdheidsuitoefening waarbij geoorloofde belangen vooropstaan, maar waarbij ook ongeoorloofde motieven een rol spelen. Bovendien zal de rechter doorgaans alleen misbruik wegens doeloverschrijding kunnen aannemen, indien van een dergelijke evidentie sprake is, omdat alleen dan uit de omstandigheden van het geval zelf duidelijk wordt dat het ongeoorloofde doel een zo belangrijk motief vormt.Ik citeer zijn vervolg:

“Meer concreet betekent het voorgaande bijvoorbeeld dat het niet ongeoorloofd is om een procedure te voeren met het oogmerk om pressie op een ander uit te oefenen, om die ander te bewegen tot het verrichten van een prestatie in een andere kwestie dan aan de rechter voorgelegd of tot meer schikkingsbereidheid in een andere procedure, mits die procedure ook wordt gevoerd om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen ter verwezenlijking of handhaving van eigen gepretendeerde, ter beoordeling aan de rechter voorgelegde, rechten. Zou op de een of andere manier kunnen worden vastgesteld dat dat laatste niet het geval is, bijvoorbeeld doordat eiser dit zelf toegeeft, dan wordt de bevoegdheid om te procederen kennelijk uitsluitend voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is gegeven, dus misbruikt. Datzelfde geldt indien processuele bevoegdheden worden aangewend met geen ander doel dan om de procedure te rekken. De partij die bijvoorbeeld tegenover haar advocaat niet ontkent dat zij aan een ander datgene is verschuldigd, wat die ander van haar in rechte vordert, maakt misbruik van procesrecht indien zij desalniettemin in rechte verweer tegen die vordering voert, ten einde het moment waarop zij aan het gevorderde zal moeten voldoen, uit te stellen. Nu zij de vordering die tegen haar is ingesteld in werkelijkheid volkomen gegrond acht, kan haar verweer immers niet dienen tot de verwezenlijking of handhaving van door haar gepretendeerde rechten.”

Een voorbeeld van toepassing van de door Lindijer bedoelde ‘evidentie’ is m.i. de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat van misbruik van procesrecht door een eisende partij pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.45.

Wil de uitoefening van een bevoegdheid op grond van het bepaalde in art. 3:13 BW misbruik ervan opleveren, dan moet zij in hoge mate onredelijk en onbillijk zijn.46.Van misbruik is pas sprake als geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.47.De maatstaf van misbruik van bevoegdheid stelt strengere eisen aan de stelplicht dan de maatstaf van redelijkheid en billijkheid.48.

Behandeling onderdelen 4 en 5

Zoals hierboven onder 3.29 geciteerd heeft KPN in haar spreekaantekeningen gesteld dat High Point met de centrale beperking enkel beoogde de beslissing van het hof te omzeilen en dit “enkel willens en wetens [deed] om haar eigen zin door te drijven in Nederland, hoewel de rechter dat niet had toegelaten.” Met andere woorden, High Point had maar één doel, en dat is een ongeoorloofd doel, en dus misbruik van een procesbevoegdheid.

Zoals de rechtbank met juistheid in rov. 5.6 heeft overwogen, staat het EOV toe dat een verleend octrooi centraal wordt beperkt, ook tijdens een lopende nationale procedure over de geldigheid van het octrooi.49.In deze overweging ligt het kennelijke oordeel besloten dat het verzoek aan het EOB om een verleend octrooi centraal te beperken op zichzelf geen misbruik van bevoegdheid is. Gelet op het voorgaande geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. High Point heeft in haar conclusie van antwoord in het incident, samengevat, aangevoerd dat zij de door haar gewenste beperkingen van het octrooi, die in de lopende procedure op appelprocesrechtelijke bezwaren stuitten, wilde doorvoeren via de centrale beperkingsprocedure bij het EOB teneinde een inhoudelijk oordeel over de geldigheid van het (beperkte) octrooi te verkrijgen. Dat betoog houdt geen bijkomend, ongeoorloofd, doel in, maar is een beschrijving van het tijdstip waarop en de reden waarom zij het octrooi centraal wilde beperken. Anders dan KPN stelt, heeft High Point m.i. niet erkend dat zij de centrale beperking heeft misbruikt.

De rechtsklacht stuit hierop af.

Hoewel de rechtbank in de bestreden rov. 5.8 niet met zoveel woorden het door KPN in haar spreekaantekeningen gedane beroep op misbruik van procesrecht heeft genoemd, kan de verwerping daarvan m.i. wel daarin besloten worden geacht.

In de door KPN in de procesinleiding in cassatie onder 25 genoemde randnummers 13, 54 en 55 van haar incidentele conclusie wordt achtereenvolgens gerefereerd aan de door High Point opgegeven reden voor centrale beperking van het octrooi, te weten met het oog op de procedure in Nederland (randnummer 13), en wordt een beroep gedaan op de onwenselijke lezing door High Point van het arrest High Point/KPN II (randnummers 54 en 55 van de incidentele conclusie).

Nu KPN geen andere omstandigheden heeft gesteld dan (de onwenselijke gevolgen van) het enkele vragen van een centrale beperking tijdens een lopende procedure over nietigheid/inbreuk van het oorspronkelijke octrooi, en dit laatste, op zichzelf geen misbruik van procesrecht is, behoefde de rechtbank niet nader te motiveren dan zij heeft gedaan dat het beroep op misbruik van recht evenmin tot niet-ontvankelijkheid van High Point leidde.Dit brengt mee dat ook de motiveringsklacht faalt.

Nu geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G