4.3.2.4 Decharge van een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of commissaris

De Ondernemingskamer maakt met regelmaat gebruik van de mogelijkheid om bij wege van een onmiddellijke1 of (eind)voorziening2 (tijdelijk) een bestuurder of commissaris aan te stellen.3 De OK-bestuurder – waarvoor in deze paragraaf ook mutatis mutandis ‘de OK-commissaris’ kan worden gelezen – heeft in beginsel de bevoegdheden van een reguliere bestuurder.4 Hij functioneert derhalve – tenzij de Ondernemingskamer hem speciale bevoegdheden heeft toevertrouwd – als een gewone bestuurder. Hij heeft in zoverre een speciale positie omdat hij alleen door de Ondernemingskamer kan worden ontslagen.5

Kan de Ondernemingskamer de door haar benoemde bestuurder ook decharge verlenen?6 Een OK-bestuurder is net zoals andere bestuurders tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling.7 Schiet een bestuurder daarin tekort, dan kan deze aansprakelijk worden gesteld door de rechtspersoon. Voor zover hem decharge is verleend, kan hij niet langer door de vennootschap worden aangesproken voor het onbehoorlijk vervullen van zijn taak.8 Een decharge vrijwaart een bestuurder niet van aansprakelijkheid (jegens de rechtspersoon) voor zover hij onvoldoende inlichtingen heeft verschaft.9 Een decharge dient expliciet te worden verleend.10

Een OK-bestuurder geniet geen immuniteit. De gewone aansprakelijkheidsregels zijn van toepassing. Anderzijds opereren OK-bestuurders niet zelden in conflictsituaties, hetgeen extra risico’s meebrengt. Het aansprakelijk stellen van een OK-bestuurder kan ook als drukmiddel worden ingezet door de rechtspersoon.11 Voor een OK-bestuurder zal het een enigszins geruststellende gedachte zijn, indien hij kan werken in de wetenschap dat bij zijn ontslag de Ondernemingskamer hem decharge kan verlenen.De Ondernemingskamer lijkt ook van opvatting dat zij bevoegd is tot het verlenen van decharge.12 De minister heeft zich daarentegen naar aanleiding van een kamervraag bij de behandeling van het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht op het standpunt gesteld dat (alleen) de vennootschap bevoegd is tot het verlenen van een decharge.13 Ook in de literatuur is de juistheid van de handelwijze van de Ondernemingskamer bestreden. Zo heeft Tuijtel betoogd dat door het verlenen van decharge door de Ondernemingskamer, de vennootschap een vorderingsrecht wordt ontnomen, hetgeen in strijd is met art. 1 EP.14 Voor deze ‘ontneming’ van eigendom ontbreekt een voldoende wettelijke basis, aldus Tuijtel.15 Tevens is sprake van strijd met art. 6 EVRM wanneer de rechtspersoon niet wordt gehoord over de dechargeverlening. Ik deel de opvatting van Tuijtel ten dele, hetgeen ik hieronder zal toelichten.16

Valt er een wettelijke basis aan te wijzen voor een dechargebevoegdheid door de Ondernemingskamer? Een zodanige grondslag zou kunnen worden gevonden in art. 2: 357 lid 2 BW, dat bepaalt: “De ondernemingskamer regelt zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen.” Op grond van deze bepaling kan de Ondernemingskamer de voorzieningen die zij op grond van art. 2: 356 BW kan treffen, nader invullen. Het treffen van andere voorzieningen dan de (limitatief) in art. 2: 356 BW opgesomde voorzieningen, is niet toegestaan.17

Betoogd kan worden dat art. 2: 357 lid 2 BW de mogelijkheid biedt aan de Ondernemingskamer om een decharge als een gevolg te verbinden aan de voorziening tot ontslag van de door haar benoemde bestuurder. Onredelijk lijkt mij deze uitleg niet. Of men bereid is art 2: 357 lid 2 BW in deze zin te verstaan is meer een kwestie van ‘willen’ dan van ‘zijn’.18 Ik ben daartoe bereid, mede nu de mogelijkheid dat de Ondernemingskamer decharge kan verlenen mij ook als praktisch wenselijk voorkomt.19 Ik deel de opvatting van de Ondernemingskamer dat het niet wenselijk is dat de algemene vergadering druk zou kunnen uitoefenen op een bestuurder, door te dreigen hem geen decharge te verlenen.20 Ook past een dechargeverlening door de Ondernemingskamer bij haar bevoegdheid van OK-bestuurders/commissarissen informatie te verlangen en hen ter verantwoording te roepen.21

Ik teken daarbij aan dat de Ondernemingskamer van opvatting lijkt dat de OK-bestuurder ookuitsluitend aan haar verantwoording verschuldigd is.22 Dat lijkt mij niet juist.23 De wetgever heeft gewild dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen zoveel mogelijk als reguliere bestuurders en commissarissen functioneren.24 Zij hebben geen geïsoleerde positie in de vennootschap, maar dienen juist het bestuur of de raad van commissarissen ‘van binnenuit’ te inspireren om de zaak weer op de rails te krijgen. Uitgangspunt dient mijns inziens daarbij te zijn dat de OK-bestuurder niet alleen alle rechten, maar ook plichten heeft van een reguliere bestuurder. Onder deze ‘plichten’ valt ook de plicht om verantwoording af te leggen aan de algemene vergadering of raad van commissarissen. Weliswaar kan de algemene vergadering een OK-bestuurder niet ontslaan indien deze weigert de gevraagde informatie te verstrekken, maar dat laat onverlet dat hij uit hoofde van zijn behoorlijke taakvervulling in beginsel daartoe wel is gehouden.25

Nu enerzijds de rechten van alle bij de vennootschap betrokken organen slechts hebben te wijken voor zover daarmee afbreuk wordt gedaan aan de voorziening die de Ondernemingskamer26 heeft getroffen en anderzijds de OK-bestuurder/commissaris zoveel mogelijk als een reguliere bestuurder/ commissaris dient te worden beschouwd, ligt het ligt mijns inziens ook voor de hand dat de algemene vergadering – naast de Ondernemingskamer – bevoegd blijft tot verlenen van decharge.27 Door zelf een decharge te verlenen wijkt de Ondernemingskamer af van dit uitgangpunt. De rechtvaardiging om in deze te mogen afwijken van hetgeen wettelijk geldt, is erin gelegen dat de OK-bestuurder niet langs de achterdeur door de algemene vergadering onder druk moet kunnen worden gezet. Dit lijkt mij een legitiem doel. Het aannemen van een exclusieve bevoegdheid tot het verlenen van decharge schiet zijn doel voorbij.

Ik vat het voorgaande samen. In art. 2: 357 lid 2 BW kan men een wettelijke grondslag lezen voor een dechargeverlening door de Ondernemingskamer. Ik acht het ook wenselijk dat de Ondernemingskamer deze mogelijkheid heeft. De volgende vraag is of genoemde bepaling ook een voldoende wettelijke grondslag biedt, zoals die door art. 1 EP wordt geëist.28 Met name de eisen vanprecision & foreseeability zijn daarbij van belang.29

Allereerst merk ik op dat niet iedere dechargeverlening door de Ondernemingskamer als een inbreuk op het recht van eigendom kan worden aangemerkt. Alleen voor zover er sprake is van een enigszins gesubstantieerde vordering uit hoofde van onbehoorlijk bestuur, die vanwege een decharge door de Ondernemingskamer niet kan worden ingesteld, wordt de rechtspersoon een vorderingsrecht ontnomen.30 Het begrip eigendom uit art. 1 EP kan ook vorderingsrechten omvatten.31 Daarbij geldt echter als eis dat ten minste sprake dient te zijn van een arguable claim.32

Ik wend mij tot de vraag of de bevoegdheid tot dechargeverlening door de Ondernemingskamer een voldoende wettelijke basis heeft. Zoals gezegd kan men twisten over de vraag of art. 2: 357 lid 2 BW de Ondernemingskamer deze bevoegdheid toevertrouwt. Ik vermoed evenwel dat indien zou worden opgekomen tegen een door de Ondernemingskamer verleende decharge in Straatsburg met de klacht dat niet is voldaan aan de eisen van precision & foreseeability – nadat de Hoge Raad het cassatieberoep heeft verworpen – deze klacht zou worden verworpen. Uit de jurisprudentie van het EHRM ten aanzien van het ‘voorzienbaar bij wet-criterium’ valt af te leiden dat het EHRM met name een wal wil opwerpen tegen het uitoefenen van overheidsgezag die geschiedt op een willekeurige of een redelijkerwijze niet te voorziene wijze. In zo’n geval wordt het legitimiteitsbeginsel geschonden. Het EHRM verzet zich niet tegen het gebruik van open normen, die soms ruimte laten voor meer dan één interpretatie.

Het verlenen van een decharge door de Ondernemingskamer kan mijns inziens worden aangemerkt als een rechtshandeling die redelijkerwijze geacht kan worden te liggen in het verlengde van de door haar getroffen voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder of commissaris. Benoeming, ontslag en decharge liggen zozeer in elkaars verlengde dat het mij verdedigbaar lijkt dat er sprake is van ‘het nader regelen van de gevolgen van’ een voorziening. Reeds die omstandigheid verzwakt de klacht dat genoemd artikel een onvoldoende wettelijke basis biedt. Nu art. 1 EP ook geen zogenoemde ‘ter bescherming van lijf en leden’ bepaling is, noch de grenzen van onze beschaving in het spel lijken, is mijn verwachting dat het EHRM er geen bezwaar tegen heeft indien de Hoge Raad in art. 2: 357 lid 2 BW de mogelijkheid leest voor de Ondernemingskamer decharge te verlenen van OK-bestuurders/commissarissen.

Ook de overige vereisten van art. 1 EP – de public interest-test & de fair balance-test – werpen geen belemmeringen op. Het belang dat dient te worden voorkomen dat de algemene vergadering druk kan uitoefenen op een bestuurder betreft niet een belang ‘zonder redelijke grond’. De fair balance-test zal ook geen moeilijkheden veroorzaken, zolang de Ondernemingskamer op enigszins redelijke gronden is overgaan tot het verlenen van decharge. Een klacht daarover zal eerst aan de Hoge Raad moeten worden voorgelegd, hetgeen een extra waarborg vormt. Komt de Hoge Raad in een specifiek geval tot het oordeel dat een dechargeverlening niet onredelijk is geweest, dan zal het EHRM – gelet op de ruime margin of appreciation die de verdragsstaten wordt gelaten bij de fair balance-toets – niet snel tot een ander oordeel komen, zo vermoed ik.

Het voorgaande wordt evenwel anders, indien de Ondernemingskamer een decharge verleent, zonder de betrokken rechtspersoon daarover te horen. Met Tuijtel ben ik het eens dat indien de rechtspersoon een arguable claim zou hebben op de OK-bestuurder, de rechtspersoon in dat geval een rechtsvordering wordt ontnomen, zonder dat de rechtspersoon zich daarover heeft kunnen uitlaten. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de Ondernemingskamer geen voorzieningen mag treffen met betrekking tot de rechten van een partij, waar een partij zich niet over heeft kunnen uitlaten. Daarmee zou de Ondernemingskamer buiten de rechtsstrijd treden.33 In cassatie laat zich dit verzuim niet herstellen. Een feitelijk debat is niet mogelijk bij de Hoge Raad. De Hoge Raad is ook niet bevoegd om zelf aan de feiten en omstandigheden het oordeel te verbinden dat een decharge wel of niet verleend kan worden. Een zodanig verzuim dient dan ook steeds tot vernietiging van de voorziening in cassatie te leiden.

Dit probleem valt in de praktijk te ondervangen doordat de Ondernemingskamer alvorens een OK-bestuurder decharge te verlenen, de rechtspersoon vraagt haar opmerkingen daarover kenbaar te maken. Indien de rechtspersoon daartegen bezwaar maakt, kan de Ondernemingskamer ook de OK-bestuurder om een reactie vragen. Tegen een verleende decharge kan door de rechtspersoon vervolgens worden opgekomen in cassatie met de klacht dat deze onbegrijpelijk is, in het licht van hetgeen door de rechtspersoon naar voren is gebracht en het daartegen gevoerde verweer door de OK-bestuurder. In dat geval zal de Hoge Raad de verleende decharge op begrijpelijkheid (in het licht van de omstandigheden van het geval) kunnen toetsen.

Worden met deze rechtsmiddelen die de rechtspersoon ten dienste staan om zich te verzetten in rechte tegen een decharge door de Ondernemingskamer ook de eisen gehaald die gelden op grond van art. 6 & art. 13 EVRM? Het EHRM hanteert ten aanzien van art. 6 EVRM als uitgangspunt dat alleen wordt voldaan aan het recht op toegang tot de rechter indien men zijn vordering aan een rechter met full jurisdiction (zowel ten aanzien van de juridische als de feitelijke aspecten) kan voorleggen.34 In Bryan t. Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM de aard van het onderwerp en de manier waarop de beslissing wordt bereikt als relevante factoren genoemd bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een voldoende mate van full jurisdiction.35

Ten aanzien van art 13 EVRM, dat veelal in samenhang met art. 6 EVRM wordt behandeld nu art. 6 EVRM geacht wordt een hogere graad van waarborgen te bieden dan art. 13 EVRM,36 geldt het volgende. Het is aan de verdragsstaten om ervoor te zorgen dat een effectief rechtsmiddel bestaat voor (rechts)personen om een arguable complaint omtrent de inbreuk op een grondrecht aan de orde te kunnen stellen in rechte. De mate waarin de verdragsstaten in rechtsmiddelen dienen te voorzien is afhankelijk van de aard van de complaint.37 Het verlenen van een decharge aan een OK-bestuurder lijkt mij naar zijn aard niet een onderwerp waarvoor bijzondere rechtswaarborgen dienen te gelden.38 Het komt mij voor dat met de mogelijkheid te worden gehoord over het voornemen tot een dechargeverlening en de mogelijkheid daartegen op te komen in cassatie – waarbij de Hoge Raad zal toetsen of de Ondernemingskamer in redelijkheid tot dechargeverlening heeft kunnen besluiten – sprake is van voldoende rechtswaarborgen. Niet gezegd kan worden dat hiermee wordt achtergebleven bij hetgeen redelijkerwijze van een verdragsstaat geëist kan worden.

Mijn conclusie is dat indien de vennootschap een arguable claim heeft op de OK-bestuurder een dechargeverlening door de Ondernemingskamer een inbreuk op het recht op eigendom maakt, die evenwel kan worden gerechtvaardigd. Zolang de Ondernemingskamer de vennootschap hoort, alvorens decharge te verlenen wordt ook binnen de grenzen gebleven van hetgeen wordt geëist door art. 6 & 13 EVRM.

Ik teken daarbij aan dat naar het mij voorkomt de Ondernemingskamer desalniettemin slechts tot decharge mag overgaan voor zover er geen gerede twijfel kan bestaan over de wijze waarop de OK-bestuurder heeft gefunctioneerd.39Indien de vennootschap aannemelijk maakt dat daarover wel gerede twijfel kan bestaan, meen ik dat de Ondernemingskamer geen decharge mag verlenen. Over een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is niet de Ondernemingskamer maar de civiele rechter bevoegd te oordelen. Wanneer een gerede twijfel bestaat over de vraag of geen sprake is geweestvan onbehoorlijk bestuur en de Ondernemingskamer zou besluiten desalniettemin decharge te verlenen, beoordeelt de Ondernemingskamer de facto de vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op voorhand als ongegrond. Daartoe is zij niet bevoegd.

Bij het voorgaande merk ik op dat de bevoegdheid van de algemene vergadering om een decharge te verlenen een discretionaire bevoegdheid betreft.40 Een bestuurder heeft geen recht op decharge.41 De algemene vergadering doet met een decharge afstand van het recht van de rechtspersoon de bestuurder aan te spreken. De algemene vergadering is daarin geheel vrij. De Ondernemingskamer is dat niet. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen betreft in beginsel ook een discretionaire bevoegdheid, maar het uitoefenen van deze bevoegdheid dient wel te kunnen worden gerechtvaardigd aan de hand van de omstandigheden van het geval. De voorzieningen – en zo ook de dechargeverlening – staan uiteindelijk in de sleutel van de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon42 en dienen voorts onder meer blijk te geven van een billijke afweging van de belangen van de betrokken partijen.43

Op grond van het bovenstaande kent de bevoegdheid tot het verlenen van decharge door de Ondernemingskamer twee belangrijke beperkingen. In de eerste plaats eist art. 6 EVRM dat de Ondernemingskamer het voornemen tot het verlenen van decharge kenbaar maakt aan de vennootschap en deze in de gelegenheid stelt daarop haar zienswijze kenbaar te maken. De tweede beperking is daarin gelegen dat indien de vennootschap aannemelijk kan maken dat er gerede twijfel kan bestaan of de OK-bestuurder zijn taken op een behoorlijke wijze heeft vervuld, de Ondernemingskamer afziet van het verlenen van decharge, teneinde de civiele rechter niet voor de voeten te lopen.