De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.3.2.3:4.3.2.3 De voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer

De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (IVOR nr. 91) 2012/4.3.2.3

4.3.2.3 De voorziening van overdracht van aandelen ten titel van beheer

Documentgegevens:

mr. A.J.P. Schild, datum 06-11-2012

Datum: 06-11-2012
Auteur: mr. A.J.P. Schild
JCDI: JCDI:ADS386442:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Algemeen

Eén van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen, wanneer is gebleken van wanbeleid, betreft de “tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer”.1 De Ondernemingskamer heeft in de zaak e-Traction van deze bevoegdheid gebruik gemaakt.2

In deze zaak was sprake van een patstelling tussen twee bestuurders, waardoor de vennootschap e-Traction Europe B.V. (e-Traction) naar de ondergang dreigde af te glijden. De beide bestuurders waren ook middellijk de grootaandeelhouders van e-Traction.

Teneinde de bestaande impasse te doorbreken gelastte de Ondernemingskamer de tijdelijke overdracht van de aandelen aan een onafhankelijke door de Ondernemingskamer te benoemen persoon voor een periode van twee jaar. Deze persoon werd daarbij de bevoegdheid gegeven om de aandelen e-Traction te certificeren.3 De door de Ondernemingskamer aangewezen persoon heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. De aandelen e-Traction zijn overgedragen aan een stichting administratiekantoor (stichting a.k.), die in ruil daarvoor certificaten uitgaf.4 De administratievoorwaarden bepalen dat met instemming van de beide bestuurders de certificering weer kan worden opgeheven. De door de Ondernemingskamer aangewezen persoon werd de enig bestuurder van de stichting a.k.5

Deze constructie wijkt af van hetgeen gebruikelijk is bij een overdracht ten titel van beheer. Wanneer de Ondernemingskamer de tijdelijke overdracht van aandelen beveelt, eindigt deze tijdelijke overdracht bij afloop van de termijn die daarvoor is bepaald6 of zoveel eerder op het moment waarop de Ondernemingskamer de geldingsduur van een bevolen overdracht ten titel van beheer beëindigt. Indien de Ondernemingskamer bij beschikking de overdracht ten titel van beheer beëindigt, keren de aandelen per die datum weer terug in het vermogen van de oorspronkelijke aandeelhouder.7

In e-Traction is de voorziening geëindigd, zonder dat de aandelen zijn teruggekeerd naar het vermogen van de aandeelhouder. Na afloop van de voorziening hield de aandeelhouder certificaten in plaats van aandelen. Als certificaathouder is men wel economisch rechthebbende op het aandeel, maar men mist de mogelijkheid om de aan de aandelen verbonden stemrechten uit te oefenen. De facto waren in e-Traction voor onbepaalde tijd de zeggenschapsrechten ontnomen van de bestuurder tegen wie het oordeel wanbeleid was uitgesproken.

Bij de Ondernemingskamer is – in een late fase8 – betoogd dat deze handelwijze zich niet verdraagt met het bepaalde in art. 1 EP. De Ondernemingskamer heeft op dat verweer als volgt gerespondeerd:9

“3.17. Het beroep van e-Traction Worldwide S.C.A. op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden faalt eveneens. Niet alleen is met de bestreden besluiten geen sprake van (de facto) ontneming van eigendom als in dat artikel bedoeld, terwijl de enkele waardedaling ervan geen ontneming oplevert, doch zelfs indien dat anders zou zijn is dat gelegitimeerd te achten op basis van de in dat artikel vermelde uitzonderingsgronden. Ook valt niet in te zien dat het economisch belang van e-Traction Worldwide S.C.A. door de bestreden besluiten wezenlijk wordt aangetast. In dit verband is overigens nog van belang dat een eventuele conversie van de door De Hoge Dennen Capital B.V. verstrekte geldlening geen ruimere omvang heeft dan – zoals van de zijde van e-Traction Europe c.s. onweersproken naar voren is gebracht – overeenkomt met 20% van het geplaatste kapitaal van e-Traction Europe B.V. na uitgifte van aandelen in verband met die conversie.”

Men kan zich afvragen of dit oordeel juist is. Teneinde dat toe te lichten is het nuttig kort stil te staan bij de aard van de bevoegdheid tot overdracht ten titel van beheer.

De bevoegdheid aandelen over te dragen ten titel van beheer is de Ondernemingskamer bij invoering van de geschillenregeling (art. 2: 335 – 343 BW) per 1 januari 1989 toevertrouwd.10 Wanneer tegenstellingen tussen aandeelhouders leiden tot verlamming van de besluitvorming binnen de vennootschap biedt – anders dan het enquêterecht – de geschillenregeling de mogelijkheid om een impasse definitief te doorbreken door een aandeelhouder uit de vennootschap te stoten. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met de geschillenregeling het enquêterecht in zekere zin willen aanvullen, aangezien het enquêterecht aan de Ondernemingskamer niet de mogelijkheid bood om als een voorziening een overgang van aandelen te bevelen.11

Bij invoering van de geschillenregeling is art. 2: 356 sub e (de voorziening inhoudende een tijdelijke overdracht ten titel van beheer) ingevoerd als een enquêterechtelijke aanvulling op de geschillenregeling. In de wetsgeschiedenis wordt de invoering van deze bepaling slechts kort toegelicht.12 Overwogen wordt dat het enquêterecht als definitief instrument om een impasse tussen aandeelhouders te doorbreken alleen de mogelijkheid kent van ontbinding van de vennootschap. Een tijdelijke overdracht van aandelen biedt een minder vergaand alternatief. De wetgever heeft daarbij opgemerkt dat de Ondernemingskamer zo nodig onderdelen van de geschillenregeling van overeenkomstige toepassing kan verklaren. Het effectueren van een definitieve oplossing met de geschillenregeling – met de verplichte tussenkomst van deskundigen die berichten over de waarde van aandelen – vergt de nodige tijd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat middels een tijdelijke overdracht van aandelen de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure tijdelijk een impasse tussen aandeelhouders zou kunnen worden doorbroken, waarbij voor een meer definitieve oplossing zou moeten worden uitgeweken naar de geschillenregeling.13 De heersende opvatting in de literatuur is dat een tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer een goederenrechtelijke overdracht van de aandelen tot gevolg heeft. De beschikking van de Ondernemingskamer constitueert daarbij de overdracht van de aandelen.14 De Ondernemingskamer gaat in haar beschikkingen ook uit van de juistheid van deze opvatting.15 Aangezien het Nederlandse recht geen trustfiguur kent, waarbij een vermogen dat wordt ontvangen ten titel van beheer, als een afgescheiden vermogen kan gelden, heeft de overdracht ten titel van beheer tot gevolg dat de aandelen deel gaan uitmaken van het vermogen van de beheerder.16 De aandelen worden daardoor ook vatbaar voor beslag door crediteuren van de beheerder en vallen in de boedel bij diens faillissement. Ook gaan de aandelen krachtens erfrecht over op de erfgenamen van de beheerder bij diens overlijden.

Kan de beheerder de door hem ten titel van beheer gehouden aandelen certificeren? Nu de aandelen in het vermogen van de beheerder vallen is hij in vermogensrechtelijke zin beschikkingsbevoegd de aandelen te certificeren. Dat de beheerder het kan wil echter nog niet zeggen dat hij het ook mag.17 De vraag is of de beheerder daarmee niet buiten zijn beheerstaak geraakt.18

Een categorisch antwoord op die vraag lijkt mij niet mogelijk. Onder omstandigheden zal een certificering wellicht het belang van de voormalig aandeelhouder kunnen dienen. Bijvoorbeeld als een tijdelijke maatregel om een beslag- of faillissementsrisico te beperken.19

Een certificering zou mijns inziens steeds dienen te eindigen met het aflopen van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening omdat anders niet sprake is van een tijdelijke overdracht van aandelen maar deze een permanent karakter krijgt. Wanneer slechts certificaten in plaats van aandelen worden teruggeven na afloop van de voorziening, wordt mijns inziens de reikwijdte van art. 2: 356 sub e BW overschreden. Blijkens de tekst en de strekking van de wet is de voorziening tot overdracht ten titel van beheer immers als tijdelijk bedoeld en niet om te bewerkstelligen dat aandelen voor onbepaalde tijd aan het vermogen van de aandeelhouder worden onttrokken. Indien een tijdelijke oplossing niet kan volstaan, dient – conform de wens van de wetgever – de geschillenprocedure te worden gevolgd.20

In e-Traction was de beëindiging van de certificering gekoppeld aan de instemming van de andere bestuurder/aandeelhouder. Daarmee zijn de aandelen voor onbepaalde tijd aan het vermogen onttrokken, hetgeen in strijd is met het bepaalde in art. 2: 356 aanhef en sub e BW, dat spreekt over een tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer.21

Het voorgaande heeft ook gevolgen voor een beoordeling van het beroep op art. 1 EP. Zoals in paragraaf 4.2.3 reeds opgemerkt, wordt onder het begrip eigendom niet alleen de vermogensrechten van een aandeelhouder begrepen, maar ook de zeggenschapsrechten die aan deze aandelen verbonden zijn.22 Men zou kunnen stellen dat in het geval van e-Traction de facto sprake is van de ontneming van zeggenschapsrechten.

Hoe zou het EHRM deze gang van zaken kwalificeren? Allereerst zou het EHRM vaststellen dat sprake is van een interference op het recht van het ongestoorde genot van aandelen en daarmee eigendomsrechten. Nu de litigieuze interference de ontneming van de stemrechten betreft, terwijl anderzijds de aandeelhouder recht blijft houden op de economische waarde van de aandelen (door de certificaten), is de vraag of sprake is van een ‘ontneming’ van eigendom niet eenduidig te beantwoorden. Het hangt ervan af of men de stemrechten als een zelfstandig goed wenst aan te merken. Zulks ligt niet direct voor de hand, nu stemrechten aan het aandeel verbonden nevenrechten zijn. Voorts is de economische waarde van het aandeel in tact gelaten, hetgeen ook een aanwijzing is dat er geen sprake is van een ontneming, maar van regulering van eigendom.23 Het EHRM zou het antwoord ook in het midden kunnen laten. De vraag of sprake is van ontneming dan wel regulering, komt alleen aan de orde bij het verrichten van de fair balance test. Voor het EHRM daar aan toekomt zal het onderzoeken of de inbreuk noodzakelijk is in het algemeen belang en geschiedt onder de voorwaarden voorzien in de wet.

Zoals in het voorgaande reeds is toegelicht, ontbeert de certificering – na afloop van de voorziening van de Ondernemingskamer – mijns inziens een voldoende duidelijke grondslag in de wet. Het EHRM zal constateren dat er enerzijds slechts een wettelijke basis lijkt te bestaan voor een tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen, terwijl anderzijds na afloop van de voorziening de aandeelhouder zich geconfronteerd ziet met een belemmering in het ongestoorde genot van de aandelen voor onbepaalde tijd. Daarmee lijkt niet voldaan te worden aan het vereiste dat een inmenging op het recht van eigendom dient te berusten op voorwaarden voorzien in de wet. Het is juist ten aanzien van de naleving van het legaliteitsbeginsel dat het EHRM kritisch pleegt te toetsen. Ik acht het dan ook waarschijnlijk dat indien het onderhavige geval zou zijn voorgelegd in Straatsburg, het EHRM tot het oordeel zou zijn gekomen dat sprake is van een schending van art. 1 EP aangezien de onderhavige inmenging op het eigendomsrecht op een onvoldoende deugdelijke wettelijke grondslag berust.24

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Art. 2: 356 BW sub e.

De voorziening tot een tijdelijke overdracht van de aandelen ten titel van beheer met de bevoegdheid tot certificering van aandelen is aan de orde in de volgende beschikkingen: Hof Amsterdam (OK) 8 september 2008, JOR 2009, 127, JOR 2009, 127 m.nt. Josephus Jitta; Hof Amsterdam (OK) 18 december 2009, JOR 2010, 42 m.nt. Josephus Jitta en Barkhuysen; en Hof Amsterdam (OK) 10 november 2010, JOR 2011, 9 m.nt. Josephus Jitta.

Hof Amsterdam (OK) 18 december 2009, JOR 2010, 42 m.nt. Josephus Jitta en Barkhuysen.

De akte van certificering vermeldt als oogmerk: “De certificering van de aandelen biedt een meer duurzame oplossing voor de door de OK in de Beschikking [van 8 september 2008] aangehaalde problematiek van de‘patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders’ van [e-Traction Europe B.V.], zulks mede gelet op de ten tijde van de oprichting van de stichting lopende juridische procedures waarbij [e-Traction Europe B.V.] en bij de organisatie van [e-Traction Europe B.V.] betrokken personen partij zijn. Uitgangspunt van de certificering is dat deze kan worden beëindigd zodra de door de OK in de Beschikking vastgestelde ‘patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders’ van [e-Traction Europe B.V.] zal zijn geëindigd.” Zie Hof Amsterdam (OK) 10 november 2010, JOR 2011, 9 m.nt. Josephus Jitta, rov. 2.5.

Hof Amsterdam (OK) 10 november 2010, JOR 2011, 9 m.nt. Josephus Jitta, rov. 1.5.

Op grond van art. 2: 357 lid 1 BW bepaalt de Ondernemingskamer de geldingsduur van de door haar getroffen tijdelijke voorzieningen.

Zie bijv. OK 8 juli 2010, ARO 2010, 117.

Nadat Josephus Jitta en Barkhuysen zich kritisch hadden uitgelaten over de verenigbaarheid van de bevoegdheid tot certificering met art. 1 EP in hun noot onder JOR 2010, 42.

Hof Amsterdam (OK) 10 november 2010, JOR 2011, 9 m.nt. Josephus Jitta, rov. 3.17.

10.

De overige in art. 2: 356 BW genoemde voorzieningen (art. 2: 356 sub a – d en f BW) waren de Ondernemingskamer reeds bij de wijziging van het enquêterecht in 1971 toegekend.

11.

Kamerstukken II, 1984/85, 18 904, nr. 3, p. 8: “Er zijn dan ook gevallen denkbaar dat aandeelhouders zowel op grond van het enquêterecht als op grond van de geschillenregeling kunnen optreden. Deze samenloop levert geen bezwaar op. Het is in dit verband interessant te zien, dat in een aantal gevallen reeds toevlucht is gezocht en gevonden in de toepassing van het enquêterecht waar het probleem lag in onoverbrugbare tegenstellingen tussen aandeelhouders (…). Uit van de ondernemingskamer verkregen gegevens blijkt, dat de meeste enquêtezaken die bij deze kamer zijn aangebracht betrekking hebben op besloten vennootschappen, waarin de aandeelhouders/directeuren onenigheid hebben en waarin de enige goede oplossing om aan de moeilijkheden een einde te maken is gelegen in een overdracht van aandelen. In vele gevallen kon als resultaat van de bemoeiingen van de ondernemingskamer een dergelijke overdracht tot stand worden gebracht, doch de ondernemingskamer kan deze thans niet dwingend voorschrijven. In bepaalde zaken heeft de weigering van partijen aan een overdracht mee te werken ertoe geleid dat de ondernemingskamer de rechtspersoon heeft moeten ontbinden. De voorgestelde regeling valt in drie onderdelen uiteen, namelijk een regeling van de gedwongen overdracht van aandelen door een aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld, een regeling van gedwongen overname van aandelen van een aandeelhouder die door gedragingen van een of meer mede-aandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd en voorts is een regeling van gedwongen overgang van stemrecht op aandelen opgenomen ingeval er stemgerechtigde vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen zijn.”

12.

Kamerstukken II , 1984/85, 18 905, nr. 3, p. 28: “Voorgesteld wordt in het enquêterecht als additionele voorziening de mogelijkheid van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer op te nemen. Vaak kan in een enquêteprocedure een oplossing alleen worden gevonden als partijen vrijwillig meewerken aan een (tijdelijke) overdracht van aandelen. Lukt dat niet, dan resteert doorgaans slechts het uiterste middel van de ontbinding van de vennootschap. Het enquêterecht kan aanzienlijk worden verbeterd door het opnemen als voorziening van de mogelijkheid van tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Deze voorziening is, evenmin als de andere voorzieningen van art. 356 boek 2 BW nader uitgewerkt. De ondernemingskamer kan zo nodig onderdelen van de geschillenregeling van overeenkomstige toepassing verklaren. Deze voorziening zal vooral een oplossing kunnen bieden in gevallen waarin uit de enquête blijkt dat het wanbeheer voortvloeit uit een patstelling van gelijke groepen van aandeelhouders. De geschillenregeling zal dan niet altijd toepassing kunnen vinden. Beide (groepen) aandeelhouders zullen dan immers tegen elkaar een vordering tot overdracht van aandelen kunnen instellen. Door de tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer zal een onafhankelijke derde in de algemene vergadering van aandeelhouders een doorslaggevende stem krijgen, waardoor een dergelijke patstelling wordt doorbroken en de vennootschap weer normaal kan functioneren.”

13.

Vgl. Geerts 2004, p. 310 en Van Wijk 1996, p. 342.

14.

Uniken Venema & Eisma 1990, p. 214-215; Van der Heijden/Van der Grinten 1992, nr. 367; Geerts, Losbladige rechtspersonen, art. 2: 356, aant. 10.2.; Asser-Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 808.

15.

OK 22 december 2000, JOR 2001, 29 m.nt. Bartman en sindsdien vaste rechtspraak. Anders nog OK 7 december 2000, JOR 2001, 27. Daarvoor huldigde de Ondernemingskamer de opvatting dat de beschikking (slechts) de titel tot levering schept, nu de wettekst spreekt van ‘overdracht’ en niet van ‘overgang’, waarbij de blokkeringsregeling tijdelijk terzijde wordt gesteld, zulks in navolging van Asser-Maeijer 2000, nr. 536 en Van Wijk 1996, p. 344-346. De beschikking van de Ondernemingskamer zou dan nog moeten worden gevolgd door een (eventueel notariële) leveringshandeling. Die opvatting gaat eraan voorbij dat ook voor de overige voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen (zoals het ontslaan van bestuurders) de beschikking het rechtsgevolg bewerkstelligt, zonder dan er nog een andere handeling nodig is om het rechtsgevolg te constitueren. Zie ook Geerts 2004, p. 310.

16.

Een afwijkend geluid laat Josephus Jitta horen in zijn noot onder de E-Traction beschikking van Hof Amsterdam (OK) 18 december 2009, JOR 2010, 42. Josephus Jitta meent dat de voorziening waarbij aandelen ten titel van beheer over worden gedragen, geen overdracht van de eigendom van de aandelen zou inhouden, nu dat niet zou stroken met de bedoeling van de wetgever, maar slechts vestiging van een beperkt recht op deze aandelen, met als argument dat de wet de overdracht onder een ontbindende tijdsbepaling verbiedt en de tijdelijke overdracht ten titel van beheer eigenlijk geacht moet worden een vestiging van een vruchtgebruik te zijn op grond van een analoge toepassing van art. 3: 85 lid 1 BW. Deze creatieve oplossing om te voorkomen dat de aandelen in het vermogen van de door de Ondernemingskamer aangewezen persoon vallen ziet mijns inziens in de eerste plaats eraan voorbij dat noch uit de tekst van de wet noch uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever dit heeft beoogd, waarbij ik aanteken dat art. 2: 356 sub e BW is ingevoerd vóór art. 3: 85 BW. In de tweede plaats vereist art. 3: 85 BW een ‘verbintenis strekkende tot overdracht’, terwijl mijns inziens de beschikking zelf de overdracht reeds constitueert. Ten slotte zou gelden dat indien de beheerder vruchtgebruiker was, de bloot-aandeelhouder op grond van art. 2: 197 BW in beginsel het stemrecht zou behouden en de beheerder de dividendrechten zou genieten hetgeen nu juist niet strookt met hetgeen de wetgever heeft beoogd te bewerkstelligen met de overdracht ten titel van beheer, aldus ook Eikelboom 2011 (p. 293). Bij de overdracht ten titel van beheer oefent de beheerder het stemrecht uit en dient de hij het ontvangen dividend aan de (tijdelijk) niet-aandeelhouder door te betalen. Vgl. Van Wijk, 1996, p. 350.

17.

Eikelboom (2011, p. 293) merkt de beheersrelatie mijns inziens terecht aan als een relatie ‘sui generis’.

18.

Geerts 2004, p. 310, merkt op dat het vervreemden en bezwaren van aandelen niet tot de beheerstaak van de beheerder behoren.

19.

Waarbij het alsdan wenselijk is dat de administratievoorwaarden vooraf worden goedgekeurd door de Ondernemingskamer. In e-Traction was de beheerder de vrije hand gegeven.

20.

Daaraan doet niet af dat de geschillenprocedure in de praktijk niet altijd naar wens functioneert gezien de lange duur van de procedure en de beperkte gronden waarop aandeelhouders op voet van art. 2: 336 lid 1 BW kunnen worden uitgestoten (Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 3, p. 17). Zie over deze problematiek uitvoerig De Vries 2010.

21.

In gelijke zin Josephus Jitta, die in zijn noot onder JOR 2009, 127 (onder 3) opmerkt dat door het toekennen van deze bevoegdheid aan de beheerder de Ondernemingskamer buiten het afgebakende domein van de voorzieningen treedt die op grond van art. 2: 356 BW worden toegestaan. Eikelboom (Eikelboom 2011, p. 295) komt tot een andere conclusie.

22.

EHRM 7 november 2002, appl. nr. 30417/96, JOR 2003, 112 m.nt. Vossestein, tevens behorend bij JOR 2003,111 (Olczak t. Polen).

23.

In die richting wijst ook EHRM 12 december 2002, JOR 2003, 224 m.nt. Vossestein (Cesnieks t. Polen).Zoals toegelicht in paragraaf 4.2.4.5 laat het EHRM in lastig te kwalificeren gevallen soms in het midden of sprake is van een ‘regulering’ van eigendom dan wel van een ‘ontneming’ van eigendom. Zie bijv. EHRM 25 juli 2002, appl. nr. 48553/ 99, JOR 2003, 111 m.nt. Vossestein (onder JOR 2003, 112) (Sovtransavto Holding t. Oekraïne), § 92, waarin het EHRM zich voor de vraag gesteld zag of een verwatering van aandelen een ontneming dan wel een regulering van eigendomsrechten betrof en zulks in het midden liet met de overweging: “a company share is a complex thing”.

24.

Aldus ook A-G Timmerman in zijn conclusie voor HR 23 maart 2012, RvdW 2012, 446 (e-Traction), onder 3.33 e.v. In gelijke zin ook Josephus Jitta & Barkhuysen in hun noot onder de e-Traction beschikking van 18 december 2009, JOR 2010, 42.