HR, 15-12-2023, nr. 22/04702

Eiseres tot cassatie1.wordt hierna aangeduid als de Stichting en verweerder in cassatie als [verweerder] .

Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019.2.Het betreft een geschil met betrekking tot de koop van marmeren beelden van Hindoestaanse goden (zogeheten moorties) ten behoeve van een tempel die de Stichting in Almere zou gaan bouwen. In deze (tweede) cassatieprocedure wordt uitsluitend opgekomen tegen de afwijzing door het hof van de vordering van de Stichting tot betaling van het equivalent van 1.200.000 roepies.3.

Voor de feiten en het procesverloop tot aan het onder 1.2 genoemde arrest van de Hoge Raad verwijs ik naar rov. 3.1 en 3.2.1 t/m 3.2.4 van dat arrest.

Procesverloop na HR 12 april 20194.

De Stichting heeft op 27 november 2019 een akte inhoudende verbetering van de vermindering van eis bij conclusie van repliek genomen, waarna [verweerder] een conclusie van dupliek heeft genomen.

De rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, heeft bij vonnis van 27 mei 2020 de, in rov. 3.1 van dat vonnis opgesomde, vorderingen van de Stichting afgewezen.

De Stichting is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.5.Daarbij heeft de Stichting haar vorderingen op twee onderdelen verminderd: in plaats van een bedrag van € 25.721,-- wordt € 17.172,-- gevorderd en de vordering tot betaling van een bedrag van € 592,-- is niet gehandhaafd.6.

[verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot “afwijzing van het gevorderde”.

Het hof heeft bij arrest van 22 juni 2021 een mondelinge behandeling bepaald, die op 16 augustus 2022 heeft plaatsgevonden. Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt. Aan het proces-verbaal zijn de spreekaantekeningen van de advocaten van partijen gehecht.

Het hof heeft bij arrest van 18 oktober 2022 (hierna: het bestreden arrest), voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van 27 mei 2020 bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De Stichting heeft van dit arrest tijdig7.cassatieberoep ingesteld.Tegen [verweerder] is verstek verleend.De Stichting heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bevat een klacht (hierna aangeduid als onderdeel 1) en een voortbouwklacht (hierna aangeduid als onderdeel 2).Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.26 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het volgende overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 2.25):

“Het gevorderde restantbedrag(…)

Volgens de rechtbank valt uit de onderbouwing van de stichting op geen enkele manier af te leiden dat [verweerder] enig bedrag van het aan hem overgemaakte geld heeft overgehouden. Het hof deelt dat oordeel: ook in hoger beroep ontbreken daarvoor aanknopingspunten. In aanvulling hierop wordt het volgende overwogen.

Bij het afgeven van de vrijwaring op 28 mei 2015 heeft de stichting aan [verweerder] geschreven dat de bill of lading zou worden toegestuurd en dat ook 1.200.000 roepies zouden worden overgemaakt (minus € 1.080) als de vrijwaring zou worden verstrekt. Dat die toezegging is gedaan, blijkt ook uit een brief die [verweerder] kort daarvoor, op 19 mei 2015, zelf aan de broer van [betrokkene 1] heeft geschreven en uit de al eerder genoemde brief van de advocaat van [verweerder] van 2 juni 2015. Daarin wordt de afspraak van een paar dagen daarvoor bevestigd. Volgens [verweerder] heeft hij daarmee niet erkend dat nog een deel van het aan hem overgemaakte geld was overgebleven, maar is hij op basis van ruwe berekeningen ermee akkoord gegaan dat hij dit bedrag in het kader van een regeling aan de stichting zou betalen. Ook het hof ziet niet in dat hiermee is erkend dat het gevorderde bedrag inderdaad niet door [verweerder] is uitgegeven. Op grond van de nadere overeenkomst kan daarvan evenmin betaling worden afgedwongen, omdat het hiervoor al besproken opschortingsrecht van [verweerder] ook ziet op deze betalingsverplichting.”

Volgens het onderdeel heeft het hof met zijn oordeel in rov. 2.26 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze overwegingen onbegrijpelijk, om drie redenen (hierna aangeduid als subonderdelen 1.1 t/m 1.3).

Kern van subonderdeel 1.1, dat ik hierna onder 3.14zal weergeven, is dat de verantwoording die [verweerder] aan de Stichting heeft verstrekt8., een onderhandse akte is die dwingend bewijst dat er van het aan [verweerder] betaalde bedrag nog 1.200.000 roepies over waren.

Bij de behandeling van het subonderdeel betrek ik het volgende.

Art. 156 en 157 Rv

Art. 156 lid 1 Rv bepaalt dat akten ondertekende geschriften zijn die bestemd zijn om tot bewijs te dienen. Voor onderhandse akten gelden geen andere wettelijke vereisten dan uit de tekst van deze bepaling voortvloeien, te weten dat het (i) moet gaan om een geschrift dat is ondertekend en (ii) dat het is bestemd om tot bewijs te dienen.Volgens art. 156 lid 3 zijn onderhandse akten alle akten die niet authentieke akten zijn.

De eis van ondertekening dient als waarborg voor de authenticiteit van de akte en bevestigt dat de verklaring die daarin is opgenomen, de verklaring van die partij is. Ondertekening heeft als strekking dat iemand doet weten dat hij de boven de ondertekening geplaatste woorden voor zijn rekening neemt.9.Een transactiebon uit de geldautomaat of een parkeerkaartje is dus geen akte.10.

Ondertekening geschiedt met de hand of met een stempel door de ondertekenaar zelf dan wel iemand die bevoegd is dat namens hem te doen.11.Ook een geparafeerd geschrift kan gelden als een ondertekend geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert.12.Art. 156 lid 1 Rv ziet ook op een meer bladzijden tellend stuk dat uitsluitend aan het slot daarvan is ondertekend.13.

In de in art. 156 lid 1 Rv gebruikte term ‘bestemd om tot bewijs te dienen’ ligt volgens de toelichting besloten dat de auteur van het geschrift er in heeft voorzien dat de partij ten behoeve van wie de akte is opgemaakt, zich er zo nodig van zal kunnen bedienen.14.Dit laatste houdt niet in dat de akte direct ter hand moet worden gesteld; voldoende is dat de partij op het moment dat ertoe doet, zoals bijvoorbeeld in een procedure, de beschikking heeft over de akte.15.

Met de term ‘bewijs’ in ‘bestemd om tot bewijs te dienen’ wordt gedoeld op bewijs in een burgerlijk proces.16.

De beantwoording van de vraag of een stuk een onderhandse akte is, vergt uitleg van het stuk.17.Deze beoordeling is (in hoge mate) feitelijk.

Volgens Pitlo/Rutgers & Krans18.zal doorgaans uit de inhoud zijn op te maken of een stuk ‘bestemd is om tot bewijs te dienen’, maar staat dit niettemin niet altijd vast:

“Zo kan er ten aanzien van een brief zeer wel twijfel aanwezig zijn. Het epistel dat een zakenman schrijft om een mondeling tot stand gekomen overeenkomst te bevestigen, is een akte want tot bewijs opgemaakt.19.Een verjaardagsbrief echter is dit evident niet. Tussen beide in ligt het terrein van het dubium.”

Als een stuk aan de vereisten van een onderhandse akte voldoet, levert het op grond van art. 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring.

De partijverklaring kan eenzijdig of tweezijdig zijn en kan tevens een feit betreffen. De memorie van toelichting geeft de volgende twee voorbeelden van een eenzijdige verklaring omtrent een feit die onder het bereik van (thans) art. 157 lid 2 Rv valt: (i) een ondertekend bewijs, waarbij men verklaart bepaalde goederen in goede orde te hebben ontvangen en (ii) een verklaring van de huurder dat het goed zich bij de aanvang van de huur in goede staat bevond.20.

Inhoud en behandeling van subonderdeel 1.1

Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof heeft miskend dat de opstelling die tot een restant van 1.200.000 roepies ten gunste van de Stichting leidt, dwingende bewijskracht heeft ten gevolge van het feit dat [verweerder] haar voor akkoord heeft getekend. Daarbij wordt verwezen naar de producties 8 en 9 die bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd. In elk geval had het hof niet zonder motivering aan hetgeen de Stichting daartoe heeft aangevoerd21.voorbij mogen gaan. Volgens het subonderdeel geeft het hof in rov. 2.26 daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 156 lid 1 in verbinding met art. 157 lid 2 Rv, althans heeft het hof de essentiële stelling van de Stichting (dat het ondertekende overzicht de bewijskracht van een onderhandse akte heeft zodat de erkenning van [verweerder] tot uitgangspunt strekt), ten onrechte onbesproken gelaten.22.

De producties 8 en 9 waarnaar wordt verwezen, zien er als volgt uit:

Productie 8:

Productie 9:

Ik kan geen verschil tussen beide handgeschreven briefjes ontdekken.

De Stichting heeft in de inleidende dagvaarding van 31 augustus 2015 met betrekking tot de overgelegde producties 8 en 9 het volgende aangevoerd (zonder verbeteringen geciteerd):

“26. Van het voormelde door [betrokkene 1] aan [verweerder] overgemaakte bedrag van zou nog een restantbedrag van 1.200.000 Indiase rupees overgebleven (Productie 8). Dit komt tegen de wisselkoers d.d. 15 juli 2015 van 69,8830 neer op een bedrag van € 17.172,--. [verweerder] heeft de berekening daarvan in een handgeschreven notitie vastgelegd (Productie 9) en erkend dat hij dit bedrag aan [betrokkene 1] moet terugbetalen.”

[verweerder] heeft in zijn conclusie van antwoord, zakelijk en verkort weergegeven, betwist dat de door de Stichting overgelegde handgeschreven notitie een erkenning van hem is dat van het naar zijn rekeningen en naar zijn bedrijf in India overgemaakte geld, nog 1.200.000 roepies over zouden zijn gebleven. Volgens [verweerder] is productie 8 een kladje, dat een tussenstand aangeeft en geen volledig overzicht van alle kosten bevat.23.

De Stichting heeft bij repliek nogmaals naar productie 8 bij inleidende dagvaarding verwezen en gesteld dat [verweerder] daarin heeft vastgelegd dat nog een bedrag van 1.2000.000 roepies resteert. Daarnaast heeft de Stichting zich beroepen op de door [verweerder] in het geding gebrachte productie 6 waarin staat vermeld dat [verweerder] een bedrag van 1.200.000 roepies zal overmaken op de bankrekening van [betrokkene 1] .24.

De rechtbank heeft in rov. 5.5 van het vonnis van 27 mei 2020 geoordeeld dat productie 8 van de Stichting wel een opstelling van verschillende bedragen met vermeldingen en een saldo van 1.200.000 bevat, maar dat een uitleg ontbreekt. Productie 6 van [verweerder] is, aldus de rechtbank, de begeleidende brief van 28 mei 2015 bij twee “statements” die de Stichting aan [verweerder] heeft gestuurd. Deze brief is door de Stichting zelf opgesteld, zodat de rechtbank daarin geen erkenning door [verweerder] van een restantbedrag kan lezen.

In eerste aanleg heeft de Stichting niet gesteld dat de door haar in het geding gebrachte producties 8 en 9 een onderhandse akte zijn.Dat is wel gebeurd in hoger beroep. De Stichting heeft haar eerste grief gericht tegen de hiervoor besproken rov. 5.5 en heeft in de toelichting op deze grief gesteld dat de door [verweerder] zelf opgemaakte en handgeschreven opstelling en berekening, die hij ook nog eens van zijn handtekening heeft voorzien, moet worden gekwalificeerd als een in een onderhandse akte vervatte verklaring “dat hij nog een bedrag van Rs 1.200.000,- over had van het aan hem door de Stichting c.s. voor de aanschaf van de moorties ter beschikking gestelde bedrag”.25.Verder heeft de Stichting, voor zover thans van belang, in de toelichting op grief 1 aangevoerd dat [verweerder] in een brief van 19 mei 2015 aan de broer van [betrokkene 1] heeft erkend dat hij nog een bedrag van Rs 1.200.000,- onder zich had en dat hij dit bedrag aan [betrokkene 1] Advocaten diende over te maken26.en dat dit wordt bevestigd door een e-mail van de advocaat van [verweerder] van 2 juni 2015.27.

[verweerder] heeft bij memorie van antwoord, samengevat, betwist dat de handgeschreven briefjes zijn te beschouwen als een onderhandse akte en heeft gesteld dat de betreffende notities slechts dienden als een tussentijdse opstelling, die [verweerder] uit zijn hoofd heeft opgeschreven en waarin hij de stand van zaken op hoofdlijnen van dat moment opschreef. Volgens [verweerder] heeft hij nooit de bedoeling gehad dat er enige bewijskracht aan kon worden ontleend en heeft hij niet bedoeld om een vordering te erkennen of een bestaande vordering weer te geven, maar was hij, om overal vanaf te zijn, bereid het bedrag van 1.200.000 roepies te voldoen indien daarvoor vrijwaringen in de plaats zouden komen en de rust zou wederkeren.28.

De Stichting heeft bij monde van haar advocaat tijdens de mondelinge behandeling bij het hof betoogd dat [verweerder] op de voet van art. 7:403 lid 2 BW een reken- en verantwoordingsplicht heeft en [verweerder] rekening heeft gegeven in de handgeschreven en door [verweerder] van zijn handtekening voorziene cijfermatige opstelling (productie 8). Daarin heeft, aldus de Stichting, [verweerder] dus verantwoord dat er van het aan hem door [betrokkene 1] verstrekte bedrag nog een bedrag van 1.200.000,-- roepies over was. Volgens de Stichting dient het kladje (productie 8) te worden gezien als een definitieve opstelling waaruit blijkt wat [verweerder] met de gelden van [betrokkene 1] in het kader van de opdracht heeft gedaan en blijkt nergens uit dat deze opstelling geen definitieve opstelling zou zijn.29.

Het hof heeft in rov. 2.25 – in cassatie niet bestreden – het oordeel van de rechtbank dat uit de onderbouwing van de Stichting op geen enkele manier valt af te leiden dat [verweerder] een restantbedrag heeft overgehouden van het geld dat aan hem is overgemaakt, tot de zijne gemaakt en daaraan toegevoegd dat ook in hoger beroep aanknopingspunten daarvoor ontbreken. Het hof heeft dus feitelijk geoordeeld dat de Stichting niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en heeft de stelling daarmee verworpen. Vervolgens heeft het hof in de bestreden rov. 2.26 aanvullend overwogen dat [verweerder] ook in zijn brief van 19 mei 2015 en in de brief van zijn advocaat van 2 juni 2015 niet heeft erkend dat nog een deel van het aan hem overgemaakte geld was overgebleven.

In deze overwegingen ligt het oordeel besloten dat aan bedoelde productie 8/9 geen dwingende bewijskracht toekomt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende begrijpelijk. Uit de desbetreffende productie blijkt op geen enkele wijze tot welk bewijs de opsomming van cijfers en namen dient, zoals bedoeld in art. 156 lid 1 Rv en evenmin valt in te zien hoe de opstelling van getallen leidt tot een restant van 1.200.000 roepies ten gunste van de Stichting, zoals de Stichting heeft gesteld. De Stichting heeft tegenover de stelling van [verweerder] dat de desbetreffende producties notities zijn en geen onderhandse akte zijn, ook geen verdere uitleg van haar stelling gegeven.

Terzijde merk ik op dat voor zover de Stichting (in feitelijke instantie) heeft betoogd dat [verweerder] in productie 8/9 heeft verklaard dat hij een bedrag van 1.200.000 roepies aan de Stichting schuldig is – zodat productie 8/9 een schuldbekentenis is – van belang is dat de akte niet is voorzien van een goedschrift in de zin van art. 158 lid 1 Rv, met als gevolg dat art. 157 lid 2 Rv niet van toepassing is op die akte en die akte ook daarom vrije bewijskracht heeft.30.

Subonderdeel 1.1 faalt dus.

Subonderdeel 1.2 houdt, zakelijk weergegeven, in dat het hof door zijn verwijzing naar het opschortingsrecht van [verweerder] heeft miskend dat het de rechter niet vrijstaat om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd (art. 24 Rv). Als het hof deze rechtsregel niet heeft miskend, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk in welke stellingen van [verweerder] het hof een beroep op een opschortingsrecht ter zake van de betaling van 1.200.000 roepies heeft gelezen.

Volgens de toelichting op het subonderdeel heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] (wél) aan de Stichting heeft toegezegd dat hij haar 1.200.000 roepies zou betalen, en dat [verweerder] die toezegging heeft gedaan in het kader van een regeling, waarmee het hof, naar de Stichting begrijpt, doelt op de nadere overeenkomst die strekte tot uitruil van enerzijds de vrijwaringsverklaringen en anderzijds de ‘bill of lading’ en de betaling van 1.200.000 roepies. De Stichting zou niettemin, aldus verder de toelichting, de betaling niet kunnen afdwingen omdat het opschortingsrecht van [verweerder] ook op de desbetreffende betalingsverplichting ziet. Volgens de toelichting heeft [verweerder] evenwel niet het verweer gevoerd dat hij de nakoming van zijn betalingsverbintenis heeft opgeschort en heeft de Stichting met dat verweer dan ook geen rekening gehouden en ook geen rekening hoeven te houden.31.

Deze klacht miskent het volgende.De rechtbank heeft in het vonnis van 27 mei 2020 in rov. 5.12 geoordeeld dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot het afgeven door [verweerder] van de ‘bill of lading’ tegen het afgeven van vrijwaringsverklaringen door de Stichting en dat [verweerder] zich heeft beroepen op een opschortingsrecht met betrekking tot de uitvoering aan zijn kant. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 5.13 geoordeeld dat [verweerder] zijn uit deze nadere overeenkomst voortvloeiende verplichting kon opschorten toen de Stichting op 28 mei 2015 verlof tot het leggen van conservatoir beslag verzocht.

Grief 4, die tegen rov. 5.12 is gericht, bestrijdt niet het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] een beroep op opschorting heeft gedaan. De strekking van de grieven 5 en 6, die tegen rov. 5.13 opkomen, is dat [verweerder] zelf de nadere overeenkomst niet is nagekomen en dat hij daarom geen beroep meer kon doen op enig hem toekomend opschortingsrecht.32.

De Stichting heeft in de memorie van grieven gesteld dat betaling van 1.200.000 roepies door [verweerder] deel uitmaakte van de nadere overeenkomst, naast de verzending van de ‘bill of lading’ en dat tegenover beide verplichtingen van [verweerder] de verplichting van de Stichting stond om vrijwaringsverklaringen af te geven.33.Ook [verweerder] heeft bij memorie van antwoord gewezen op de koppeling in de nadere overeenkomst tussen de door de Stichting te verstrekken vrijwaringsverklaringen en de verzending van de ‘bill of lading’ en de betaling van 1.200.000 roepies.34.

Partijen waren het dus met elkaar eens dat de betaling van het bedrag van 1.200.000 roepies deel uitmaakte van de nadere overeenkomst. Een en ander is door het hof – in cassatie niet bestreden – overwogen in de eerste drie volzinnen van rov. 2.26.

Nu in appel het beroep op het opschortingsrecht van [verweerder] met betrekking tot de nadere overeenkomst niet ter discussie stond en de betaling door [verweerder] van 1.200.000 roepies deel uitmaakte van die nadere overeenkomst, is het oordeel van het hof in de slotzin van rov. 2.26, dat het door [verweerder] ingeroepen opschortingsrecht ook deze op betalingsverplichting ziet, dus niet in strijd met art. 24 Rv.Het subonderdeel faalt daarom.

Subonderdeel 1.3 bevat in de eerste plaats de klacht dat, zakelijk weergegeven, het hof heeft miskend dat de uitoefening van een opschortingsrecht niet kan leiden tot verval van de eigen verplichtingen van de partij die het opschortingsrecht uitoefent, en dat die partij slechts van die verplichtingen wordt bevrijd door ontbinding van de overeenkomst, die in dit geval echter niet heeft plaatsgevonden. Daarnaast wordt als subsidiaire klacht aangevoerd dat, als het hof deze rechtsregel niet heeft miskend, zijn afwijzing van de vordering van de Stichting in elk geval onbegrijpelijk is gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom de betalingsverbintenis van [verweerder] inmiddels niet alsnog opeisbaar is geworden.

Het opschortingsrecht is een verweermiddel dat de schuldenaar de bevoegdheid geeft om de nakoming van zijn verbintenis uit te stellen totdat voldoening van de tegenvordering plaatsvindt.35.Vaste rechtspraak is dat het inroepen van het opschortingsrecht niet tot verval van de eigen verplichtingen van de schuldenaar leidt, maar slechts tot uitstel daarvan.36.De schuldenaar kan slechts opschorten totdat de wederpartij alsnog nakomt of de schuldenaar een andere remedie uitoefent, zoals (een vordering tot) nakoming, schadevergoeding, ontbinding of verrekening.37.Alleen in geval van ontbinding van de overeenkomst kan definitieve bevrijding van de eigen verplichting worden bereikt.38.In dit geval heeft [verweerder] zowel in eerste aanleg39.als in hoger beroep40.een beroep op verrekening gedaan.

Door inroeping van het opschortingsrecht wordt het bestaan van de verbintenis niet aangetast, maar slechts de opeisbaarheid daarvan. Indien de schuldenaar bevoegdelijk van een opschortingsrecht gebruikmaakt, wordt zijn verbintenis niet-opeisbaar. In een procedure dient een gegrond beroep op opschorting volgens Wolters derhalve tot afwijzing van de vordering te leiden. De schuldeiser kan pas weer nakoming vorderen, als de verbintenis van de schuldenaar opeisbaar is geworden doordat het opschortingsrecht is vervallen.41.

M.i. heeft het hof in de slotzin van rov. 2.26 niet anders geoordeeld dan dat de vordering op grond van de nadere overeenkomst tot betaling van 1.200.000 roepies in deze procedure wordt afgewezen omdat het opschortingsrecht van [verweerder] doel treft. Gelet op het voorgaande geeft dit niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel behoefde evenmin nadere motivering.

Subonderdeel 1.3 faalt dus, en daarmee onderdeel 1 in zijn geheel.

Onderdeel 2 behelst een voortbouwklacht. Het onderdeel faalt omdat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G