4.5.2.2 Overeenkomsten die de schuldenaar vóór datum faillissement is aangegaan

Voor het Belgische recht wordt door Dirix verdedigd dat art. 46 Faill.W. van toepassing is op 'lopende' overeenkomsten, waaronder naar zijn mening dient te worden verstaan

Een en ander is geheel in overeenstemming met het feit dat 46 § 1 lid 1 Faill.W. rept van een beslissing omtrent het uitvoeren van 'overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt'. Dit geldt ook voor de tussen haakjes gezette toevoeging dat in ieder geval de debiteur het contract nog niet geheel moet zijn nagekomen. Is dat wel het geval, dan valt er immers van de zijde van de boedel niets meer uit te voeren.2 Een overeenkomst die geen nieuwe prestatie of financiële inspanning zijden de curator vergt, is geen lopende overeenkomst in de zin van art. 46 Faill.W.3 Buiten die situaties vallen alle obligatoire overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is dus onder het optierecht van de curator, dat hij naar eigen inzicht in het belang van de boedel kan inzetten.4

Voor de toepasselijkheid van het Amerikaanse § 365 BC dient sprake te zijn van een executory contract.5 De Bankruptcy Code geeft geen definitie van de term executory. In de wetsgeschiedenis wordt in dit verband opgemerkt dat It] hough there is no precise definition of what contracts are executory, it generally includes contracts on which performance remains due to some extent on both sides'.6 Dit likt naadloos aan te sluiten bij de door mij verdedigde reikwijdte van art. 37 Fw,7 die evenwel niet per se overeenstemt met die van het aan de curator toekomende keuzerecht.

In de rechtspraak wordt veelal een andere benadering gekozen.8 De meerderheid van de courts hanteert de definitie van een executory contract zoals geformuleerd door Countryman in zijn befaamde artikel Executory Contracts in Bankruptcy:

Op grond van de Countryman definition — ook wel aangeduid als de material breach test — is § 365 BC dus niet in alle gevallen waarin aan beide zijden nog niet volledig is gepresteerd van toepassing. Resteert aan één zijde nog slechts een dusdanig geringe prestatie dat de andere partij aan een tekortkoming in de nakoming daarvan geen grond zal kunnen ontlenen om haar eigen prestatie achter te houden, dan kan de trustee zich niet bedienen van § 365 BC.

Sinds het einde van de vorige eeuw gaan in de Verenigde Staten echter stemmen op voor een meer functionele benadering (functional analysis).10 In deze benadering gaat het niet zozeer om de vraag in hoeverre nog over en weer dient te worden gepresteerd, maar is steeds doorslaggevend of het belang van de boedel met een beroep op § 365 BC kan worden gediend. Hiervoor valt veel te zeggen. Bedacht moet worden dat het vereiste dat sprake moet zijn van een executory contract — en in het verlengde daarvan ook de material breach test — is geïntroduceerd ter voorkoming van onverstandige beslissingen omtrent gestand-doening, die onder § 70b van de Bankruptcy Act van 1898 geheel aan het oordeel van de trustee waren overgelaten. Naar huidig recht is iedere beslissing van de trustee om een contract al dan niet gestand te doen op grond van § 365(a) BC echter 'subject to the court's approval', zodat aan het op voorhand inperken van zijn bevoegdheden niet langer behoefte lijkt te bestaan.11 In lijn hiermee is in het in 1997 verschenen rapport van de National Bankruptcy Review Commission, getiteld `Bankruptcy: The next Twenty Years', voorgesteld om de term executory in § 365 BC te schrappen.12 Vooralsnog worden de material breach test en de functional analysis in de rechtspraak echter naast elkaar gebruikt.

De Belgische benadering en de in de Verenigde Staten in opmars zijnde functionele benadering, waarin het keuzerecht van de curator zich uitstrekt tot iedere overeenkomst op grond waarvan de schuldenaar nog tot enige prestatie gehouden is en slechts wordt begrensd door het belang van de boedel, spreekt mij aan en dient mijns inziens ook voor het Nederlandse recht te worden gevolgd. Ook bij eenzijdige overeenkomsten en wederkerige contracten die door de wederpartij reeds geheel zijn nagekomen, kan de curator ervoor kiezen de op de schuldenaar rustende verbintenissen na te komen, ook al vallen zij buiten het toepassingsgebied van art. 37 Fw.13 Het staat hem vrij aanspraken te honoreren indien de boedel daar per saldo bij is gebaat.14 Weliswaar zal de curator in de hier bedoelde gevallen in de regel van gestanddoening afzien, uitgesloten dat hij in een voorkomend geval bereid is het contract na te komen, is het niet. Is bijvoorbeeld sprake van een overeenkomst met een leverancier van voor de bedrijfsvoering essentiële goederen of diensten, dan is niet ondenkbaar dat de curator zich bereid verklaart om reeds vóór datum faillissement verrichte leveranties te betalen, teneinde zeker te stellen dat ook in de periode daarna met de desbetreffende leverancier kan worden gecontracteerd.15 Het spreekt voor zich dat de curator er tevens voor kan kiezen eenzijdige overeenkomsten en wederkerige contracten die door de wederpartij reeds geheel zijn nagekomen, niet na te komen.16 Uit het Nebula-arrest volgt dat dit ook geldt in gevallen waarin de wederpartij buiten de curator om nakoming ten laste van de boedel kan bewerkstelligen.17