4.5.7 Aansprakelijkheid jegens de schuldeisers wegens een verkeerde keuze

De beslissing van de curator om een overeenkomst al dan niet uit te voeren, zal in de praktijk niet steeds goed uitpakken. Zo kan het voorkomen dat de voortzetting van de onderneming al na korte tijd moet worden gestaakt, terwijl de curator met het oog op die voortzetting een contract gestand heeft gedaan. Ook is mogelijk dat nadat de curator zijnerzijds is nagekomen, de wederpartij tekortschiet en geen verhaal biedt voor de daaruit voortvloeiende schade.1 In zulke gevallen komt de vraag aan de orde of de curator voor de schade die de boedel lijdt jegens de schuldeisers aansprakelijk is. Bij een dergelijk verwijt is uit de aard der zaak geen aansprakelijkheid van de curator q.q., maar diens aansprakelijkheid in privé aan de orde.2

In dit verband is van belang te onderscheiden tussen de situatie dat de curator handelt zonder de vereiste machtiging van de rechter-commissaris of — in voorkomende gevallen — zonder de door art. 78 en 79 Fw voorgeschreven procedures te hebben gevolgd en de situatie dat hij zich wel aan deze vereisten heeft gehouden. Handelt de curator zonder zich aan de in de wet gestelde formaliteiten te hebben gehouden, dan leidt dat in beginsel tot persoonlijke aansprakelijkheid jegens de gefailleerde en de schuldeisers wanneer door zijn handelen 'de belangen van de boedel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van de [...] schuldeisers, zijn geschaad.'3 De curator kan in dat geval nog slechts aan aansprakelijkheid ontsnappen indien hij bewijst dat de schade ook bij zorgvuldig handelen zou zijn ingetreden. Hij dient dan te bewijzen dat de rechter-commissaris de machtiging zou hebben verleend indien deze (tijdig) was verzocht,4 welk bewijs in de regel zal zijn geleverd indien de machtiging achteraf alsnog wordt gegeven.5 Dit lijkt mij eveneens afdoende indien er een crediteurencommissie is ingesteld, die niet op de door de wet voorgeschreven wijze is geconsulteerd. Weliswaar heeft de curator de commissie dan de mogelijkheid ontnomen hem op andere gedachten te brengen, maar voor mij geeft de doorslag dat het uiteindelijk de rechter-commissaris is die beslist.6 Of een rechter-commissaris snel geneigd zal zijn achteraf een machtiging te verstrekken voor een beslissing van de curator die verkeerd is uitgepakt, is evenwel de vraag.

Handelt de curator wél conform de voorgeschreven procedures of slaagt hij erin te bewijzen dat de rechter-commissaris de machtiging had verstrekt indien daarom (tijdig) was verzocht, dan betekent dat niet dat aansprakelijkheid jegens de schuldeisers is uitgesloten. De gedachte achter de invoering van art. 72 Fw was enerzijds dat van partijen die met de curator handelen niet kan worden gevergd dat zij onderzoeken of de vereiste formaliteiten in acht zijn genomen; anderzijds diende de boedel te worden beschermd tegen — aan het niet in acht nemen van de vereiste formaliteiten te ontlenen — chicaneus gedrag van diezelfde partijen.7 Art. 72 Fw beoogt dan ook slechts buiten twijfel te stellen dat niet-naleving van de wettelijke voorschriften geen consequenties heeft voor de geldigheid van de handeling, maar zich oplost in een schadevergoedingsplicht jegens de schuldeisers.8 Daarmee is nog niets gezegd over de aansprakelijkheid van de curator indien door zijn handelen aan de boedel schade is toegebracht, terwijl hij zich wél aan de in de wet gestelde vereisten heeft gehouden.

Indien de rechter-commissaris een machtiging verstrekt, geeft hij daarmee geen bindend oordeel over de zorgvuldigheid van de voorgenomen handeling. Het afgeven van een machtiging impliceert slechts dat hij op basis van de hem aangereikte informatie van oordeel is dat de bij het faillissement betrokken belangen met de voorgenomen handeling van de curator zijn gediend.9 De curator blijft echter verantwoordelijk voor zijn eigen handelingen en kan zich niet verschuilen achter eventuele misslagen van zijn toezichthouder.10 Illustratief is de navolgende overweging van het Hof Den Haag in een procedure waarin een ontslagen curator door diens opvolger werd aangesproken wegens schending van de beleggingsplicht ex art. 102 lid 2 Fw:

Ook indien een machtiging is verkregen dient steeds te worden bezien of de curator heeft gehandeld 'zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht'.12 Het feit dat een machtiging is verstrekt, vormt wel — mits de rechter-commissaris naar behoren is geïnformeerd — een duidelijke aanwijzing dat de handelwijze van de curator als zorgvuldig kan worden gekwalificeerd.13