Samenvatting

Dit proefschrift is een studie naar de plaats van de overeenkomst in het insolventierecht. Centraal staat de invloed die het insolventierecht uitoefent op overeenkomsten die de schuldenaar is aangegaan vóórdat ten aanzien van hem een wettelijke insolventieprocedure van toepassing is verklaard, waarbij de focus ligt op de regeling van het faillissement. Met het onderzoek is beoogd vragen te beantwoorden die zich in de praktijk omtrent de overeenkomst in het insolventie-recht kunnen voordoen, althans een kader te scheppen aan de hand waarvan eventueel opkomende vragen kunnen worden beantwoord. Tevens is beoogd een bijdrage te leveren aan de discussie omtrent de herziening van ons insolventie-recht op dit terrein. Ter inspiratie is gebruikgemaakt van rechtsvergelijking, waarbij in het bijzonder aandacht is besteed aan het recht van België en de Verenigde Staten. Om dezelfde reden zijn ook de relevante bepalingen uit het op 1 november 2007 verschenen voorontwerp Insolventiewet in het onderzoek betrokken.

Na enige inleidende bespiegelingen in hoofdstuk 1, zijn in hoofdstuk 2 de belangrijkste karakteristieken van het faillissement geanalyseerd: het doel van het faillissement, de paritas creditorum, de rechtspositie van de curator en de gevolgen van zijn handelen en nalaten, het belang van de gezamenlijke schuldeisers, het boedelbelang en de positie van de schuldenaar. Hierbij is onder meer bepleit om het belang van de boedel te hanteren als synoniem voor het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Bijzondere aandacht is besteed aan het fixatiebeginsel, aan de rechtsverhouding tussen de schuldeisers en aan de opmars van de maatschappelijke belangen in het faillissementsrecht, omdat zij een belangrijke rol spelen bij de beantwoording van tal van vragen die met het onderwerp van deze studie verband houden.

Het fixatiebeginsel ligt besloten in het systeem van de Faillissementswet en strekt ertoe de verhaalsrechten van de schuldeisers ten behoeve van wie het faillissement in het leven is geroepen, te beschermen. Hiertoe worden zowel de activa als de passiva per datum faillissement gefixeerd. Op beide aspecten van het fixatiebeginsel bestaan diverse uitzonderingen. Controversieel is de vraag of een uitzondering op de fixatie van het passief dient te worden aanvaard voor vorderingen die ná de intrede van het faillissement ontstaan uit een daarvóór reeds bestaande rechtsverhouding, zoals een door de schuldenaar vóór datum faillissement gesloten duurovereenkomst. Ik heb verdedigd dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord en het fixatiebeginsel voor de hier bedoelde categorie verbintenissen dus onverkort geldt.

Zowel uit de wetsgeschiedenis als uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de schuldeisers in faillissement in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tot elkaar komen te staan. In zijn algemeenheid impliceert dit dat zij zich onderling zullen moeten onthouden van onoorbaar gedrag waardoor hun eigen positie verbetert ten detrimente van de gezamenlijke schuldeisers. Nu een contractuele wederpartij van de schuldenaar vaak ook schuldeiser zal zijn, zal haar opstelling in faillissement in de regel tevens met de hier bedoelde norm in overeenstemming moeten zijn.

Een relatief nieuw fenomeen in het faillissementsrecht is de opmars van de maatschappelijke belangen, zoals de continuïteit van de onderneming en behoud van de daaraan verbonden werkgelegenheid. In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de curator ook dergelijke belangen in zijn afwegingen heeft te betrekken en daaraan onder omstandigheden voorrang mag geven boven het belang van een individuele schuldeiser. In de praktijk wordt niet zelden ook het belang van de gezamenlijke schuldeisers aan de in het geding zijnde maatschappelijke belangen ondergeschikt gemaakt. Ik heb evenwel betoogd dat daarvoor binnen de huidige wettelijke en jurisprudentiële kaders in beginsel géén ruimte bestaat. Het is bovendien maar zeer de vraag of het wenselijk is dat op enigerlei wijze inbreuk wordt gemaakt op het belang van de schuldeisers ten gunste van maatschappelijke belangen. Niet goed valt in te zien waarom het gerechtvaardigd zou zijn dat een publieke zaak wordt behartigd ten laste van een willekeurige groep schuldeisers.

In hoofdstuk 3 is het insolventierecht geconfronteerd met het contractenrecht. Daarbij zijn vier uitgangspunten geïdentificeerd die deze confrontatie beheersen: (i) de continuïteit van het contract, (ii) de toepasselijkheid van het gemene recht, (iii) de onmogelijkheid van de wederpartij om nakoming van haar op het contract gebaseerde aanspraken af te dwingen buiten de verificatievergadering om en (iv) het keuzerecht van de curator en daarmee samenhangend de mogelijkheid die de wederpartij heeft om de curator te dwingen zijn keuze binnen een redelijke termijn te maken. Hierna is het onder (ii) genoemde uitgangspunt nader geanalyseerd.

Na enige algemene verbintenisrechtelijke kanttekeningen is de aloude — thans in art. 6:40 sub a BW neergelegde — regel dat een schuldenaar van een verbintenis die in staat van faillissement is verklaard niet langer bevoegd is een aan die verbintenis verbonden tijdsbepaling in te roepen, onder de loep genomen. Daarbij kwam in beeld dat de regeling min of meer als een vanzelfsprekendheid in ons recht lijkt te zijn geïntroduceerd en gehandhaafd, zonder dat nadrukkelijk is stilgestaan bij de vraag wat haar doel is en waardoor zij wordt gerechtvaardigd. Ik pleit ervoor de regeling af te schaffen, omdat zij naar huidig recht géén of nauwelijks toegevoegde waarde heeft, niet past bij de saneringsfunctie die het faillissement mede heeft gekregen en een bedreiging vormt voor het keuzerecht van de curator.

Aansluitend is aandacht besteed aan de toepasselijkheid van het gemene recht in de situatie dat ten tijde van de faillietverklaring (nog) slechts één van de partijen is gehouden te presteren. Daarbij kwam aan de orde dat indien de prestatieplicht op de wederpartij rust, de invloed van het faillissement betrekkelijk gering is. Dat is wezenlijk anders in het geval dat alleen de schuldenaar tot een prestatie gehouden is, omdat de wederpartij dan wordt geconfronteerd met de sub (iii) genoemde regel dat de schuldenaar noch diens curator kan worden gedwongen die prestatie te verrichten. De schuldenaar kan bovendien in de regel niet nakomen en de curator zal daartoe in de hier bedoelde gevallen zelden bereid zijn, zodat de wederpartij dan is aangewezen op de indiening van haar contractuele aanspraken ter verificatie. Hierbij kan worden gedacht aan een vordering tot nakoming, maar ook aan een vordering tot vervangende schadevergoeding of tot ongedaanmaking c.q. waardevergoeding na ontbinding, in alle gevallen eventueel gecombineerd met een vordering tot aanvullende schadevergoeding, zo daartoe gronden bestaan. Handhaving van de vordering tot nakoming blijkt voor de wederpartij evenwel veelal — niet steeds — de geëigende weg te zijn.

Tot slot is de situatie dat ten tijde van de faillietverklaring op beide partijen een prestatieplicht rust geanalyseerd. Daarbij is tevens aandacht besteed aan de op dit geval toegesneden regeling van art. 37 Fw, op grond waarvan de wederpartij de curator een redelijke termijn kan stellen waarbinnen hij dient te beslissen of hij de overeenkomst wil nakomen of niet. Is de curator niet bereid het contract na te komen, dan verliest hij het recht om nakoming te vorderen (lid 1). Opteert hij voor nakoming, dan dient hij voor die nakoming zekerheid te stellen (lid 2). Onderzocht is wat art. 37 Fw toevoegt aan de mogelijkheden die het gemene recht de wederpartij biedt om de met die bepaling nagestreefde doelstellingen te bereiken. Die toegevoegde waarde blijkt, althans in theorie, groot te zijn in het geval dat de curator zich tot nakoming bereid verklaart en juist uiterst gering in het geval hij daarvan afziet. Het hoofdstuk is afgesloten met een analyse van de vraag wat voor de wederpartij de meest verkieslijke route is indien de curator gestanddoening weigert, waarbij onder meer is gewezen op de potentiële risico's die aan een (algehele) ontbinding van de overeenkomst verbonden zijn.

Hoofdstuk 4 is gewijd aan de regeling van art. 37 Fw en daarnaast aan tal van andere onderwerpen die niet zozeer door art. 37 Fw worden bestreken, maar daarmee wel in meer of mindere mate in verband staan.

Van art. 37 Fw kunnen verschillende functies worden onderscheiden. Sommige daarvan hebben evenwel in de loop der tijd aan belang ingeboet of zijn zelfs geheel verloren gegaan. Zo werd door art. 37 (oud) Fw, althans de toelichting bij die bepaling, gewaarborgd dat de wederpartij niet behoefde te presteren, om vervolgens ter zake van de tegenprestatie met hooguit een percentage te worden afgescheept. Met de intrede van de algemene opschortingsrechten in ons burgerlijk recht heeft de wederpartij van de gefailleerde art. 37 Fw op dit punt niet langer nodig. De voornaamste functie die de regeling in de huidige tijd — waarin boedelfaillissementen schering en inslag zijn — nog heeft, is dat zij de wederpartij de zekerheid biedt dat zij in geval van gestanddoening daadwerkelijk nakoming of vervangende schadevergoeding krijgt en niet achterblijft met een onverhaalbare vordering op de boedel.

Art. 37 Fw is bij gelegenheid van de invoering van het huidige BW op een tweetal punten inhoudelijk gewijzigd. De voornaamste wijziging betreft de consequenties die aan een weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen, verbonden zijn. Onder art. 37 (oud) Fw leidde die weigering tot een partiële ontbinding ex nunc, onder het huidige art. 37 Fw tot het verlies van het recht van de curator om nakoming te vorderen. De gedachte hierachter lijkt te zijn dat het huidige Burgerlijk Wetboek de wederpartij de mogelijkheid biedt om op eenvoudige wijze een ontbinding van het contract te bewerkstelligen met exact dezelfde gevolgen als een ontbinding ingevolge art. 37 (oud) Fw, zodat niet langer aanleiding bestaat die gevolgen automatisch te doen intreden. Aan de wederpartij kan de keuze worden gelaten welke consequenties zij aan de negatieve verklaring van de curator wil verbinden.

De regeling van het huidige art. 37 Fw is eerst bestudeerd van het perspectief van de wederpartij, waarbij aandacht is besteed aan haar toepassingsvoorwaarden en aan de vraag hoe zij zich verhoudt tot de regelingen die zijn vervat in de artikelen 38 t/m 40 Fw. Verdedigd is dat alleen in een geval dat wordt bestreken door de regeling van art. 38a Fw ruimte bestaat voor een beroep op de algemene regeling van art. 37 Fw. In situaties die worden bestreken door de artikelen 38, 39 en 40 Fw is voor een beroep op art. 37 Fw géén plaats.

Aansluitend is de regeling van art. 37 Fw bestudeerd vanuit het perspectief van de curator, voor wie zij uitdrukking geeft aan het hem toekomende keuzerecht. Dit keuzerecht ligt evenwel reeds besloten in het wettelijk systeem en is dan ook niet beperkt tot overeenkomsten die onder het toepassingsgebied van art. 37 Fw zijn begrepen. Onderzocht is welke factoren bij het maken van een keuze een rol spelen, welke formaliteiten de curator in acht moet nemen en zijn persoonlijke aansprakelijkheid ingeval diens keuze verkeerd uitpakt.

Indien de curator ervoor kiest een overeenkomst gestand te doen, verbindt hij de boedel tot nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Die verplichtingen krijgen dus de status van boedelschuld. Dit geldt zowel voor alle verplichtingen die ná de bereidverklaring van de curator ontstaan, als voor alle op dat moment reeds bestaande verplichtingen, ook voor zover zij dateren van vóór de faillietverklaring. Tevens is de curator gehouden voor de nakoming van al deze verplichtingen zekerheid te stellen. Deze vergaande consequenties van een bereidverklaring van de curator zijn vanuit dogmatisch perspectief bezwaarlijk en hebben een negatieve invloed op de mogelijkheden die de curator heeft om lopende overeenkomsten uit te voeren. Daarmee komen diens mogelijkheden om de onderneming te continueren en waarde voor de schuldeisers te realiseren onder druk te staan. Ten aanzien van beide aspecten van de regeling van art. 37 Fw zijn om deze redenen voorstellen tot wijziging gedaan. Hiernaast is verdedigd dat de curator ook uit eigen beweging kan verklaren dat hij een overeenkomst gestand doet en dat diens bereidheid daartoe niet per se uitdrukkelijk kenbaar behoeft te worden gemaakt, maar ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid.

Indien de curator zich niet tijdig tot nakoming bereid verklaart nadat hem daarom door de wederpartij is verzocht, verliest hij het recht om nakoming te vorderen. Geanalyseerd is wat de potentiële consequenties hiervan zijn, welke analyse uitmondt in het voorstel om het verlies van de nakomingsvordering te schrappen en de gevolgen van een niet-tijdige bereidverklaring uitsluitend te laten beheersen door het gemene recht. Een verklaring dat het contract niet gestand wordt gedaan kan door de curator eveneens buiten het kader van art. 37 Fw worden afgegeven, zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend. Is de curator niet tot nakoming bereid, dan resteert de wederpartij in de regel weinig anders dan haar contractuele aanspraken ter verificatie in te dienen, waarvoor de artikelen 26 en 37a Fw de grondslag vormen. Ook ten aanzien van art. 37a Fw is een voorstel tot wijziging gedaan.

Hierna is aandacht besteed aan overeenkomsten waaruit verbintenissen voortvloeien die uitsluitend door de gefailleerde persoonlijk kunnen worden nagekomen, het geval waarop ook de regeling van art. 37 lid 3 Fw betrekking heeft. Omtrent de positie van de wederpartij bij een dergelijke overeenkomst bestaat veel onduidelijkheid. Ik heb bepleit dat de wederpartij de schuldenaar ook tijdens het faillissement tot nakoming behoort te kunnen aanspreken en die nakoming in rechte en met behulp van executiemaatregelen moet kunnen afdwingen, met dien verstande dat geen verhaal op de boedel mogelijk is. De schuldeiser van een persoonlijk door de gefailleerde na te komen verbintenis moet naar mijn mening evenwel niet bevoegd worden geacht haar vordering te kapitaliseren en te verifiëren. Zou verificatie worden toegelaten, dan zou dit betekenen dat de vermogenspositie van de schuldenaar als gevolg van diens faillissement aanzienlijk zou kunnen verslechteren. Mijns inziens bestaat hiervoor geen rechtvaardiging. Hetzelfde geldt voor de hiermee gepaard gaande aantasting van de positie van de gezamenlijke schuldeisers. Schiet de schuldenaar in de nakoming tekort of bestaat daartoe gegronde vrees, dan kan de wederpartij haar daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvordering wél via de verificatievergadering geldend maken.

Het hoofdstuk is afgesloten met een analyse van de werking van art. 37 Fw in de bijzondere situatie dat beide contractpartijen in staat van faillissement verkeren.

In hoofdstuk 5 is één aspect van het keuzerecht van de curator nader uitgelicht, namelijk diens recht om te kiezen voor niet-nakoming. Centraal stonden het Nebula-arrest van de Hoge Raad en de potentiële consequenties daarvan.1 Uit dit inmiddels befaamde arrest vloeit voort dat de curator in beginsel ten aanzien van alle door de schuldenaar vóór datum faillissement aangegane verbintenissen een recht op wanprestatie heeft. Dit impliceert dat de curator steeds het recht heeft te kiezen voor niet-nakoming, met als gevolg dat de wederpartij voor de voldoening van haar aanspraken is aangewezen op het verificatieproces, ook indien de verbintenis de schuldenaar tot een dulden of een niet-doen verplicht. Zijn tot de boedel behorende goederen in gebruik of bewaring gegeven, dan kan de curator in rechte staking van het gebruik en/of afgifte vorderen, ook indien het contract hierin niet voorziet, en is de wederpartij veroordeeld tot de verificatievergadering. Schendt de curator een op de schuldenaar rustende verplichting tot een niet-doen, dan roept hij daarmee als regel géén boedelschulden in het leven. Alle verbintenisrechtelijke aanspraken worden via het proces van verificatie en uitdeling afgewikkeld, ongeacht of zij op een positieve of een negatieve prestatie betrekking hebben.

De Hoge Raad laat in het Nebula-arrest evenwel ruimte voor uitzonderingen indien dit uit de wet voortvloeit. Ten aanzien van de twee meest belangwekkende gebruiksovereenkomsten — huur en de licentieovereenkomst — en ten aanzien van de kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW is onderzocht of de wet c.q. het wettelijk systeem tot het maken van een uitzondering noopt. Met betrekking tot huur is verdedigd dat dit alleen het geval is bij huurovereenkomsten ten aanzien waarvan de regel 'koop breekt geen huur' dwingendrechtelijk is voorgeschreven. Dit betreft in beginsel alle huur die betrekking heeft op woon- of bedrijfsruimte.2 Geraakt de verhuurder van woon- of bedrijfsruimte in staat van faillissement, dan kan de curator de huurder dus niet diens huurrecht ontnemen, behoudens het uitzonderlijke geval dat de curator bij een eventuele verkoop niet aan de regel 'koop breekt geen huur' gebonden zou zijn, bijvoorbeeld vanwege een beslag dat ouder is dan de huur en is opgegaan in het algemene faillissementsbeslag. Bij huur van roerende zaken, ongebouwd onroerend goed en vermogensrechten zijn de belangen van de huurder minder beschermenswaardig en bestaat onvoldoende grond de curator een recht op wanprestatie te onthouden. Door middel van licenties verschafte gebruiks- en exploitatierechten behoeven naar mijn mening — enige bijzondere dwanglicenties daargelaten — evenmin door de curator te worden gerespecteerd, ongeacht van welk IE-recht de licentie is afgeleid en of aan de licentie een bepaalde mate van derdenwerking toekomt. Vanwege het grote belang van licenties voor ondernemingen is bepleit een wettelijke regeling in het leven te roepen, op grond waarvan de licentie aan de curator kan worden tegengeworpen indien de licentienemer aan de boedel een marktconforme vergoeding betaalt, ongeacht wat het contract op dit punt bepaalt. Ten aanzien van de kwalitatieve verplichting is geconcludeerd dat onvoldoende grond bestaat de curator daaraan gebonden te achten, ook niet indien de schending van de verplichting tot gevolg zou hebben dat de bedongen rechtsovergang op voorhand illusoir wordt.

Aan het slot van dit hoofdstuk is aandacht besteed aan de vraag of het wenselijk is een verdergaande regeling in het leven te roepen, op grond waarvan overeenkomsten door dan wel op instigatie van de schuldenaar of de curator kunnen worden beëindigd. Betoogd is dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord en dat een dergelijk insolventierechtelijk beëindigingsrecht vorm zou dienen te krijgen door aan de curator de bevoegdheid toe te kennen om door de schuldenaar gesloten overeenkomsten te beëindigen, steeds indien hij meent dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers of de schuldenaar daarmee is gediend. Vanwege de ingrijpende aard van een dergelijke bevoegdheid dient de rechter-commissaris voor de uitoefening ervan machtiging te verlenen, nadat hij ook de schuldenaar en de wederpartij in de gelegenheid heeft gesteld hun standpunt ten aanzien van de beoogde beëindiging naar voren te brengen.

In hoofdstuk 6 is de invloed van het faillissement op overeenkomsten en bedingen waaruit géén verbintenissen voortvloeien geanalyseerd. Aan de orde kwamen diverse overeenkomsten van procesrechtelijke aard, de goederenrechtelijke overeenkomst, schuld- en contractsoverneming en de overeenkomst van afstand van een vorderingsrecht.

Beargumenteerd is dat de curator niet de mogelijkheid heeft zich aan de werking van forumkeuzebedingen, arbitragebedingen en bindendadviesclausules te onttrekken en uiteengezet is hoe dergelijke afwijkende procesgangen in het verificatieproces dienen te worden ingepast. Daarnaast is betoogd dat de curator niet gebonden is aan een mediationafspraak, daargelaten of buiten faillissement wél plaats is voor mediation indien één van de partijen die afspraak niet wil nakomen. Rechtskeuzebedingen binden de curator wel. Hetzelfde geldt voor door de schuldenaar gemaakte bewijsafspraken, zoals afspraken die de leverancier onder eigendomsvoorbehoud beogen te beschermen tegen de gevolgen van oneigenlijke vermenging en de in de praktijk door banken veelvuldig gehanteerde boekenclausule.

Ten aanzien van zowel de schuld- als contractsoverneming geldt dat op het moment dat aan alle wettelijke vereisten is voldaan, in beginsel direct het beoogde rechtsgevolg intreedt, waarmee het contract is uitgewerkt. In een nadien uitgesproken faillissement van één van de betrokken partijen heeft de curator dan niet de mogelijkheid die reeds ingetreden rechtstoestand ongedaan te maken. Is echter nog niet aan alle voorwaarden voldaan of is de schuld- of contractsoverneming onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling aangegaan, dan kan de vraag opkomen wat een tussentijds faillissement van één van de betrokkenen voor de beoogde schuld- of contractsoverneming betekent. Het antwoord op deze vraag blijkt afhankelijk te zijn van de positie die de gefailleerde bij de schuld- of contractsoverneming inneemt en van wat benodigd is om de schuld- of contractsoverneming te effectueren. In sommige gevallen staat het faillissement niet aan effectuering ervan in de weg, in andere gevallen blijkt het fixatiebeginsel roet in het eten te gooien.

Ten aanzien van een overeenkomst van afstand van een vorderingsrecht die is aangegaan onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is verdedigd dat niets aan het intreden van de beoogde rechtstoestand in de weg staat, indien de voorwaarde wordt vervuld respectievelijk het overeengekomen tijdstip aanbreekt nadat het faillissement van de schuldeiser van de vordering is ingetreden. Heeft de gefailleerde bij voorbaat van een toekomstig vorderingsrecht afstand gedaan, dan verhindert het fixatiebeginsel dat de afstand wordt geëffectueerd op het moment dat de vordering ontstaat.

In hoofdstuk 7 stonden de opschortings- en beëindigingsbevoegdheden van de wederpartij van de gefailleerde centraal.

Contractuele clausules die de overeenkomst bij faillissement van één van de partijen van rechtswege doen eindigen of de wederpartij de bevoegdheid bieden het contract in dat geval eenzijdig te beëindigen, komen in de praktijk veel voor. In het BaByXL-arrest heeft de Hoge Raad dergelijke clausules gesanctioneerd, zij het geclausuleerd.3 Verdedigd is dat de bedoelde clausulering zo moet worden geïnterpreteerd dat indien op datum faillissement géén sprake is van een tekortkoming zijdens de schuldenaar en de curator zich met inachtneming van de in art. 37 Fw gestelde vereisten bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, een beëindiging in beginsel — uitzonderingen daargelaten — strijdig is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid, zoals verwoord in art. 6:248 lid 2 BW. Indien deze analyse juist is, is de toegevoegde waarde van ipso facto-beëindigingsbedingen in faillissement naast het gemeenrechtelijke instrumentarium dat de wederpartij ten dienste staat beperkt.

Aansluitend is het probleem van de dwangcrediteuren geanalyseerd. Dwangcrediteuren zijn schuldeisers die prestaties leveren die voor de voortzetting van de onderneming van belang zijn en die de curator ertoe weten te bewegen om ter verkrijging van die prestaties schulden die op datum faillissement reeds bestaan buiten de rangregeling om te voldoen, in de regel door zich vanwege het onbetaald blijven van die schulden te beroepen op een opschortingsrecht of te dreigen de overeenkomst te ontbinden Gebleken is dat de curator naar huidig recht zeer beperkte middelen heeft om de machtspositie van de wederpartij in voorkomende gevallen te doorbreken. De in art. 37b Fw neergelegde doorleveringsplicht heeft nauwelijks toegevoegde waarde, omdat zij beperkt is tot nutsleveranciers, die bovendien hun traditionele machtspositie in faillissement vanwege de liberalisering van de energiemarkt reeds in belangrijke mate zijn kwijtgeraakt.

In de afgelopen decennia zijn van de zijde van de wetgever diverse nadere initiatieven ontplooid om het probleem van de dwangcrediteuren het hoofd te bieden, maar géén daarvan heeft (vooralsnog) de eindstreep gehaald. Het voorontwerp Insolventiewet bevat een uitvoerige regeling op grond waarvan vrijwel alle leveranciers van goederen of diensten tijdelijk een beroep op een opschortings- of beëindigingsrecht wordt ontnomen en een beëindiging die kort vóór de insolventverklaring heeft plaatsgehad, onder omstandigheden kan worden teruggedraaid. Uiteengezet is welke belangrijke innovaties deze regeling in zich bergt en welke verbeteringen daarin nog zouden kunnen worden aangebracht. In ieder geval zou de voorgestelde wetgeving naar mijn mening moeten worden uitgebreid met een regeling op grond waarvan de bewindvoerder de mogelijkheid heeft om in voorkomende gevallen met een beroep op de rechtbank of — beter nog — de rechter-commissaris, een gedwongen contractsoverneming ten gunste van de doorstartende partij te bewerkstelligen.

Mede naar aanleiding van de voorstellen van de Commissie insolventierecht is vervolgens aandacht besteed aan de controversiële vraag naar de wenselijkheid van de inperking van de opschortings- en beëindigingsmogelijkheden van de financier. Betoogd is dat de keuze van de commissie om kredietverschaffers van de toepassing van de doorleveringsplicht uit te sluiten én daarvoor evenmin een andere regeling voor de financiering van de boedel in de plaats te stellen, een ongelukkige is. Tot slot zijn enige gedachten geventileerd omtrent de invoering van een op Amerikaanse leest geschoeide wettelijke regeling van het boedelkrediet.

In het laatste hoofdstuk zijn enkele veel voorkomende contractuele bedingen onder de loep genomen. Achtereenvolgens kwamen aan de orde: bedingen van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement, acceleratiebedingen, schadefixerende en zuivere boetebedingen en bedingen die afbreuk doen aan het verhaalsrecht van de schuldeisers, waarbij is onderscheiden tussen bedingen die in verband met het faillissement leiden tot een vergroting van het passief en bedingen die in dat verband een afname van het actief tot gevolg hebben. Meer dan eens bleek dat de contractsvrijheid moet wijken indien zij wordt geconfronteerd met het faillissement en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, in het bijzonder indien het desbetreffende beding er juist op is gericht om uitwerking te krijgen bij insolventie van één van de partijen bij het contract.