4.2 De verschillende functies van art. 37 Fw

Verschillende functies van art. 37 Fw kunnen worden onderscheiden, waarvan sommige in de loop der tijd aan belang hebben ingeboet of zelfs geheel verloren zijn gegaan. Ik zet de belangrijkste op een rij.

Onder het recht van vóór 1 september 1896 — op welke dag de Faillissementswet in werking trad — bestond grote onduidelijkheid over de afwikkeling van aan beide zijden nog niet geheel nagekomen overeenkomsten tijdens faillissement. Deze onduidelijkheid werd met name veroorzaakt door het geheel ontbreken van een regeling van dit onderwerp in het Wetboek van Koophandel.1 Illustratief is de volgende passage in de memorie van toelichting bij de Faillissementswet:

Met de invoering van art. 37 (oud) Fw werd meer duidelijkheid gecreëerd, mede door de formulering van een aantal algemene uitgangspunten in de memorie van toelichting bij die bepaling. Aldus functioneerde art. 37 (oud) Fw voor de wetgever als een kapstok om zijn visie met betrekking tot de afwikkeling van wederkerige overeenkomsten tijdens faillissement aan op te hangen. In zekere mate geldt hetzelfde onder het huidige recht. De memorie van toelichting bij art. 37 Fw bevat een uitvoerig exposé over de diverse wettelijke mogelijkheden die zowel de wederpartij als de curator ten dienste staan indien sprake is van een overeenkomst die over en weer nog niet geheel is nagekomen. Art. 37 Fw zelf speelt in die beschouwingen slechts een bescheiden rol.

Blijkens de memorie van toelichting werd art. 37 (oud) Fw primair in het leven geroepen als een faciliteit voor de wederpartij om een einde te maken aan de onzekere situatie waarin zij als gevolg van het faillissement van haar contractpartij komt te verkeren:

Bijzonder veel voegt art. 37 Fw op dit punt niet meer toe aan het gemene recht. Ook zonder de regeling van art. 37 Fw kan de curator een redelijke termijn worden gesteld waarbinnen hij dient aan te geven of hij het contract al dan niet wenst uit te voeren. Blijft een positieve reactie binnen de gestelde termijn uit, dan heeft de wederpartij in de regel op grond van art. 6:83 jo art. 6:265 BW de mogelijkheid zich door ontbinding van het contract te ontdoen, waarna zij niet langer tot nakoming kan worden aangesproken.4 Voor de wederpartij die nakoming prefereert, is bij het enkele verstrijken van de gestelde termijn zonder dat de curator zich omtrent gestanddoening heeft uitgelaten natuurlijk nog niet geheel zeker dat de curator niet tot nakoming bereid is, maar de hier bedoelde onzekerheid bestaat na het ongebruikt verstrijken van een termijn in de zin van art. 37 Fw evenzeer.

Uit het hiervoor weergegeven citaat blijkt dat de wetgever tot uitgangspunt nam dat de wederpartij bij een wederzijds nog niet geheel uitgevoerde overeenkomst, niet behoeft te presteren zolang de curator zich niet tot nakoming bereid heeft verklaard. In wezen gaat het hier om een opschortingsrecht. Dit is opvallend aangezien het Burgerlijk Wetboek van 1838 geen algemeen opschortingsrecht kende.5 Weliswaar vormde de opname van de opschortingsrechten in het huidige BW de neerslag van de rechtsontwikkeling op dit terrein, maar deze kwam pas tegen het einde van de eerste helft van de 20^e eeuw op gang.6 Aldus werd de wederpartij in faillissement bijzondere bescherming geboden die zij daarbuiten niet had. Niet geheel duidelijk is of de wetgever bedoeld heeft de wederpartij los van de werking van art. 37 Fw een opschortingsrecht toe te kennen of dat hij juist art. 37 Fw zélf zag als een middel om het recht van de wederpartij om niet te hoeven presteren tegen slechts een percentage van haar vordering, te waarborgen. Hoewel de formulering in de memorie van toelichting tendeert naar de eerste opvatting, zijn er ook aanwijzingen in andere richting. Zo geeft het Regeeringsantwoord bij art. 2 van de Invoeringswet het voorbeeld van een verkoper die door de curator tot levering wordt aangesproken:

Illustratief is tevens de volgende — enigszins hybride — passage uit het in 1907 verschenen proefschrift van Van Nievelt:

Het ontbreekt aan gepubliceerde jurisprudentie over deze kwestie, zodat enigszins onduidelijk blijft op welke wijze de bescherming van de wederpartij op dit punt in de beginjaren van de Faillissementswet werd gerealiseerd. Hoe dit ook zij, met de intrede van de algemene opschortingsrechten in ons burgerlijk recht heeft art. 37 Fw, althans de toelichting bij die bepaling, de hier bedoelde beschermingsfunctie verloren. In de memorie van toelichting bij het huidige art. 37 Fw is de bewuste passage dan ook niet teruggekeerd.

Op grond van art. 37 Fw dient de curator die een overeenkomst gestand wenst te doen bij zijn bereidverklaring voor nakoming zekerheid te stellen. De gedachte hierachter is dat zo wordt voorkomen dat de curator lichtvaardig tot gestanddoening besluit.9 Tegelijkertijd biedt zekerheidstelling de wederpartij het vertrouwen dat de curator inderdaad zal nakomen,10 althans dat zij verhaal vindt voor een eventuele vordering tot (nakoming) vervangende schadevergoeding indien dat niet het geval is.11 Met name dit laatste aspect heeft in de huidige faillissementspraktijk — waarin een boedelfaillissement eerder regel is dan uitzondering — nog (enige) betekenis. Ten aanzien van het eerste geldt mijns inziens veeleer dat niet zozeer de verplichting tot zekerheidstelling, als wel het risico van persoonlijke aansprakelijkheid de curator er doorgaans van zal weerhouden lichtvaardig tot gestanddoening over te gaan.12

Een laatste functie van art. 37 Fw die vermelding verdient, is dat de bepaling uitdrukking geeft aan het zogenaamde keuzerecht van de curator. Nadat de wederpartij de curator op basis van art. 37 Fw heeft verzocht zich omtrent gestanddoening uit te laten, is het aan de curator om te beslissen of de overeenkomst ondanks het faillissement wordt uitgevoerd. Zelfstandige betekenis heeft dit evenwel niet. Uit het wettelijk systeem volgt dat de curator die keuzebevoegdheid ook zonder de regeling van art. 37 Fw toekomt.13