4.1 Inleiding

Art. 37 Fw vormt de kern van de regeling voor de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement. Art. 37 lid 1 Fw bepaalt dat indien sprake is van een wederkerige overeenkomst die ten tijde van de faillietverklaring door zowel de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, hij het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Voor het geval dat de curator zich wél tot nakoming bereid verklaart, bepaalt art. 37 lid 2 Fw dat hij verplicht is bij die verklaring voor nakoming zekerheid te stellen. In § 3.3.5.1 kwam aan de orde dat met de regeling van art. 37 Fw primair wordt beoogd de wederpartij een instrument te bieden om een einde te maken aan de onzekere situatie waarin zij als gevolg van het faillissement van haar contractpartij kan komen te verkeren. Daarbij is tevens onderzocht in hoeverre art. 37 Fw iets toevoegt aan de mogelijkheden die het gemene recht de wederpartij biedt om de daarmee nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken. In dit hoofdstuk wordt de regeling van art. 37 Fw nader geanalyseerd. Daarnaast worden tal van aanpalende onderwerpen aan de orde gesteld, die niet zozeer door art. 37 Fw worden bestreken, maar daarmee wel in meer of mindere mate in verband staan.

In § 4.2 worden de verschillende functies van art. 37 Fw in kaart gebracht en wordt de veranderende rol die art. 37 Fw binnen faillissement vervult, geplaatst tegen de achtergrond van de relevante ontwikkelingen in het burgerlijk recht sinds de inwerkingtreding van de Faillissementswet. In § 4.3 wordt de regeling van art. 37 Fw zoals die gold tot 1 januari 1992 geschetst en wordt uiteengezet wat de beweegredenen van de wetgever waren om de bepaling bij gelegenheid van de invoering van het huidige BW ingrijpend te wijzigen. In § 4.4 wordt de regeling belicht vanuit het perspectief van de wederpartij, waarbij onder meer aandacht wordt besteed aan de verschillende vereisten voor een beroep op art. 37 Fw en aan de verhouding van die bepaling tot de artikelen 38 t/m 40 Fw. In § 4.5 wordt aandacht besteed aan het keuzerecht van de curator, dat tevens in art. 37 Fw tot uitdrukking komt. Onderzocht wordt wat de reikwijdte van dit keuzerecht is, welke factoren bij het maken van een keuze een rol spelen, welke formaliteiten de curator in dit kader in acht dient te nemen en zijn persoonlijke aansprakelijkheid jegens de schuldeisers ingeval diens keuze verkeerd uitpakt.

In § 4.6 worden de consequenties van een bereidverklaring van de curator geanalyseerd. Aan bod komen de status van de vorderingen die de wederpartij aan de overeenkomst ontleent en de uit art. 37 lid 2 Fw voortvloeiende verplichting van de curator om voor nakoming zekerheid te stellen. Ten aanzien van beide aspecten van de regeling van art. 37 Fw worden voorstellen tot wijziging gedaan. Tevens wordt stilgestaan bij de situatie dat de curator zich uit eigen beweging tot nakoming bereid verklaart en bij het geval dat hij de overeenkomst stilzwijgend gestand doet. Tot slot wordt enige aandacht besteed aan de aansprakelijkheid van de curator jegens de wederpartij indien hij in de nakoming van een door hem gestand gedane overeenkomst tekortschiet.

Aansluitend behandel ik in § 4.7 de situatie dat de curator zich niet tot nakoming bereid verklaart. Op grond van art. 37 lid 1 Fw verliest hij dan het recht om nakoming te vorderen. Geanalyseerd wordt wat de potentiële consequenties hiervan zijn, welke analyse uitmondt in een suggestie tot aanpassing van art. 37 Fw op dit punt. Ook hier wordt stilgestaan bij de situatie dat de curator buiten het kader van art. 37 Fw kenbaar maakt niet tot nakoming bereid te zijn en aan het geval dat dit uit de omstandigheden moet worden afgeleid. Tevens wordt ruim aandacht besteed aan de bevoegdheden die de wederpartij in dit geval ten dienste staan, waarbij de regeling van art. 37a Fw een prominente plaats inneemt.

In § 4.8 staan die overeenkomsten waaruit verbintenissen voortvloeien die uitsluitend door de gefailleerde persoonlijk kunnen worden nagekomen centraal. Het hoofdstuk wordt in § 4.9 afgesloten met een analyse van de werking van art. 37 Fw in de bijzondere situatie dat beide partijen bij het contract in staat van faillissement verkeren.