4.5.1 Algemeen

Waar de regeling van art. 37 Fw de wederpartij een middel verschaft om een einde te maken aan de onzekere situatie waarin zij als gevolg van het faillissement van haar contractpartij is komen te verkeren, verwoordt zij tegelijkertijd het zogeheten keuzerecht van de curator. Wanneer de curator op de voet van art. 37 Fw een termijn is gesteld, zal hij immers een keuze dienen te maken tussen gestanddoening en niet-gestanddoening.1

Dit keuzerecht is in internationaal verband een steeds terugkerend fenomeen.2 Zo is het ook in België aan de curator om te kiezen of hij lopende overeenkomsten al dan niet verder zal uitvoeren. Dit zogeheten optierecht is neergelegd in art. 46 Faill.W., welke bepaling kan worden beschouwd als het equivalent van art. 37 Fw, met dien verstande dat zij niet primair als een faciliteit voor de wederpartij is geformuleerd, maar als een keuzerecht van de curator. Art. 46 § 1 lid 1 Faill.W. bepaalt dat de curator na zijn aanstelling onverwijld dient te beslissen of hij 'de overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt', verder zal uitvoeren.3 Het Amerikaanse insolventierecht neemt eveneens het keuzerecht van de trustee tot uitgangspunt. Op grond van § 365 (a) BC geldt dat 'the trustee, subject to the court's approval, may assume or reject any executory contract or unexpired lease of the debtor.'4

Het keuzerecht biedt de curator aan de ene kant de mogelijkheid de boedel te ontdoen van overeenkomsten die — mede gezien de mate waarin daaraan inmiddels door partijen uitvoering is gegeven — per saldo verliesgevend zijn of waarbij hij in het kader van een eventuele voortzetting van de onderneming niet langer belang meent te hebben. Aan de andere kant stelt het keuzerecht hem juist in staat te profiteren van prestaties die de boedel voordeel brengen.5 Daarbij geldt dat de curator er alleen voor kan kiezen het contract integraal gestand te doen, dat wil zeggen met alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen; cherry picking is niet mogelijk.6 Ook is denkbaar dat de curator in dit opzicht géén keuze maakt, maar het contract overdraagt aan een derde,7 om zo een doorstart mogelijk te maken, om de in de overeenkomst besloten liggende (meer) waarde te realiseren of (slechts) de daaruit voortvloeiende schade voor de boedel te beperken.8

Partijen kunnen de curator de mogelijkheid om te kiezen voor nakoming op voorhand ontnemen, bijvoorbeeld door vast te leggen dat de wederpartij in geval van faillissement het recht heeft de overeenkomst te ontbinden of dat de overeenkomst in dat geval ipso facto zal zijn ontbonden 9 Het spreekt voor zich dat het recht van de curator om te kiezen voor niet-nakoming niet kan worden `weggecontracteerd', bijvoorbeeld door te bepalen dat het contract ondanks een eventueel faillissement moet worden uitgevoerd,10 of anderszins buitenspel kan worden gezet, bijvoorbeeld door in de termijnstellingsbrief op te nemen dat de overeenkomst ook bij het uitblijven van een tijdige reactie zijdens de curator heeft te gelden als door hem gestand gedaan.11 Een en ander zou neerkomen op het creëren van een preferentie (boedelschuld) buiten de wet om.12