4.5.4 Keuzevrijheid, bezwaar en beroep

De curator is in zijn keuze in beginsel geheel vrij. Dat de boedel in staat is de overeenkomst na te komen of nakoming zelfs zou leiden tot een verhoging van het uitkeringspercentage biedt de wederpartij geen aanknopingspunten om in rechte gestanddoening af te dwingen. Indien de curator met een derde een nog voordeliger contract kan sluiten, is hij gerechtigd — en uit hoofde van zijn functie in de regel ook verplicht — dat te doen. Doet dit laatste zich niet voor en laat de curator door de overeenkomst niet gestand te doen per saldo een bate voor de boedel liggen, dan kunnen de schuldeisers — waaronder veelal ook de desbetreffende wederpartij1 — daartegen op grond van art. 69 Fw in het geweer komen. Hetzelfde geldt in een geval waarin de curator de overeenkomst wél gestand doet, terwijl dat voor de boedel — vanwege de omvang van de met de uitvoering van de overeenkomst te maken boedelkosten of omdat de curator op meer lucratieve wijze met een derde kan contracteren — per saldo nadelig is.

Van de procedure van art. 69 Fw behoeft echter niet veel te worden verwacht. Behoudens het bijzondere geval dat een commissie uit schuldeisers is benoemd,2 zal doorgaans slechts de wederpartij in kwestie van een voorgenomen beslissing van de curator op de hoogte zijn. Indien zij daartegen niet (als schuldeiser) via de weg van art. 69 Fw protesteert — in geval van gestanddoening zal daarvan sowieso geen sprake zijn — resteert de schuldeisers slechts de mogelijkheid tot het achteraf aansprakelijk stellen van de curator indien aan de boedel schade is toegebracht.3 Zijn de schuldeisers bij uitzondering wél van een voorgenomen beslissing op de hoogte, dan lopen zij veelal aan tegen het feit dat voor die beslissing inmiddels een machtiging is verstrekt door de rechtercommissaris,4 die in de regel niet snel geneigd zal zijn diens beslissing te herzien. De crediteuren zijn dan aangewezen op hoger beroep bij de rechtbank,5 met de mogelijkheid van cassatie.6

De surseance van betaling kent niet een met art. 69 Fw vergelijkbare procedure. Dit hangt samen met het feit dat de rechter-commissaris in surseance veel meer dan in faillissement louter een adviserende taak heeft.7 Indien zij op informele wijze bij de bewindvoerder en de rechter-commissaris geen gehoor vinden, zijn de schuldeisers in voorkomende gevallen aangewezen op een procedure in kort geding.

Art. 4.3.1 van het voorontwerp Insolventiewet bevat een met art. 69 Fw vergelijkbare regeling.8