4.3 Van art. 37 (oud) Fw naar het huidige art. 37 Fw

Het huidige art. 37 Fw dateert van 1 januari 1992. Het artikel diende opnieuw te worden bezien tegen de achtergrond van de artikelen in het nieuw BW die zien op de ontbinding van overeenkomsten in het algemeen en van andere bepalingen betreffende de gevolgen van niet-nakoming van verbintenissen.1 Naast een aantal tekstuele aanpassingen heeft de bepaling ten opzichte van art. 37 (oud) Fw een tweetal inhoudelijke wijzigingen ondergaan. Waar op grond van het huidige art. 37 Fw de curator een redelijke termijn moet worden gegund om zich over het lot van de overeenkomst te beraden, gold onder art. 37 (oud) Fw een vaste termijn van acht dagen. Op de implicaties van deze wijziging kom ik in § 4.4.4 terug. Fundamenteler is de wijziging van de gevolgen die zijn verbonden aan een negatieve beslissing van de curator. Wanneer de curator zich onder vigeur van art. 37 (oud) Fw niet binnen de hem gestelde termijn bereid verklaarde de overeenkomst na te komen, verloor hij niet — zoals onder het huidige art. 37 Fw het recht om nakoming te vorderen, maar was de overeenkomst van rechtswege ontbonden. De wederpartij resteerde dan slechts de mogelijkheid om voor haar vordering tot schadevergoeding in het faillissement op te komen.

De ontbinding van een overeenkomst op grond van art. 37 (oud) Fw was van geheel andere aard dan een gemeenrechtelijke ontbinding op grond van art. 1302 (oud) BW.2 Een ontbinding ex art. 1302 (oud) BW had terugwerkende kracht en zakelijke werking.3 Het gevolg daarvan was dat de partijen terugkeerden in de toestand alsof er geen overeenkomst was gesloten (resolutio ex tune).4Hetgeen inmiddels over en weer was gepresteerd, diende als onverschuldigd betaald te worden gerestitueerd.5 Ingeval restitutie niet meer mogelijk was, diende in plaats daarvan de waarde te worden vergoed. Met betrekking tot de consequenties van een ontbinding op grond van art. 37 (oud) Fw overwoog de Hoge Raad in de zaak Kastelijn q.q./Nijenhuis:

Een ontbinding op grond van art. 37 (oud) Fw had volgens de Hoge Raad dus slechts tot gevolg dat de overeenkomst was ontbonden vanaf het moment dat vaststond dat de curator de overeenkomst niet gestand deed. De wederzijdse verplichtingen vervielen alleen voor de toekomst; inmiddels verrichte prestaties bleven in stand (resolutio ex nunc).7 Deze interpretatie van de regeling van art. 37 (oud) Fw was in overeenstemming met het feit dat zij de wederpartij slechts de mogelijkheid bood om voor schadevergoeding (en niet met een restitutievordering) als schuldeiser in het faillissement op te komen.8 Het ging dan om schadevergoeding ter zake van geleden verlies of gederfde winst doordat het contract voor de toekomst was ontbonden. De vóór het moment van ontbinding verrichte prestaties dienden in evenwicht te worden gebracht. De partij die het meeste had gepresteerd, kon van de andere partij nakoming verlangen van haar daartegenover staande verplichtingen.9 Was de schuldenaar gehouden het evenwicht te herstellen, dan kon de wederpartij haar daarmee corresponderende vordering ter verificatie aanmelden. Resteerde juist een verplichting van de wederpartij, dan kwalificeerde die als een bate van de boedel die door de curator kon worden geïncasseerd, zij het dat de wederpartij onder omstandigheden bevoegd was een eventuele vordering tot schadevergoeding vanwege het tenietgaan van het contract voor de toekomst, in verrekening te brengen. 10

Vóór de invoering van de Faillissementswet bestond enige tijd discussie over de vraag of de mogelijkheid tot ontbinding ex art. 1302 (oud) BW wel tijdens faillissement kon worden uitgeoefend.11 Deze discussie leek te zijn aangewakkerd door een vonnis van de Rechtbank Heerenveen van 18 februari 1880, waarin de rechtbank had geoordeeld dat het recht op ontbinding als gevolg van het faillissement verloren gaat.12 Bij arrest van 16 december 1881 oordeelde de Hoge Raad evenwel dat een contractpartij ook tijdens het faillissement van haar wederpartij de mogelijkheid tot ontbinding op grond van art. 1302 (oud) BW behoudt.13

Het feit dat art. 37 (oud) Fw een geheel eigen ontbindingsmechanisme kende, had op dit punt geen koerswijziging tot gevolg. Een bepaling die een beroep op art. 1302 (oud) BW tijdens faillissement uitsloot, was door Molengraaff wel voorgesteld, maar heeft het ontwerp dat uiteindelijk door de Commissie tot Herziening van het Wetboek van Koophandel aan de Minister werd gepresenteerd, niet gehaald.14 De keuze tussen art. 37 (oud) Fw en art. 1302 (oud) BW was in een voorkomend geval aan de wederpartij.15 Onder omstandigheden kon het voor haar aanmerkelijk gunstiger zijn om géén beroep te doen op art. 37 (oud) Fw, maar zich te bedienen van het gemeenrechtelijke art. 1302 (oud) BW. Het ging dan om gevallen waarin de wederpartij vóór de intrede van het faillissement zaken aan de schuldenaar had geleverd, maar daarvoor nog geen betaling had ontvangen. Een beroep op art. 1302 (oud) BW had dan — vanwege de daaraan verbonden zakelijke werking — tot gevolg dat de wederpartij werd geacht steeds eigenaar van de desbetreffende goederen te zijn gebleven.16 Die zaken konden dan vervolgens uit de boedel worden opgeëist.17

In de wetsgeschiedenis bij art. 37 (oud) Fw noch in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad inzake Kastelijn q.q./Nijenhuis uit 1917 wordt vermeld wat de reden was om aan een weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen het rechtsgevolg van ontbinding te koppelen en de gevolgen daarvan bovendien te laten afwijken van de gevolgen van een ontbinding op basis van het gemene recht. Ook Molengraaff laat zich hierover in zijn handboek niet uit.18 De reden laat zich echter wel raden. Voor een ontbinding ingevolge art. 1302 (oud) BW was tussenkomst van de rechter vereist. Met het in art. 37 (oud) Fw neergelegde mechanisme werd voorkomen dat de wederpartij werd genoodzaakt tot het voeren van een kostbare en tijdrovende gerechtelijke ontbindingsprocedure.19 Dit strookt met de bedoeling van de wetgever om de wederpartij een faciliteit te bieden op basis waarvan zij op eenvoudige wijze kan komen tot een afwikkeling van haar contractuele relatie met de schuldenaar. Ook de beperking van de gevolgen van de ontbinding geeft van die bedoeling blijk. Op beide partijen kwamen als gevolg van de ontbinding géén teruggave- of waardevergoedingsverplichtingen te rusten. De wederpartij kon zich ertoe beperken een vordering tot schadevergoeding ter verificatie in te dienen.

De huidige ontbindingsregeling — zoals opgenomen in art. 6:265 e.v. BW wijkt in belangrijke mate af van die van art. 1302 (oud) BW. Zo is ontbinding tevens mogelijk in geval van een tekortkoming die niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend (overmacht), kan zij niet alleen door een rechterlijke uitspraak maar ook door een buitengerechtelijke verklaring worden bewerkstelligd, heeft zij geen terugwerkende kracht en geen zakelijke werking meer en bestaat de mogelijkheid tot een gedeeltelijke ontbinding.20 Welbeschouwd verschaft het huidige recht de wederpartij daarmee de mogelijkheid om op eenvoudige wijze de ontbinding van de overeenkomst te bewerkstelligen met exact dezelfde gevolgen als een ontbinding uit hoofde van art. 37 (oud) Fw: een partiële ontbinding ex nunc.21 Er leek dan ook niet langer aanleiding te bestaan om die gevolgen bij een weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen automatisch te doen intreden. Evenals buiten faillissement kan volgens de memorie van toelichting aan de wederpartij de keuze worden gelaten of zij — indien de curator niet wil nakomen — gehele of gedeeltelijke ontbinding dan wel vervangende schadevergoeding wenst, al dan niet in combinatie met een vordering tot aanvullende schadevergoeding.22 Dit is in overeenstemming met de hoofdregel dat het faillissement de overeenkomst niet raakt. Zowel voor een eventuele vordering tot ongedaanmaking, als voor een eventuele vordering tot schadevergoeding kan de wederpartij op grond van art. 37a Fw als schuldeiser in het faillissement opkomen.23 Voor de onbetaald gebleven verkoper betekent dit een aanzienlijke verslechtering van zijn positie in faillissement. Bood het stipuleren van een eigendomsvoorbehoud de verkoper onder het oude recht maar weinig toegevoegde waarde, thans is dit veelal een absolute noodzaak om een verwijzing naar de verificatievergadering te ontlopen.24

Het feit dat de bevoegdheid tot ontbinding in geval van faillissement naar huidig recht uitsluitend kan worden gegrond op het gemene recht,25 impliceert dat de mogelijkheid tot ontbinding door middel van een buitengerechtelijke verklaring in faillissement niet bestaat indien de wet dit niet toestaat. In dergelijke gevallen zal de wederpartij dus — in ieder geval formeel — wél een gerechtelijke ontbindingsprocedure moeten doorlopen.26

Maar de wetgever heeft het niet bij de schrapping van de ontbinding van rechtswege (en de wijziging van de termijn van acht dagen in een redelijke termijn) gelaten. In art. 37 lid 1 Fw is bepaald dat de curator die zich niet tijdig tot gestanddoening bereid verklaart, het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. De consequenties hiervan komen aan bod in § 4.7.1.

Het voorontwerp Insolventiewet bevat in art. 3.4.2 een regeling die op enkele punten afwijkt van het huidige art. 37 Fw. Aan deze afwijkingen zal op diverse plaatsen in dit hoofdstuk nadere aandacht worden besteed. De hiervoor beschreven wijzigingen ten opzichte van art. 37 (oud) Fw laat de Commissie insolventie-recht intact. Een verbetering ten opzichte van de huidige regeling die op deze plaats vermelding verdient, is dat onder de regeling van het voorontwerp Insolventiewet alle overeenkomsten waarbij de insolvente schuldenaar partij is door middel van een buitengerechtelijke verklaring kunnen worden ontbonden, dus ook die waarvoor het gemene recht de tussenkomst van de rechter voorschrijft.27 In zoverre wordt dan weer teruggekeerd naar hetgeen gold onder vigeur van art. 37 (oud) Fw.