4.5.8 De beperkte rol van het keuzerecht in de praktijk

Hoewel het keuzerecht op het eerste gezicht een belangrijke bevoegdheid van de curator lijkt te zijn, speelt het in de praktijk slechts een bescheiden rol. Daarvoor is een aantal oorzaken aan te wijzen.1

Een belangrijke oorzaak is dat in de Faillissementswet nagenoeg geen beperkingen worden gesteld aan de mogelijkheden van de wederpartij zich te beroepen op een contractueel beëindigingsrecht.2 Aangezien veel contracten ofwel een bepaling bevatten die in geval van faillissement van één van de partijen automatisch het einde van de overeenkomst meebrengt, ofwel voorzien in de mogelijkheid voor de solvente partij om de overeenkomst in dat geval eenzijdig te beëindigen, betekent dit dat het vrijwel steeds van de bereidwilligheid van de wederpartij afhangt of de overeenkomst ondanks het faillissement wordt uitgevoerd.3

Wordt de overeenkomst niet als gevolg van het faillissement beëindigd, dan stuit de curator veelal op het probleem dat in geval van gestanddoening ook contractuele vorderingen die de wederpartij op datum faillissement al had, de status van boedelschuld krijgen.4 Zolang de curator die niet betaalt, zal de wederpartij zich — ondanks de inmiddels door de curator afgegeven bereidverklaring — kunnen beroepen op een opschortingsrecht of de overeenkomst kunnen ontbinden.5

Bovendien zal de curator in dit geval voor nakoming van de gehele overeenkomst zekerheid moeten stellen,6 waartoe de middelen veelal niet voorhanden zijn.

De hiervoor gesignaleerde gebreken aan het keuzerecht brengen mee dat de curator in veel gevallen niet in staat zal zijn te kiezen voor nakoming van de overeenkomst, ondanks het feit dat de met het faillissement nagestreefde belangen met nakoming zouden zijn gediend.

In het voorontwerp Insolventiewet worden deze gebreken ten dele gerepareerd. Op grond van art. 3.4.2 wordt vrijwel iedere wederpartij gedurende de afkoelingsperiode — die vanaf de insolventverklaring voor een periode van één maand geldt en, na verlenging, maximaal drie maanden kan duren 7 — een beroep op een opschortings- en beëindigingsrecht ontnomen. Bepalingen die de strekking hebben de overeenkomst wegens insolventie te doen eindigen, blijven tijdens de afkoelingsperiode buiten toepassing, terwijl een beëindiging op basis van een dergelijk beding binnen één maand voor het verzoek tot insolventverklaring zolang kan worden teruggedraaid. Na ommekomst van de afkoelingsperiode herleven de opschortings- en beëindigingsbevoegdheden van de wederpartij. Tijdelijk voortgezette overeenkomsten nemen dan alsnog een einde.8

Indien de bewindvoerder overeenkomsten die tijdens de afkoelingsperiode zijn voortgezet ook na ommekomst daarvan wil blijven continueren, zal hij — evenals onder huidig recht — door de wederpartij om gestanddoening kunnen worden verzocht. Verklaart hij zich daartoe bereid, dan promoveren daardoor ook de schulden die dateren van vóór de insolventverklaring tot boedelschuld. Tot het stellen van zekerheid is de bewindvoerder slechts verplicht indien de rechter-commissaris dat op verzoek van de wederpartij bepaalt. In dat geval dient wel evenals onder het huidige recht — voor nakoming van de gehele overeenkomst zekerheid te worden gesteld.9