HR, 07-07-2023, nr. 22/00357

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00357

Zitting 28 oktober 2022 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser]

tegen

Treffina International Trading B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk Treffina.

Deze zaak gaat over de vraag of tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat in de zin van art. 7:610 lid 1 BW. [eiser] heeft aangevoerd dat er nog sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat de vanaf 1989 bestaande arbeidsovereenkomst volgens hem niet rechtsgeldig is beëindigd. Volgens Treffina is die arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming per 1 september 2008 rechtsgeldig beëindigd. Dat laatste heeft het hof ook geoordeeld, in navolging van de kantonrechter. [eiser] klaagt in cassatie dat het hof bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen die in de plaats is gekomen van de beëindigde arbeidsovereenkomst ten onrechte de partijbedoeling van belang heeft geacht. Daarnaast voert [eiser] rechts- en motiveringsklachten aan over ‘s hofs beoordeling of sprake is van loon en gezag in de periode vanaf 1 september 2008, en motiveringsklachten over het oordeel dat uit doorbetaling tijdens ziekte van [eiser] en inschakeling van de Arbodienst nog niet volgt dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. De klachten stranden al grotendeels bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat daarin wordt miskend dat het hof alleen heeft beoordeeld (en daarmee gelet op het partijdebat ook kon volstaan) of de arbeidsovereenkomst per 1 september 2008 rechtsgeldig is beëindigd en niet de rechtsverhouding heeft beoordeeld die in de plaats kwam van de beëindigde arbeidsovereenkomst. Bij de motiveringsklachten over het oordeel dat doorbetaling en inschakeling van de Arbodienst niet betekenen dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd, heeft [eiser] geen belang omdat zelfstandig dragende overwegingen van het hof niet in cassatie zijn bestreden.

Anders dan waar het middel mogelijk op aanstuurt, leent deze zaak zich in mijn ogen niet voor een reikwijdtekwestie van het Participatiewet-arrest (vp. vt. 3), omdat aan die problematiek in cassatie niet wordt toegekomen.

1.Feiten1.

1.1 [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 februari 1989 in dienst getreden bij Treffina. Vanaf 1 januari 2005 was hij werkzaam in de functie van directeur inkoop en design.

1.2 In het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond [eiser] van 1 januari 2005 tot 5 april 2016 ingeschreven als bestuurder met als titel directeur, alleen/zelfstandig bevoegd.

1.3 In april 2008 heeft [eiser] de vennootschap Fizzy-Bizz B.V. (hierna: Fizzy-Bizz) opgericht en heeft hij middels die vennootschap 20% van de aandelen van Treffina in handen gekregen. [eiser] is enig aandeelhouder, bestuurder/directeur en alleen/zelfstandig bevoegd. Uit het handelsregister blijkt dat Fizzy-Bizz zich bezig houdt met het beheren en beleggen van vermogen.

1.4 Bij aandeelhoudersovereenkomst van 14 april 2008 hebben Trefhold B.V., die op dat moment 80% van de aandelen in Treffina hield, en Fizzy-Bizz hun onderlinge verhouding nader geregeld en vastgelegd.

1.5 Vanaf 5 april 2016 wordt Treffina bestuurd door Marhold B.V. en Fizzy-Bizz. Beide vennootschappen zijn alleen/zelfstandig bevoegd.

1.6 Op de algemene vergadering van aandeelhouders van Treffina van 26 maart 2018 is het besluit genomen om Fizzy-Bizz als bestuurder te ontslaan. Bij brief van diezelfde datum is aan Fizzy-Bizz geschreven dat hiermee een einde is gekomen aan haar bestuurstaak. Bij brief van 18 april 2018 is namens Fizzy-Bizz bezwaar gemaakt tegen dit besluit en de gevolgen daarvan.

1.7 Treffina heeft bij e-mail van 24 april 2018 de door haar veronderstelde managementovereenkomst met Fizzy-Bizz opgezegd per 1 september 2018.

2.Procesverloop2.

2.1 [eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat tussen hem en Treffina een arbeidsovereenkomst bestaat en dat die arbeidsovereenkomst ook na 1 september 2018 voortduurt. Tevens heeft [eiser] gevorderd Treffina te veroordelen om hem met ingang van 1 september 2018 € 11.666,67 bruto per maand aan loon te betalen, althans € 5.239,28 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en Treffina te veroordelen in de proceskosten.

2.2 Treffina heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat de vanaf 1989 bestaande arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2008 met wederzijds goedvinden is beëindigd en dat vanaf dat moment tussen Treffina en [eiser] geen contractuele relatie meer bestaat, maar slechts nog een rechtsverhouding tussen Fizzy-Bizz en Treffina in de vorm van een overeenkomst van opdracht (managementovereenkomst), op grond waarvan [eiser] als manager van Treffina optreedt.

2.3 Bij vonnis van 6 juni 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2008 rechtsgeldig is beëindigd en dat de verhouding tussen [eiser] en Treffina vanaf 1 september 2008 niet langer als een arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd.

2.4 [eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met 13 grieven. [eiser] heeft, kort samengevat, grieven gericht tegen het oordeel dat de arbeidsovereenkomst per 31 augustus 2008 met wederzijds goedvinden is beëindigd en dat de verhouding tussen [eiser] en Treffina vanaf 1 september 2008 niet langer als een arbeidsovereenkomst moet worden beschouwd. In de MvG heeft [eiser] zijn eis gewijzigd op het punt van de hoogte van het maandloon, vakantietoeslag, wettelijke rente en de proceskosten. [eiser] vordert dat het hof:

I. het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen in 1e aanleg van appellant als eiser zal toewijzen door:

PRIMAIR

II. voor recht te verklaren dat tussen [eiser] en Treffina een arbeidsovereenkomst bestaat en dat die arbeidsovereenkomst ook na 1 september 2018 voortduurt;

III. Treffina te veroordelen tot de loondoorbetaling van [eiser] vanaf 1 september 2018, te betalen een bedrag van (1) € 11.666,67, dan wel (2) € 8.428,82, dan wel (3) € 5.239,28 bruto per maand, althans een bedrag dat het hof geraden voorkomt, tot aan het moment van rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke vakantiebijslag daarover van 8%;

IV. Treffina te veroordelen tot betaling van de wettelijke vertragingsrente ex art. 7:625 BW en tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het onder III gevorderde bedrag vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg, althans met ingang van de eerst mogelijke datum tot aan de dag der algehele voldoening;

V. Treffina te veroordelen tot betaling van de integrale kosten van het geding, subsidiair tot betaling van een hoger bedrag aan proceskosten en salaris advocaat vanwege de schending van art. 21 Rv door Treffina, althans tot betaling van de geliquideerde proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten als vermeld in het petitum onder de memorie van grieven.

2.5 Bij arrest van 2 november 2021 heeft het hof, rechtdoende op de door [eiser] in hoger beroep gewijzigde eis, het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiser] verwezen in de kosten van het geding. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen:

“[…]

3.5. In dit geding staat de vraag centraal of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming is geëindigd. In dat geval bestaat immers geen aanspraak meer op loon. Niet gegriefd is tegen de maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen in 2008 is geëindigd, zoals weergegeven in r.o. 4.8 van het bestreden vonnis. Het is juist dat het arbeidsrecht, ook dat van vóór 2015, een gesloten stelsel kent voor wat betreft de mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Eén van die mogelijkheden is de beëindiging met wederzijdse instemming. Een dergelijke beëindiging was in 2008 vormvrij, dus het ontbreken van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst sluit het bestaan van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming niet uit. Wel zal uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer moeten blijken van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.6.1. In dit verband is bepalend hetgeen partijen in de periode tussen maart/april 2008 en eind augustus 2008 hebben afgesproken, dan wel uit hetgeen zij toen redelijkerwijs hebben mogen begrijpen uit hetgeen zij over en weer jegens elkaar hebben verklaard. Daarbij neemt het hof als uitgangspunt dat, bij alles wat [eiser] in hoger beroep betwist en bestrijdt, geen bewaren [lees: bezwaren, A-G] zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter dat partijen al in januari 2008 hebben gesproken over een wijziging in de beloningsstructuur voor de werkzaamheden van [eiser] en dat [eiser] zich in 2007 en 2008 heeft laten bijstaan door [A] over een overstap naar Fizzy-Bizz B.V. Gegeven de omstandigheid dat Fizzy-Bizz B.V. is opgericht door [eiser] , daarbij bijgestaan door een adviseur, en de rol van [eiser] als directeur en enig werknemer van Fizzy-Bizz B.V. is het hof met de kantonrechter van oordeel dat niet aannemelijk is dat afspraken over de rol van die vennootschap en de verdere werkzaamheden van [eiser] voor Treffina buiten medeweten van [eiser] om tot stand zijn gekomen.

3.6.2. Dat [eiser] geen weet heeft gehad van de omstandigheid dat hij vanaf 1 september 2008 via facturering van een managementfee door Fizzy-Bizz B.V., werd beloond, zoals hij stelt achter randnr. 2.3.6 van de memorie van grieven, vindt zijn weerlegging in producties 4 en 5 bij conclusie van antwoord. De laatste betreft een offerte van [A] voor het verzorgen van de salarisadministratie van Fizzy-Bizz B.V. die op dat moment alleen een aandeelhouder/directeur in dienst had: [eiser] . In de brief wordt [eiser] erop gewezen dat werkgevers nieuwe werknemers vóór aanvang van het dienstverband moeten aanmelden bij de Belastingdienst. In deze door [eiser] voor akkoord ondertekende offerte staat in de marge vermeld "deze optie'' bij het voorstel van [A] om te werken met een jaarlijkse volmacht voor de loonaangifte. Dat die opmerking door een ander dan [eiser] is geplaatst is niet gesteld of gebleken.

3.6.3. Productie 4 bij conclusie van antwoord betreft een e-mailbericht van [betrokkene 1] aan [eiser] van 1 september 2008, waarvan de tekst luidt als volgt:

"Beste [eiser] , Je salaris voor september is al door [A] verwerkt. Je ziet hierbij ook de salarisstrook voor september. Dit houdt in dat je netto 2925.58 over ku[n]t maken als netto loon uit je BV naar je privébankrekening, De komende maanden (voor het jaar 2008) zal het netto-salaris niet wijzigen dus je kunt in principe nu eenmalig een bedrag van € 2925,58 over maken met alls omschrijving (netto loon Fizzy-Bizzy [lees: Fizzy-Bizz, A-G]) en voor de maanden oktober, november en december hier een automatische overmaking van maken.

(.. )

De betaling van de loonbelasting over september 2008 hoeft pas te gebeuren in oktober 2008. Dit geef ik je op tijd door."

Hieraan ging een e-mailbericht vooraf van [betrokkene 2] (van [A] ) aan [eiser] , waarin zij [eiser] bescheiden toestuurt met betrekking tot de salarisadministratie over de maand september 2008.

3.6.4. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat in de aanloop naar 1 september 2008 tussen Treffina en [eiser] overleg heeft plaatsgevonden over een wijziging van de beloningswijze die ertoe hebben geleid dat de beloning van [eiser] voor de voor Treffina te verrichten werkzaamheden via Fizzy-Bizz B.V. zou gaan lopen, welke vennootschap bij de Belastingdienst zou worden aangemeld als werkgever. Dat [eiser] van dit alles tot 2018 geen wetenschap heeft gehad, is naar het oordeel van het hof gelet op het voorgaande niet geloofwaardig.

3.7. Dat [eiser] in augustus 2008 een loonstrook heeft gekregen waaruit bleek dat hij niet langer in dienst was van Treffina en vanaf september 2008 een loonstrook waar als werkgever Fizzy Bizz B.V. op stond vermeld, wordt door [eiser] in hoger beroep niet betwist, net zo min als het feit dat met ingang van die datum zijn deelname aan de collectieve pensioenregeling van Treffina is beëindigd. Evenmin is weersproken dat Fizzy-Bizz B.V. vanaf september 2008 aan Treffina een management fee in rekening heeft gebracht, zelfs met terugwerkende kracht tot januari 2008, zoals blijkt uit productie 8 bij de conclusie van antwoord (factuur van augustus 2008) en productie 6 bij inleidende dagvaarding (factuur over juni 2018). Uit productie 8 bij de inleidende dagvaarding blijkt dat [eiser] voor de ZVW en loonheffing/volksverzekeringen "via zijn persoonlijke holding Fizzy Bizz BV aangifte en afdracht doet”. Als bestuurder van deze vennootschap moet [eiser] hiervan op de hoogte zijn geweest. Dat [eiser] ooit tegen de gewijzigde gang van zaken bezwaar heeft gemaakt is niet gesteld of gebleken.

3.8. Mede gelet op de feitelijke invulling die partijen vanaf 1 september 2008 aan hun rechtsverhouding hebben gegeven, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat beide partijen met ingang van 1 september 2008 de aard van hun rechtsverhouding hebben willen wijzigen en dat [eiser] zich ervan bewust is of in elk geval moet zijn geweest dat daarmee een einde kwam aan de bestaande arbeidsovereenkomst. Gelet op de bijstand die hij had van een adviseur, moet [eiser] ook voldoende op de hoogte zijn geweest, of kon hij in elk geval voldoende op de hoogte zijn, van de consequenties die een en ander voor hem had, zowel voor wat betreft de voordelen als ook voor wat betreft de daaraan verbonden nadelen. Voor zover de concept-managementovereenkomst die als productie 23 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht al niet definitief is geworden ( [eiser] betwist dat bij memorie van grieven), is, na een daaraan voorafgaand overlegtraject, vanaf 1 september 2008 in elk geval wel in grote lijnen overeenkomstig die overeenkomst gehandeld. Treffina heeft de loonbetalingen gestaakt, Fizzy-Bizz B.V. is fees gaan factureren voor de door [eiser] verrichte werkzaamheden, [eiser] is geïnstrueerd over de betaling van netto loon door Fizzy-Bizz B.V. aan hemzelf en zijn fiscale verplichtingen zijn door die B.V. overgenomen. Uit hetgeen aldus ten aanzien van het feitelijk handelen van [eiser] kan worden vastgesteld volgt in afdoende mate dat [eiser] , bewust van de consequenties die dit voor hem zou hebben, akkoord is gegaan met een wijziging van de rechtsverhouding die onvermijdelijk zou leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Treffina, omdat die wijziging daar nu juist op was gericht.

3.9. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst nooit is beëindigd, heeft [eiser] gewezen op de omstandigheid dat Treffina vergoedingen is blijven doorbetalen tijdens een periode van ziekte van [eiser] en dat hij in die periode door de Arbo-dienst van Treffina is begeleid. Naar het oordeel van het hof volgt daaruit op zich nog niet dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd. De vergoedingen werden immers niet aan [eiser] betaald, maar aan Fizzy-Bizz B.V., en wel op daartoe door Fizzy-Bizz B.V. gezonden facturen. Wanneer die vennootschap bij ziekte op andere wijze dan via [eiser] in de nakoming van de managementovereenkomst blijft voorzien, blijft zij ook onverminderd aanspraak houden op de managementvergoedingen. En wanneer Treffina de gezonden facturen blijft voldoen, volgt daaruit nog niet dat zij daartoe rechtens op grond van een arbeidsovereenkomst verplicht was. Overigens is Fizzy-Bizz B.V. niet als partij in dit geding betrokken, zodat zij zich ook niet heeft kunnen uitlaten over eventuele motieven om bij ziekte toch fees aan Treffina te blijven factureren. Ook de omstandigheid dat Treffina (hierbij) haar Arbo-dienst heeft ingeschakeld betekent op zich nog niet dat Treffina daar rechtens, op grond van een bestaande arbeidsovereenkomst, toe verplicht was. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat Treffina belang had bij een herstel van [eiser] , die immers een managementfunctie in haar bedrijf vervulde. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen levert de omstandigheid dat Treffina haar Arbo-dienst heeft ingeschakeld onvoldoende grond op om te oordelen dat na 1 september 2008 een arbeidsovereenkomst in stand is gebleven, ook wanneer dit wordt beschouwd in samenhang met het doorbetalen van de door Fizzy-Bizz B.V. gefactureerde bedragen.

3.10. [eiser] heeft er nog op gewezen dat hij gehouden was om aanwijzingen van Treffina op te volgen en niet volledig vrij was in het nemen van managementbeslissingen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt echter dat ook binnen een verhouding van opdrachtgever tot opdrachtnemer de opdrachtnemer in het licht van de overige omstandigheden tot op zekere hoogte gehouden is aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen. De enkele omstandigheid dat [eiser] niet in alle kwesties, waaronder bijvoorbeeld ook HRM-vragen, vrij kon beslissen levert dan ook op zich geen grond op om te oordelen dat na 1 september 2008 tussen partijen nog een gezagsverhouding bestond die zo vergaand van aard was, of zo ingrijpend in de (afgeleide) managementbevoegdheden van [eiser] , dat van een arbeidsovereenkomst kon worden gesproken. Feiten of omstandigheden die tot een oordeel zouden moeten leiden dat de gezagsverhouding tussen Treffina en [eiser] van dien aard was dat ondanks alle andere omstandigheden toch van een arbeidsovereenkomst kan worden gesproken zijn naar het oordeel van het hof niet, althans niet voldoende gesteld.

3.11. Het hof komt dan ook vooralsnog tot de slotsom dat partijen in 2008 beide de bedoeling hebben gehad om hun rechtsverhouding vanaf 1 september 2008 anders in te richten door [eiser] voor Treffina te laten werken op grond van een opdracht op basis van een (management)overeenkomst met een daartoe door [eiser] opgerichte B.V.. Deze bedoeling van partijen is wederzijds besproken en heeft, zo blijkt uit de uitvoering daarvan gedurende een periode van 10 jaar, hun instemming gehad. Het kan dan niet anders zijn geweest dan dat [eiser] heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dus dat Treffina vanaf 1 september 2008 geen loon meer verschuldigd is aan [eiser] . Hiervan uitgaande oordeelt het hof nu met betrekking tot de concreet geformuleerde 13 grieven (memorie van grieven, p. 19 en verder) als volgt.

3.12.1. Hetgeen [eiser] aanvoert onder de grieven I, II, IV en V is niet relevant voor de vraag of de tussen [eiser] en Treffina bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming is geëindigd.

3.12.2. Grief III ziet op de omstandigheid dat de kantonrechter "veronderstellenderwijs" aanneemt dat een managementovereenkomst tussen Treffina en Fizzy-Bizz B.V. tot stand is gekomen. Het hof merkt op dat Treffina heeft gesteld dat zij [eiser] een concept voor een managementovereenkomst heeft toegezonden en, later, een ondertekend exemplaar. [eiser] betwist dit weliswaar, maar feitelijk staat vast dat partijen in elk geval in grote lijnen zijn gaan handelen overeenkomstig de kernbedingen van dat concept. In dat geval mocht de kantonrechter aannemen dat tussen partijen in elk geval enige vorm van een managementovereenkomst tot stand was gekomen.

3.12.3. Hoewel op zich juist is dat enkel het tekenen van de aandeelhoudersovereenkomst van 14 april 2008 niet doorslaggevend is voor een oordeel dat met ingang van 1 september 2008 de bestaande arbeidsovereenkomst is geëindigd, is dit feit wel een omstandigheid die mee kan wegen bij de beoordeling van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen hebben mogen begrijpen. Het feit zet die verklaringen in een bepaalde context. In zoverre geeft grief VI geen aanleiding om anders te beslissen dan in eerste aanleg gedaan.

3.12.4. In de rechtsoverwegingen 4.6.2 tot en met 4.6.5. haalt de kantonrechter stellingen van Treffina aan en haar onderbouwing daarvan. De grieven VII, VIII en IX zijn gericht tegen de weergave daarvan door de kantonrechter. Nu verder in de toelichting op deze grieven niet wordt beargumenteerd in welk opzicht die weergaven van de standpunten van Treffina op zich onjuist zijn, kunnen deze grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dat [eiser] het niet eens is met die standpunten van Treffina moge duidelijk zijn, maar dat doet op zich niet af aan de juistheid van de weergave van die standpunten door de kantonrechter.

3.12.5. Grief X miskent dat de kantonrechter zijn oordeel dat [eiser] heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet enkel en alleen laat berusten op de omstandigheid dat hij de aangehaalde aantekening op een brief van januari 2008 (productie 7 bij conclusie van antwoord) niet bestrijdt. Met de grief wordt niet betoogd dat die aantekening van [betrokkene 3] onjuist zou zijn. Volledigheidshalve merkt het hof op dat die aantekening luidt als volgt:

"28-1-2008 Met [eiser] gesproken Als duidelijk is hoe we het doen met b.v. management-fee verrekenen wij dit salaris als voorschot."

Het hof stelt overigens vast dat uit productie 8 bij conclusie van antwoord blijkt dat uitvoering is gegeven aan deze afspraak. Deze productie is de factuur van Fizzy-Bizz B.V. d.d. 26 augustus 2008 aan Treffina waarbij een bedrag van € 15.079,= exclusief btw aan Treffina in rekening is gebracht wegens '‘Management fee aanvullend" over de periode vanaf januari 2008.

3.12.6. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van grief X geldt, mutatis mutandis, evenzeer voor grief XI: het oordeel van de kantonrechter berust niet enkel en alleen op de omstandigheid dat aan Treffina een factuur voor een management fee is gestuurd. Dat na 1 september 2008 door Fizzy-Bizz B.V. voor feitelijk door [eiser] verrichte werkzaamheden facturen voor management fees aan Treffina zijn gestuurd, volgt op zich in voldoende mate uit verschillende zich in het dossier bevindende producties. Terecht heeft de kantonrechter dit dan ook als één van de relevante feiten en omstandigheden meegewogen bij het uiteindelijk oordeel.

3.12.7. Grief XII is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] , tegenover de gemotiveerde stellingen van Treffina, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat beide partijen hebben bedoeld de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In dit verband stelt het hof vast dat het standpunt van Treffina erop neerkomt dat partijen aan hun rechtsverhouding een andere grondslag hebben willen geven, waarbij de arbeidsovereenkomst zou worden vervangen door een overeenkomst van opdracht tussen Treffina en de (persoonlijke) B.V. van [eiser] en dat partijen daar ook uitvoering aan hebben gegeven. Deze stellingname is door Treffina uitvoerig onderbouwd met verwijzingen naar correspondentie en facturen, waaruit in elk geval volgt dat [eiser] na overleg over een andere beloningsstructuur in januari 2008 in het voorjaar van 2008 Fizzy-Bizz B.V. heeft opgericht, DGA en enig bevoegd bestuurder en werknemer is van Fizzy-Bizz B.V., dat die B.V. vanaf augustus 2008 management fees is gaan factureren aan Treffina voor werkzaamheden die [eiser] ten bate van Treffina verrichtte en dat Fizzy-Bizz B.V. vervolgens de vennootschap is geweest die met de fiscus loonheffingen en wettelijk verschuldigde verzekeringspremies is gaan afrekenen voor de door [eiser] ten bate van Treffina verrichte werkzaamheden, één en ander met medeweten van [eiser] . Daartegenover heeft [eiser] vrijwel niets in het geding gebracht waaruit inhoudelijk de juistheid kan worden afgeleid van zijn standpunt dat erop neerkomt dat hij desondanks gedurende bijna 10 jaar de met management fees gefactureerde werkzaamheden toch op basis van de oude, bestaande arbeidsovereenkomst in loondienst van Treffina is blijven uitvoeren. Gelet op de onderbouwing met producties door Treffina heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat [eiser] zijn verweer tegen de stellingname dat het de bedoeling van partijen is geweest om de arbeidsovereenkomst in 2008 te beëindigen onvoldoende heeft onderbouwd. Hetgeen hij wel heeft aangevoerd (zoals de loondoorbetaling bij ziekte en inschakeling van de Arbodienst van Treffina, waarover hiervoor r.o. 3.9) is daarvoor niet voldoende. Ook in hoger beroep heeft [eiser] niet, althans niet voldoende concreet, aangegeven wat anders de bedoeling kan zijn geweest van het feitelijk handelen van partijen na 1 september 2008 dan het omzetten van een arbeidsovereenkomst tussen Treffina en [eiser] in een overeenkomst van opdracht tussen Treffina en de persoonlijke B.V. van [eiser] . [eiser] heeft in hoger beroep geen redelijke verklaring gegeven voor het feit dat Treffina op daartoe gezonden facturen management fees is gaan voldoen aan Fizzy-Bizz B.V. Hij heeft niet gesteld wat dan de grondslag voor de door Fizzy-Bizz B.V. gezonden facturen is geweest, wanneer aangenomen zou moeten worden dat de arbeidsovereenkomst met Treffina in stand was gebleven en tussen Fizzy-Bizz B.V. en Treffina geen managementovereenkomst zou zijn gesloten. Ook grief XII kan daarom niet slagen.

3.12.8. Grief XIII is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat aan het ontbreken van een schriftelijke vastlegging dan wel mondelinge instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst "minder gewicht’’ wordt gehecht. Zoals hiervoor al in r.o. 3.5 is overwogen, was in 2008 de beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming vormvrij. Het ontbreken van een schriftelijke beëindigingsovereenkomst staat dus niet aan een dergelijke beëindiging in de weg. Zelfs indien zou blijken dat [eiser] nooit expliciet heeft verklaart [lees: verklaard, A-G] dat hij ontslag nam, volgt uit de over en weer afgelegde verklaringen en uit het daarop volgend feitelijk handelen naar aanleiding van de gemaakte afspraken dat partijen wederzijds welbewust, ingestemd hebben met een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst. Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.11. Grief XIII faalt ook.

3.13. Het hof constateert dat de memorie van grieven naast de concreet aangegeven 13 grieven op tal van plaatsen nog min of meer verholen bezwaren bevat tegen overwegingen in het bestreden vonnis, bijvoorbeeld achter de randnummers 2.3.4 tot en met 2.3.23 en 3.1. en verder. Met deze wijze van procederen benadert [eiser] de grenzen van een goede procesorde, voor zover hij die daarbij al niet overschrijdt. Onduidelijk is wat nu precies als bezwaar tegen het bestreden vonnis wordt geformuleerd en wat ter toelichting op dat bezwaar. Het hof heeft als uitgangspunt genomen dat [eiser] zelf achter randnummer 1.7 aangeeft dat de kern van het onderhavige geschil de vraag betreft of tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. In dat kader heeft het hof de concreet geformuleerde grieven beoordeeld, waarbij hetgeen verder in de memorie van grieven is aangevoerd is beschouwd als toelichting op die grieven. Hetgeen [eiser] in dat verband heeft aangevoerd ten aanzien van (de vermeende miskenning van) het ondernemings- en vennootschapsrecht is niet relevant voor de vraag of tussen [eiser] en Treffina in de loop van 2008 overeenstemming heeft bestaan over het beëindigen van hun arbeidsovereenkomst. In elk geval is dat niet van doorslaggevend belang en vindt het hof daarin geen grond om anders te oordelen dan hiervoor. Voor zover [eiser] buiten de geformuleerde grieven om nog andere bezwaren heeft aangevoerd die al als grief onderkend zouden kunnen worden, geven die het hof geen aanleiding om anders te oordelen dan hiervoor gedaan.

3.14. Nu de grieven geen van allen slagen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [eiser] heeft ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en hij zal op die grond worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

[…]”

2.6 [eiser] is tijdig in cassatie gekomen en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Tegen Treffina is verstek verleend.

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit vijf onderdelen die, met uitzondering van onderdeel 5, zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 bevat rechtsklachten over miskenning van het Participatiewet-arrest uit 20203.bij de beoordeling van de vanaf 1 september 2008 tussen [eiser] en Treffina bestaande rechtsverhouding. Onderdelen 2 tot en met 4 bevatten ‘subsidiaire’ klachten4.. Onderdeel 2 bevat rechts- en motiveringsklachten over de maatstaf voor het criterium loon in art. 7:610 lid 1 BW. Onderdeel 3 bevat rechtsklachten over de maatstaf voor het criterium gezagsverhouding in art. 7:610 lid 1 BW. Onderdeel 4 bevat motiveringsklachten over het oordeel dat uit doorbetaling door Treffina van [eiser] tijdens een periode van ziekte en begeleiding van [eiser] door de Arbodienst van Treffina niet volgt dat de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd. Onderdeel 5 bevat tot slot een voortbouwklacht.

Onderdeel 1

[eiser] klaagt in subonderdeel 1.1 dat het hof het Participatiewet-arrest heeft miskend. Dat zou in het bestreden arrest (onder andere) tot uitdrukking komen in het volgens [eiser] in het licht van het Participatiewet-arrest5.onjuiste oordeel in rov. 3.5 dat in dit geding (alleen) de vraag centraal zou staan of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming geëindigd is en in dat geval geen aanspraak op loon zou bestaan.

De klacht faalt al omdat [eiser] hiermee een rechtsklacht richt tegen een feitelijk oordeel van het hof. Zoals [eiser] zelf in de klacht stelt, volgt uit rov. 3.5 dat het hof zich bij zijn onderzoek beperkt tot de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming is geëindigd. Dit betreft een uitleg van de (omvang en grondslag van de) vordering van [eiser] . Volgens het hof betoogt [eiser] dat de in 1989 gesloten arbeidsovereenkomst nog voortduurt. Zijn uitleg heeft het hof toegelicht in rov. 3.13, die in cassatie niet voldoende kenbaar concreet is bestreden (mijn onderstreping, A-G):

“[…] Het hof constateert dat de memorie van grieven naast de concreet aangegeven 13 grieven op tal van plaatsen nog min of meer verholen bezwaren bevat tegen overwegingen in het bestreden vonnis […]. Met deze wijze van procederen benadert [eiser] de grenzen van een goede procesorde, voor zover hij die daarbij al niet overschrijdt. Onduidelijk is wat nu precies als bezwaar tegen het bestreden vonnis wordt geformuleerd en wat ter toelichting op dat bezwaar. Het hof heeft als uitgangspunt genomen dat [eiser] zelf achter randnummer 1.7 aangeeft dat de kern van het onderhavige geschil de vraag betreft of tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. In dat kader heeft het hof de concreet geformuleerde grieven beoordeeld, waarbij hetgeen verder in de memorie van grieven is aangevoerd is beschouwd als toelichting op die grieven. Hetgeen [eiser] in dat verband heeft aangevoerd ten aanzien van (de vermeende miskenning van) het ondernemings- en vennootschapsrecht is niet relevant voor de vraag of tussen [eiser] en Treffina in de loop van 2008 overeenstemming heeft bestaan over het beëindigen van hun arbeidsovereenkomst. In elk geval is dat niet van doorslaggevend belang en vindt het hof daarin geen grond om anders te oordelen dan hiervoor. […].” [Onderstrepingen A-G]

Het woordje ‘nog’ in de eerste onderstreepte passage lijkt door [eiser] in de eerste vetgedrukte zin boven dit subonderdeel te worden uitgelegd in de betekenis van: een herhaling aanduiden (dus: of sprake is van nóg een arbeidsovereenkomst), terwijl het hof het woordje ‘nog’ ter bedoelde plaatse gebruikt in de betekenis van: voortduren (bestaat de arbeidsovereenkomst nog?). Dit volgt niet alleen uit de tweede onderstreepte passage waar het hof overweegt dat argumenten die niet zien op de vraag of de arbeidsovereenkomst is beëindigd, irrelevant zijn, maar ook uit andere overwegingen, waaronder rov. 3.12.1 (grieven I, II, IV en V zijn volgens het hof irrelevant voor de vraag of de bestaande arbeidsovereenkomst per 1 september 2008 is beëindigd) en rov. 3.12.7 ( [eiser] heeft ‘vrijwel niets’ overgelegd dat substantieert dat hij, ondanks de uitvoerig onderbouwde stellingname van Treffina dat partijen bedoeld hebben de destijds bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen, toch gedurende bijna 10 jaar de met management fees gefactureerde werkzaamheden op basis van de oude, bestaande arbeidsovereenkomst in loondienst van Treffina is blijven uitvoeren). Dat [eiser] dit in de hiervoor eerstbedoelde zin van ‘opnieuw een arbeidsovereenkomst’ bedoelt in subonderdeel 1.1, volgt uit de passage in de eerste alinea van de klacht dat “(…) het hof ten onrechte niet [heeft] onderzocht of de rechtsverhouding tussen [eiser] en Treffina die in de plaats kwam van de met ingang van 1 september 2008 beëindigde rechtsverhouding voldoet aan de criteria van een arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW (arbeid, loon, gezag). Onjuist is ’s hof[s] oordeel in rov. 3.5 dat in dit geding (slechts) de vraag centraal zou moeten staan of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming geëindigd is en dat “in dat geval” geen aanspraak op loon meer zou bestaan.” Daarmee zou volgens de klacht het Participatiewet-arrest zijn geschonden.

Uitleg van een vordering (en van de gedingstukken) geldt als een feitelijk oordeel in cassatie6.. Een rechtsklacht gericht tegen een feitelijk oordeel faalt alleen al op die grond7.. Verder heeft [eiser] – net als in eerste aanleg8.– in hoger beroep niet méér aan de orde gesteld dan de vraag of de in 1989 gesloten arbeidsovereenkomst nog voortduurt na 1 september 2008 (en dus toen niet is beëindigd zoals Treffina stelt). Dat blijkt ook al uit rov. 3.5 waar het hof vooropstelt dat niet is gegriefd tegen de maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen in 2008 is geëindigd, zoals weergegeven in rov. 4.8 van het vonnis van de kantonrechter. Om in cassatie te kunnen klagen – zoals [eiser] kennelijk beoogt – dat het hof (ook) had moeten onderzoeken of vanaf 1 september 2008 opnieuw sprake was van een arbeidsovereenkomst, moet eerst de uitleg van de grieven van het hof van tafel, omdat in cassatie niet méér aan de orde kan komen dan in hoger beroep aan de orde was9.. Dat lukt niet met deze rechtsklacht, omdat de Hoge Raad hier is gehouden uit te gaan van deze aldus in cassatie niet bestreden uitleg van de omvang van de rechtsstrijd in appel10..

Indien de klacht in dit subonderdeel als een motiveringsklacht zou moeten worden gelezen11., dan faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de vraag of ná 1 september 2008 sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst, omdat dat gezien het partijdebat niet aan de orde en dus niet nodig was12.. Daarover klagen kan dan ook niet. Veelzeggend is dat [eiser] op geen enkel punt aangeeft op welke stelling(en) uit de gedingstukken hij zich baseert met zijn betoog dat het hof ook had moeten beoordelen of de verhouding tussen [eiser] en Treffina die in de plaats kwam van de met ingang van 1 september 2008 beëindigde arbeidsovereenkomst voldoet aan de criteria van een arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW. Dit lag wel op zijn weg13., omdat bij deze uitleg van de klacht [eiser] stelt dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd door niets te overwegen over de – volgens [eiser] mede aan de hand van het Participatiewet-arrest te beantwoorden – vraag of vanaf 1 september 2008 opnieuw sprake was van een arbeidsovereenkomst. Ook zo komen we niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de reikwijdte van het Participatiewet-arrest.

Gelet op het voorgaande kan ook de (rechts)klacht in subonderdeel 1.2 niet tot cassatie leiden, omdat daar als uitgangspunt wordt genomen de situatie dat het hof niet zou hebben miskend dat het moest beoordelen of de na 1 september 2008 tussen [eiser] en Treffina bestaande rechtsverhouding voldeed aan de criteria van een arbeidsovereenkomst. Zoals uit de bespreking van subonderdeel 1.1 volgt, hoefde het hof daar geen oordeel over te geven in deze procedure.

De overwegingen waarover [eiser] klaagt in deze subonderdelen (o.m. rov. 3.8 t/m 3.14) bevatten overigens wel oordelen over de (feitelijke) situatie vanaf 1 september 2008. Uit het enkele feit dat het hof posterieure omstandigheden betrekt in zijn beoordeling kan echter niet worden geconcludeerd dat het hof de rechtsverhouding van partijen voor die periode heeft gekwalificeerd of had moeten kwalificeren. Het betrekken van de uitingen en gedragingen van ná 1 september 2008 past bij de uitlegvraag waar het hof zich in deze procedure voor gesteld zag: of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming is geëindigd (rov. 3.5). Dit komt neer op de uitleg van een rechtshandeling waarbij de Haviltex-maatstaf moet worden gebruikt. In het algemeen kunnen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend zijn voor de uitleg daarvan14.. Het is in deze context ook alleszins begrijpelijk dat het hof stilstaat bij de bedoeling van partijen, omdat het bij uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf van belang is – en zelfs volstaat15.– dat kan worden vastgesteld dat partijen een gemeenschappelijke bedoeling hadden. Van in strijd handelen met het Participatiewet-arrest is zo bezien helemaal geen sprake.

Voor zover het middel (en dan m.n. subonderdeel 1.1) zo zou moeten worden gelezen dat wordt geklaagd dat het hof de rechtsverhouding van partijen vanaf 1 september 2008 diende te beoordelen in het kader van de beoordeling van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die tussen partijen vanaf 1989 bestond, dan is (ook) dat onjuist. Een dergelijke kwalificatie in de zin dat de verhouding tussen partijen al dan niet zou voldoen aan een bepaalde wettelijke omschrijving is niet aan de orde, want partijen waren het erover eens dat het in de eerste periode ging om een arbeidsovereenkomst die al dan niet was beëindigd. Het was dus al duidelijk welke (dwingende of aanvullende) rechtsregels van toepassing waren op de beëindiging (zie hierover rov. 3.5). Het hof kon en moest zich daarom beperken tot de beëindigingsvraag en daarmee de totstandkoming en inhoud van een rechtshandeling. Op dit alles ketsen de als ‘primair’ aangeduide klachten van onderdeel 1 integraal af.

Onderdelen 2 t/m 4

De klachten in deze onderdelen kwalificeert [eiser] als ‘subsidiair’, omdat deze klachten worden voorgesteld voor het geval dat:

“[…] het hof niet miskend zou hebben dat het moest beoordelen of de na 1 september 2008 tussen [eiser] en Treffina bestaande rechtsverhouding voldoet aan de criteria van een arbeidsovereenkomst (subonderdeel 1.1), en bij die (eventuele) beoordeling niet te veel van belang geacht zou hebben [of] partijen de bedoeling hadden om aan hun rechtsverhouding een andere grondslag te geven (subonderdeel 1.2).”16.

De klachten in deze onderdelen behoeven eigenlijk niet besproken te worden, omdat ook de voorwaarde die [eiser] hier stelt (‘voor het geval dat’) ervan uitgaat dat het hof diende te beoordelen of de verhouding tussen [eiser] en Treffina die in de plaats kwam van de met ingang van 1 september 2008 beëindigde arbeidsovereenkomst voldoet aan de criteria van een arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW. We hebben bij de bespreking van onderdeel 1 gezien dat dat niet zo is. Dat maakt beoordeling van de onderdelen 2-4 in wezen overbodig.

Voor het geval de voorwaarde waaronder de klachten in de onderdelen 2-4 zijn voorgesteld zo zou moeten worden begrepen dat deze zijn geformuleerd voor het geval onderdeel 1 faalt, bespreek ik deze volledigheidshalve toch ook maar inhoudelijk.

Onderdeel 2

In subonderdeel 2.1 richt [eiser] verschillende rechtsklachten tegen rov. 3.8. Het hof heeft daar, aldus het subonderdeel, geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen [eiser] en Treffina vanaf 1 september 2008 geen arbeidsovereenkomst is omdat vanaf 1 september 2008 geen sprake meer is geweest van loon in de zin van art. 7:610 BW. De klachten die [eiser] vervolgens formuleert, gaan uit van deze lezing. Ik zal hierna toelichten dat dit een verkeerde lezing is en dat de klachten daarom feitelijke grondslag missen.

In rov. 3.8 begint het hof met de conclusie dat [eiser] zich, mede gelet op de feitelijke invulling van de rechtsverhouding tussen [eiser] en Treffina na 1 september 2008, ervan bewust is of in elk geval moet zijn geweest dat daarmee een einde kwam aan de bestaande arbeidsovereenkomst. Deze conclusie volgt op rov. 3.7 waarin het hof de feitelijke invulling schetst vanaf 1 september 2008, in het kader van de in rov. 3.5 centraal gestelde vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2008 met wederzijdse instemming is geëindigd.

Vervolgens overweegt het hof dat [eiser] ook voldoende op de hoogte was, of in ieder geval kon zijn geweest, van de consequenties die de beoogde feitelijke invulling van partijen zou hebben; dit gezien de bijstand in 2007 en 2008 door adviseur [A] over een overstap naar Fizzy-Bizz (zie over die bijstand van [A] ook rov. 3.6.1).

Eén van de omstandigheden die het hof in rov. 3.7 noemt, is dat niet is weersproken dat Fizzy-Bizz vanaf september 2008 aan Treffina een management fee in rekening heeft gebracht. Voor zover [eiser] in het kader van die management fee betoogt dat de concept-managementovereenkomst nooit zou hebben geleid tot een overeenkomst, wijst het hof op (feitelijke) omstandigheden waaruit volgt dat desondanks wel in grote lijnen volgens die overeenkomst is gehandeld.

De conclusie blijft dus dat [eiser] , bewust van de consequenties die dit voor hem zou hebben, akkoord is gegaan met een wijziging van de rechtsverhouding die onvermijdelijk zou leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Treffina.

Het hof heeft dus - nadat in rov. 3.6.1 t/m 3.6.4 anterieure feiten en omstandigheden zijn besproken - in rov. 3.7 posterieure feiten en omstandigheden benoemd die van belang zijn voor de vraag of [eiser] akkoord is gegaan met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die partijen in 1989 zijn aangegaan. Eén van die omstandigheden is de management fee die in rekening werd gebracht ná 1 september 2008 en die omstandigheid blijft overeind ondanks de stelling van [eiser] over de concept-managementovereenkomst, aldus het hof in rov. 3.8. Ik lees in rov. 3.8 – anders dan [eiser] – dus niet dat het hof de verhouding vanaf 1 september 2008 heeft gekwalificeerd en geoordeeld dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat het ontbreken van het element loon daaraan in de weg zou staan.

Voor zover [eiser] bij zijn laatste klacht in dit subonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.8 zou hebben geoordeeld over de gezagsverhouding in de relatie tussen [eiser] en Treffina, mist dat gelet op het voorgaande ook feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.1 faalt.

In subonderdeel 2.2 richt [eiser] motiveringsklachten tegen rov. 3.8. Een toereikende motivering ontbreekt, omdat het hof niet (voldoende) op de volgende essentiële stellingen van [eiser] zou hebben gerespondeerd:

(i) Treffina (in de persoon van [betrokkene 3] ) heeft erop aangedrongen dat het loon van [eiser] via een omweg uitbetaald zou worden en dat Fizzy-Bizz formeel facturen voor managementfees zou verzenden aan Treffina;

(ii) [eiser] stelde niet zelf de facturen voor de managementfees op, maar tot april 2018 werd dit voor [eiser] door Treffina gedaan;

(iii) [betrokkene 1] (Treffina) voegde deze facturen in de boekhouding van Treffina;

(iv) In alle correspondentie met [eiser] is niet eenmaal door Treffina of [betrokkene 1] gerefereerd aan een factuur(nummer); en

(v) [betrokkene 1] instrueerde [eiser] maandelijks per e-mail hoe, wanneer en welk bedrag [eiser] aan loon naar zichzelf diende over te maken.

Volgens [eiser] laten deze stellingen zich niet anders verstaan dan dat Treffina het initiatief nam dat het loon vanaf 1 september 2008 via Fizzy-Bizz uitbetaald zou worden en de feitelijke uitvoering en facilitering van die uitbetaling op zich nam, terwijl deze feiten (kunnen) meebrengen dat de vanaf 1 september 2008 doorgevoerde wijzigingen er niet toe hebben geleid dat geen sprake meer is van loon en/of gezag. Verder klaagt [eiser] dat de stellingen (i) t/m (v) maken dat ieder oordeel van het hof inhoudende dat Fizzy-Bizz facturen aan Treffina verzond, zonder daarbij te onderkennen dat Treffina deze facturen zelf opstelde en (direct) in haar boekhouding voegde, ontoereikend is gemotiveerd.

Deze klachten missen ook feitelijke grondslag omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest, inhoudende dat het hof in rov. 3.8 (impliciet) heeft geoordeeld dat geen sprake is van loon vanaf 1 september 2008 en daarom geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ik verwijs daarvoor kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in 3.14-3.19 aan de orde is gesteld. Daar stranden deze klachten al op.

Daarnaast faalt het subonderdeel omdat het feitelijke grondslag in de gedingstukken mist, hetgeen als volgt kan worden toegelicht.

Ter onderbouwing van de stellingen die het subonderdeel aanvoert, verwijst het naar de MvG onder 2.3.6 (zes keer genoemd), 1.11, 1.8.3 en 2.3.7 (elk één keer genoemd) en de inleidende dagvaarding onder 6 (twee keer genoemd). In de MvG zijn de stellingen die het subonderdeel aanvoert ingenomen in het kader van het betoog van [eiser] dat hij “ook maar enige weet had van het bestaan van en de opstelling van die managementfacturen voor hem” en dat hij hier pas tijdens de aanzegging van zijn ontslag in maart 2018 achter kwam17.. Het hof heeft die stellingen en dat betoog ook zo begrepen, omdat het hof in rov. 3.6.2 e.v., onder uitdrukkelijke verwijzing naar de MvG onder 2.3.6, de vraag bespreekt of [eiser] weet had van de managementfacturen. [eiser] heeft de in subonderdeel 2.2 genoemde stellingen niet aangevoerd ten betoge dat deze feiten en omstandigheden maken dat vanaf 1 september 2008 nog sprake is van loon en/of gezag. Het middel klaagt (terecht) niet dat de uitleg door het hof van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Het subonderdeel mist daarmee feitelijke grondslag omdat de aangevoerde stellingen niet zijn ingenomen in een voor de klacht relevante context18..

De klacht, tot slot, dat de stellingen (i) t/m (v) maken dat ieder oordeel van het hof inhoudende dat Fizzy-Bizz facturen aan Treffina verzond, zonder daarbij te onderkennen dat Treffina deze facturen zelf opstelde en (direct) in haar boekhouding voegde, ontoereikend is gemotiveerd, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Het is niet duidelijk over welk oordeel van het hof precies wordt geklaagd19.. De enkele aanduiding “ieder oordeel van het hof” is te vaag.

Onderdeel 2 is daarmee ten onrechte voorgesteld, zo daar al aan zou moeten worden toegekomen, wat ik niet denk.

Subonderdeel 3

In subonderdeel 3.1 richt [eiser] een rechtsklacht tegen rov. 3.10 vanaf de tweede volzin, waar het hof volgens het subonderdeel heeft miskend dat voor de vraag of is voldaan aan het criterium gezag in art. 7:610 BW beslissend is of de werkzaamheden van de werknemer ( [eiser] ) organisatorisch zijn ingebed en of zijn werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering (core business) van de werkverschaffer (Treffina), en dat hierbij bijzondere betekenis toekomt aan de economische realiteit, namelijk of degene die arbeid verricht echt zelfstandig was, dan wel sprake was van schijnzelfstandigheid (bevindt degene die werkzaamheden verricht zich in een afhankelijkheidsrelatie tot de werkverschaffer).

Het hof heeft in rov. 3.10, laatste zin geoordeeld dat [eiser] niet, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat de gezagsverhouding tussen Treffina en [eiser] van dien aard was dat ondanks alle andere omstandigheden toch van een arbeidsovereenkomst kan worden gesproken. Dit oordeel is zelfstandig dragend voor het oordeel van het hof dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Dit oordeel wordt in cassatie niet door [eiser] bestreden. Het subonderdeel faalt daarmee al bij gebrek aan belang.

Maar de klacht gaat ook uit van een verkeerde rechtsopvatting vanwege het navolgende.

Uit art. 7:610 lid 1 BW volgt dat de arbeid door de werknemer moet worden verricht ‘in dienst van’ de werkgever, wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. In de literatuur en rechtspraak wordt ‘in dienst van’ vaak gelijkgesteld aan ‘gezag’ of ‘gezagsverhouding’20.. De wet geeft geen definitie van het criterium gezag21.. Andere termen om dit criterium aan te duiden zijn zeggenschap van de werkgever, ondergeschiktheid van degene die werkzaamheden verricht en instructiebevoegdheid van de werkgever22.. De aanwezigheid van een gezagsverhouding wordt beoordeeld aan de hand van verschillende factoren, zoals de vraag of de arbeid binnen een organisatorisch verband wordt verricht, of de arbeid een duurzaam of incidenteel karakter heeft, voor wiens risico het werk wordt gedaan, of de werkgever sociale premies en loonbelasting inhoudt, of degene die werkt btw afdraagt, of deze vakantiedagen krijgt en of deze andere aan het werknemerschap verbonden rechten geniet23.. Uit de afweging van al deze factoren moet blijken of de werknemer de arbeid zelfstandig verricht, dan wel in ondergeschiktheid24.. Alle omstandigheden spelen mee, ook de manier waarop degene die werkzaamheden verricht wordt beloond en de wijze waarop de arbeid is ingericht kunnen meespelen bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding.25.Er is niet één element aan te wijzen dat doorslaggevend is voor het bestaan van een gezagsverhouding26..

Er is veel discussie over de invulling van het gezagscriterium vanwege het feit dat (formele) instructiebevoegdheid van de werkgever tegenwoordig niet meer zo van belang lijkt te zijn, omdat degenen die werkzaamheden verrichten meer vrijheid hebben om hun werk zelf in te richten (grotere mate van zelfstandigheid). In plaats daarvan wordt tegenwoordig in de literatuur meer nadruk gelegd op de organisatorische inbedding van het werk27., hetgeen A-G De Bock in haar conclusie voor het Participatiewet-arrest ook heeft bepleit centraal te stellen bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding in arbeidsrechtelijke zin28.. De Hoge Raad heeft zich in het Participatiewet-arrest niet uitgelaten over het gezagscriterium. In een recente conclusie van A-G De Bock van 17 juni 2022 over de juridische positie van maaltijdbezorgers van Deliveroo is de invulling van het gezagscriterium opnieuw aan de orde en pleit zij (opnieuw) ervoor dat het “startpunt” bij invulling van het gezagscriterium moet zijn dat het gaat om organisatorische inbedding van het werk in de zin dat het werk moet zijn ingebed in de organisatie van de werkverschaffer29.. Uit de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad volgt echter nog niet dat wordt aangesloten bij deze notie van ‘organisatorische inbedding’30..

Het subonderdeel gaat uit van de rechtsopvatting dat in zijn algemeenheid31.beslissend zou voor het element gezag of de werkzaamheden organisatorisch zijn ingebed en of zij een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering, en dat daarbij bijzondere betekenis toekomt aan de economische realiteit. Deze opvatting vindt geen steun in het recht32.. Uit jurisprudentie en literatuur volgt namelijk dat niet één aspect/gezichtspunt/omstandigheid doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van gezagsuitoefening in de zin van art. 7:610 BW, maar dat het aankomt op een beoordeling van verschillende factoren33..

In subonderdeel 3.2 richt [eiser] een rechtsklacht tegen oordelen uit rov. 3.10 die, geparafraseerd, inhouden (i) dat wil er na 1 september 2008 sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, er na 1 september 2008 een gezagsverhouding zou moeten zijn die “zo vergaand” van aard was, en vergaand ingreep in de (afgeleide) managementbevoegdheden van [eiser] , dat van een arbeidsovereenkomst gesproken kan worden en (ii) dat [eiser] omstandigheden zou hebben moeten stellen die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de gezagsverhouding tussen Treffina en [eiser] “van dien aard” was dat “ondanks alle andere omstandigheden” (toch) van een arbeidsovereenkomst gesproken zou kunnen worden. [eiser] klaagt dat het hof daarmee een onjuiste, want te strenge maatstaf heeft aangelegd voor het aannemen van een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding.

Betoogd wordt dat het hof heeft miskend dat het noodzakelijk en ook voldoende is dat wordt beoordeeld of de vanaf 1 september 2008 tussen [eiser] en Treffina bestaande rechten en verplichtingen meebrengen dat voldaan is aan de criteria van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW. Betoogd wordt verder dat het hof op grond van de in subonderdeel 3.1 vermelde maatstaf had moeten beoordelen of sprake is van een gezagsverhouding. Tot slot betoogt het subonderdeel dat het slagen van onderdeel 2 over het criterium loon meebrengt dat het hof ook in een eventueel gevolgde holistische weging van de drie criteria van art. 7:610 BW (‘minder loon’ moet worden gecompenseerd door ‘meer gezag’), niet een strengere maatstaf voor het criterium gezag kon aanleggen.

Voor zover hier tot uitgangspunt wordt genomen dat het hof een te strenge maatstaf heeft gehanteerd omdat het niet de in subonderdeel 3.1 vermelde maatstaf heeft gehanteerd, gaat subonderdeel 3.2 uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als subonderdeel 3.1, zodat dit niet tot cassatie kan leiden, zie hetgeen is besproken in 3.31-3.33.

Ook overigens heeft het hof geen “te strenge” maatstaf aangelegd voor het aannemen van een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding. Het hof heeft in rov. 3.10 namelijk terecht – naast de door [eiser] gestelde gehoudenheid om aanwijzingen van Treffina op te volgen en het niet volledig vrij zijn in het nemen van managementbeslissingen – “alle andere omstandigheden” meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding. We hebben gezien dat inderdaad niet één aspect doorslaggevend is hier en dat ook de manier waarop degene die werkzaamheden verricht wordt beloond en de wijze waarop de arbeid is ingericht dienen te worden meegenomen34.. Kennelijk heeft het hof dat gedaan gelet op zijn verwijzing naar “alle andere omstandigheden”. Gezien “alle andere omstandigheden” die in deze zaak een rol spelen en die wijzen op een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst, mocht het hof inderdaad meer verlangen om een gezagsverhouding te kunnen aannemen dan het enkele feit dat [eiser] gehouden was om aanwijzingen van Treffina op te volgen en niet volledig vrij was in het nemen van managementbeslissingen. Dat geldt te meer in het licht van de juiste overweging van het hof dat ook een opdrachtnemer tot op zekere hoogte gehouden is de aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen35..

De klacht dat het hof in rov. 3.10 heeft miskend dat voor het vanaf 1 september 2008 bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Treffina nodig en tegelijk ook voldoende is dat de tussen hen sedertdien bestaande rechten en verplichtingen meebrengen dat is voldaan aan de criteria van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW, kan evenmin slagen. Het hof behoefde zoals besproken bij onderdeel 1 in 3.2 e.v. niet te beoordelen of de rechtsverhouding tussen partijen vanaf 1 september 2008 voldoet aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst.

De klacht, tot slot, dat het hof ook in een holistische benadering niet een strengere maatstaf aan kon leggen voor het criterium gezag, slaagt alleen al niet omdat het is gebaseerd op de premisse dat onderdeel 2 slaagt, maar dat is niet zo, zoals we hebben gezien in 3.13-3.27, zodat ook deze klacht geen doel treft.

Onderdeel 3 faalt daarmee ook inhoudelijk – voor het geval daar al aan zou worden toegekomen, wat ik niet denk.

Onderdeel 4

In dit onderdeel richt [eiser] verschillende motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.9 dat uit de omstandigheid dat Treffina vergoedingen bleef doorbetalen tijdens een periode van ziekte van [eiser] en [eiser] in die periode werd begeleid door Treffina’s Arbodienst, op zich nog niet zou volgen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet geëindigd is. Dit oordeel wordt in het middel het ‘ziekteperiode-oordeel’ genoemd. Subonderdeel 4.1 bevat een inleiding waarna de klachten in subonderdelen 4.1.1 t/m 4.1.3 zijn uitgewerkt. Deze klachten zouden kort kunnen worden afgedaan bij gebrek aan belang, nu tegen het zelfstandig dragende oordeel in rov. 3.12.7 dat sprake is van een onvoldoende gesubstantieerd verweer van [eiser] dat het de bedoeling van partijen was de arbeidsovereenkomst in 2008 te beëindigen en dat hetgeen daarover wel is aangevoerd in de vorm van doorbetaling bij ziekte en inschakeling van de Arbodienst van Treffina daartoe onvoldoende is. Ik bekijk de klachten evenwel ook inhoudelijk nu.

[eiser] klaagt in subonderdeel 4.1.1 dat voor zover het ziekteperiode-oordeel berust op het oordeel dat wanneer Fizzy-Bizz bij ziekte van [eiser] “op andere wijze dan via [eiser] ” in de nakoming van de managementovereenkomst blijft voorzien, zij ook onverminderd aanspraak blijft behouden op managementvergoedingen, dit in strijd komt met art. 24 Rv en/of berust op een onbegrijpelijke uitleg van Treffina’s stellingen. Daartoe wordt betoogd dat Treffina dit niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd en dat als het hof Treffina’s stellingen wel zo heeft uitgelegd, die uitleg onbegrijpelijk is.

[eiser] klaagt vervolgens in subonderdeel 4.1.2 dat het ziekteperiode-oordeel onvoldoende gemotiveerd is voor zover het berust op het oordeel dat Fizzy-Bizz niet als partij in dit geding is betrokken en Fizzy-Bizz zich daarom niet zou kunnen uitlaten over haar motieven om bij ziekte toch fees aan Treffina te blijven factureren. Betoogd wordt dat het hof niet heeft gerespondeerd op [eiser] ’ stelling dat de bij Treffina werkzame [betrokkene 1] tot april 2018 de facturen van Fizzy-Bizz voor de managementfees opstelde, waarin besloten ligt dat niet Fizzy-Bizz maar Treffina in de periode van ziekte van [eiser] de facturen voor managementfees opmaakte en in de boekhouding van Treffina voegde. Dit maakt volgens de klacht dat Treffina kon verklaren waarom zij tijdens de periode van ziekte van [eiser] facturen van Fizzy-Bizz bleef opmaken en betalen.

Tot slot klaagt [eiser] in subonderdeel 4.1.3 dat het ziekteperiode-oordeel onvoldoende is gemotiveerd voor zover het is gebaseerd op het oordeel dat Treffina haar Arbodienst heeft ingeschakeld omdat zij belang had bij herstel van [eiser] , omdat hij een managementfunctie bij Treffina vervulde. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof niet heeft gerespondeerd op de volgende essentiële stellingen van [eiser] :

(i) [eiser] bleef bij Treffina verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen en Treffina deed daarvoor maandelijks aangifte en afdracht;

(ii) Volgens Treffina was de Wet verbetering poortwachter op [eiser] van toepassing;

(iii) De Arbodienst noemt Treffina, en niet Fizzy-Bizz, als werkgever van [eiser] die betrokken is bij de ziekmelding, en noemt [eiser] als werknemer; en

(iv) Treffina heeft zelf aan de Belastingdienst opgegeven dat [eiser] vanaf 2013 op grond van een arbeidsovereenkomst verplicht was verzekerd.

De stellingen (i) t/m (iv) laten zich volgens [eiser] niet anders verstaan dan dat [eiser] via Treffina verzekerd bleef voor arbeidsongeschiktheid en dat Treffina daarom verplicht was om haar Arbodienst in te schakelen toen [eiser] zich ziek meldde.

De motivering van het ziekteperiode-oordeel van het hof in rov. 3.9 kan als volgt worden weergegeven:

- De vergoedingen tijdens ziekte heeft Treffina niet aan [eiser] betaald, maar aan Fizzy-Bizz en wel op daartoe door Fizzy-Bizz gezonden facturen;

- Wanneer Fizzy-Bizz bij ziekte van [eiser] op andere wijze dan via [eiser] in de nakoming van de managementovereenkomst blijft voorzien, blijft zij ook onverminderd aanspraak houden op de managementvergoedingen;

- Wanneer Treffina de gezonden facturen tijdens ziekte van [eiser] blijft voldoen, dan volgt daaruit nog niet dat Treffina daartoe rechtens verplicht was op grond van een arbeidsovereenkomst;

- Fizzy-Bizz is niet als partij in dit geding betrokken, zodat zij zich ook niet heeft kunnen uitlaten over eventuele motieven om bij ziekte toch fees aan Treffina te blijven factureren;

- Het feit dat Treffina haar Arbodienst heeft ingeschakeld, betekent op zich nog niet dat Treffina daar rechtens, op grond van een bestaande arbeidsovereenkomst, toe verplicht was; en

- Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat Treffina belang had bij een herstel van [eiser] , die immers een managementfunctie in haar bedrijf vervulde.

De kern van de motivering van het ziekteperiode-oordeel is dat doorbetaling van Fizzy-Bizz en inschakeling van de Arbodienst niet betekenen dat Treffina daar rechtens jegens [eiser] op grond van een bestaande arbeidsovereenkomst toe verplicht was (zie het derde en vijfde gedachtestreepje in 3.46 hiervoor). Over deze oordelen klaagt [eiser] in cassatie niet.

De klacht in subonderdeel 4.1.1 komt er in essentie op neer dat het hof niet (voldoende gemotiveerd) heeft vastgesteld waarom Treffina tijdens ziekte van [eiser] vergoedingen aan Fizzy-Bizz is blijven betalen. Het ziekteperiode-oordeel rust echter niet alleen op het oordeel dat wanneer Fizzy-Bizz bij ziekte van [eiser] op andere wijze dan via [eiser] in de nakoming van de managementovereenkomst blijft voorzien, Fizzy-Bizz ook onverminderd aanspraak zou houden op de managementvergoedingen. Het ziekteperiode-oordeel rust (juist ook) op het daaropvolgende oordeel in rov. 3.9 dat doorbetaling van vergoedingen aan Fizzy-Bizz tijdens ziekte van [eiser] nog niet betekent dat Treffina daar op grond van een arbeidsovereenkomst jegens [eiser] toe verplicht was. Dit is een zelfstandig dragende overweging voor het ziekteperiode-oordeel. Er kunnen verschillende redenen zijn waarom Treffina Fizzy-Bizz is blijven doorbetalen, waaronder de mogelijkheid (die het hof veronderstellenderwijs lijkt aan te nemen) dat Fizzy-Bizz op een andere wijze dan via [eiser] in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (de managementovereenkomst) is blijven voorzien. Dat het hof niet heeft vastgesteld dat dit feitelijk de reden was, doet volgens mij niet ter zake. Het punt is dat in het licht van alle andere feiten en omstandigheden er geen reden is om te oordelen dat Treffina is blijven doorbetalen met als reden dat zij daartoe verplicht was op grond van een arbeidsovereenkomst. De klacht van subonderdeel 4.1.1 faalt daarmee bij gebrek aan belang.

De klacht in subonderdeel 4.1.2 betreft het oordeel dat Fizzy-Bizz niet als partij in het geding is betrokken en zich niet kan uitlaten over haar motieven om bij ziekte toch fees aan Treffina te factureren. Dit oordeel is ten overvloede gegeven, zo leid ik af uit het gegeven dat het hof dit oordeel inleidt met ‘overigens’. Ook dit subonderdeel faalt daarmee bij gebrek aan belang.

De klacht in subonderdeel 4.1.3 komt er in wezen op neer dat Treffina verplicht was om een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor [eiser] af te sluiten en dat op grond van die verzekering Treffina verplicht de Arbodienst heeft ingeschakeld tijdens ziekte van [eiser] . Het subonderdeel betoogt dat het hof niet heeft gerespondeerd op essentiële stellingen. [eiser] maakt echter niet duidelijk op welke manier de stellingen relevant zijn en waarom het feit dat [eiser] verplicht verzekerd zou zijn via Treffina kan leiden tot een ander oordeel. De eventuele juistheid van de stelling dat Treffina verplicht was om haar Arbodienst in te schakelen omdat [eiser] via Treffina verzekerd bleef, wijst immers niet zonder meer op een loonbetalingsverplichting noch op een arbeidsovereenkomst. Ook in het kader van een overeenkomst van opdracht kan de opdrachtgever immers een arbeidsongeschiktheidsverzekering afsluiten in het belang van de opdrachtnemer36.. De klachten van subonderdeel 4.1.3 voldoen zodoende niet aan de daaraan te stellen eisen37..

Het subonderdeel faalt ook inhoudelijk, omdat het hof wel voldoende heeft gerespondeerd op de aangevoerde stellingen. Het hof heeft in rov. 3.9 geoordeeld dat de omstandigheid dat Treffina haar Arbodienst heeft ingeschakeld nog niet betekent dat Treffina daartoe verplicht was op grond van een bestaande arbeidsovereenkomst. Het hof heeft met andere woorden de stellingen van [eiser] verworpen dat Treffina verplicht was om haar Arbodienst in te schakelen omdat zij op grond van een bestaande arbeidsovereenkomst daartoe verplicht zou zijn.

Het ziekteperiode-oordeel van het hof in rov. 3.9 komt mij verder, ook in het licht van de door [eiser] ingeroepen stellingen, niet onbegrijpelijk voor.

Zodoende is ook onderdeel 4 in mijn ogen tevergeefs voorgesteld – mocht er al ruimte zijn om daar aan toe te komen, welke ruimte er als bepleit niet is in mijn ogen.

Onderdeel 5 is een louter voortbouwende klacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G