403 Proef op de som; het St Intermaris-arrest: moet de rechter ambtshalve oordelen over de ‘veertiendagenbrief’’?

Wijst de rechter een vordering toe, dan is verweerder-consument pas buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd indien hij op grond van art. 6:96 lid 5-7 BW (en de daarop gebaseerde bij AMVB gestelde nadere regels) vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen. Van de in de artikelen genoemde regels kan niet ten nadele van de natuurlijk persoon-consument worden afgeweken (art. 6:96 lid 5 BW). Beoogd is dat de consument niet wordt overvallen door het verschuldigd worden van incassokosten.1

In zijn conclusie voorafgaand aan het Fa-med-arrest2 (waar eiser o.m. betaling van incassokosten vorderde)3 bepleitte A-G Wissink een ambtshalve toetsing, zowel in verstekzaken als in zaken op tegenspraak.4 Ook Lindenbergh had in zijn noot bij het Fa-med-arrest betoogd dat art. 6:96 lid 5-7 BW gaat om dwingende bepalingen die beogen de consument te beschermen en dat ambtshalve toetsing dan voor de hand ligt.5

In zijn conclusie voorafgaand aan het St. Intermaris-arrest (waarbij verlof werd verzocht om een arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen en een vraag was of de rechter de kwestie van de veertiendagenbrief al of niet ambtshalve moest beoordelen) gaf A-G Valk aan dat niet te ontkennen is dat enige verplichting tot ambtshalve toetsing niet uit enige regel van Europees consumentenrecht kan worden afgeleid. Hij pleit voor consistentie tussen Europees en nationaal consumentenrecht; de naleving van art. 6:96 lid 6 BW is volgens Valk van zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.6 De Hoge Raad gaat contrair en oordeelt dat de rechter niet ambtshalve hoeft te onderzoeken of de schuldeiser voldoende heeft gesteld voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of hij de daarvoor geldende regels heeft nageleefd; de ambtshalve toetsing geldt niet voor (gewoon) nationaal consumentenrecht, aangezien dat recht niet van openbare orde is. Het Unierechtelijk gelijkwaardigheidsbeginsel speelt dan geen rol.7 Snijders is het eens met de beslissing: art. 6:96 lid 6 BW is consumentenrecht, maar is niet van zo fundamenteel gewicht dat schending daarvan als in strijd met de openbare orde dient te worden aangemerkt; het heeft ook geen unierechtelijke achtergrond die tot gelijkstelling met recht van openbare orde leidt.8 Om die reden onderzoekt de voorzieningenrechter niet ambtshalve of de schuldeiser in de arbitrale procedure voldoende heeft gesteld voor toewijzing van de gevorderde incassokosten.9 Hartkamp blijft bij zijn standpunt dat dwingendrechtelijke bepalingen ambtshalve moeten worden getoetst.10

Ik vind het heel onbevredigend dat de Nederlandse rechtspraak tot nu toe niet in staat/bereid is geweest dwingendrechtelijke bepalingen ambtshalve te toetsen en vasthoudt aan de juridisch-technische obstakels. Verwezenlijking van de voorgeschreven materiële bepaling zou in het procesrecht leidend moeten zijn. Een duidelijk gebrek aan evenwicht zal gecompenseerd moeten kunnen worden. Waarom zou strijd met een dwingendrechtelijke bepaling geen grondslag mogen zijn voor ambtshalve toepassing? Alleen zo kan de materieelrechtelijke bescherming effectief zijn. Een schending van een dwingendrechtelijke bepaling mag er niet toe leiden dat een zwakkere partij de bescherming onthouden wordt die zij geniet op grond van die dwingende bepaling.

De consequentie is dat een niet-betwisting (zowel in een contradictoire procedure als bij verstek) een met dwingend recht strijdig rechtsgevolg te weeg brengt.11