404 Conclusie processueel verschil tussen gewone dwingendrechtelijke regels en regels van openbare orde

Verschillende auteurs zijn van mening dat de rechter de bevoegdheid zou moeten hebben de schending van dwingend voorgeschreven materieelrechtelijke beschermingsbepalingen buiten de rechtsstrijd van partijen procesrechtelijk te sanctioneren. Hartkamp bepleit dat de rechter in dat geval een rechtshandeling nietig kan verklaren, maar zijn opvatting ontbeert volgens verschillende auteurs een grondslag, omdat art. 3:40 lid 1 en 2 niet van toepassing zijn. Gelet op de beslissing van de Hoge Raad in de zaak St. Intermaris is nog geen zicht op ambtshalve toepassing in dwingendrechtelijke zaken buiten consumentenzaken van unierechtelijk oorsprong of fundamenteel consumentenrecht van nationale oorsprong en zaken van openbare orde. De processuele barrière is nog niet doorbroken.

Men zal dus genoegen moeten nemen met reeds toegekende processuele bevoegdheden van de rechter.

Snijders had al in 2008 aangegeven dat de rechter kan bevorderen dat de rechtsstrijd met medewerking van partijen wordt uitgebreid door vorderingen of verweren uit te lokken tijdens de mondelinge behandeling. Asser en Lock bepleiten dat de rechter buiten consumentenbescherming andere particuliere procesdeelnemers ambtshalve moet kunnen beschermen door dwingend voorgeschreven rechtsregels aan de orde te stellen. Op grond van het arrest Regiopolitie/Hovax heeft de rechter de bevoegdheid om ambtshalve met partijen de mogelijkheden om de grondslag van hun vordering, verzoek of verweer aan te vullen te bespreken. Het gaat om aanknopingspunten die de rechter in de stellingen van beide partijen aantreft. Partijen (inclusief verweerder) bepalen vervolgens of en welke feitelijke stellingen zij aan hun vordering of verweer naar aanleiding van de bespreking ten grondslag leggen. Verschijnt verweerder niet in een dergelijke procedure dan valt er niets uit te lokken.

Weliswaar is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing, indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW), maar buiten kwesties die de openbare orde of de met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen is de rechter in beginsel afhankelijk van een door een partij ter zake gevoerd verweer. Indien voldoende feiten zijn gesteld, kan de ambtshalve aanvulling van de rechtsregel van art. 6:248 lid 2 BW plaatsvinden op basis van art. 25 Rv, ook zonder dat een partij uitdrukkelijk een beroep op de derogerende werking van art. 6:248 lid 2 BW heeft gedaan. Voert verweerder geen verweer ter zake of verschijnt verweerder niet dan zullen niet voldoende feiten voor de derogerende werking in aanmerking komen.