401 Tegengeluiden

De opvatting van Hartkamp is niet onomstreden, terwijl tegelijkertijd door weer andere auteurs de koers van het HvJ EU als te progressief wordt betiteld.1

De opvatting van Hartkamp wordt met name door Snijders,2 en Van Schaick3 niet aanvaard. De auteurs zijn van mening dat de verplichting tot ambtshalve toepassing beperkt moet blijven tot recht van openbare orde en tot consumentenbeschermende rechtsregels van EU-origine of fundamentele consumentenbeschermende bepalingen van nationale origine.4 Beide auteurs behandelen het probleem juridisch-technisch; zij zijn van mening dat de verplichting tot ambtshalve aanvullen van rechtsgronden slechts geldt binnen de rechtsstrijd van partijen. Het woord ‘ongelijkheidscompensatie’ wordt niet genoemd, al zal Snijders waar hij aangeeft dat de rechter aanvullende vorderingen of verweren kan uitlokken daarmee de ongelijkheid tussen partijen op het oog hebben gehad.

Snijders neemt afstand van de opvatting van Hartkamp dat de nationale rechter bij vragen naar de nietigheid van rechtshandelingen rechtsgronden van dwingend recht die niet van openbare orde zijn, ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou mogen toepassen. Snijders heeft voor de opvatting van Hartkamp geen overtuigend argument gevonden en dat zou er volgens hem toch moeten zijn bij een dergelijke differentiatie van procesrecht.5 art. 3:40 lid 1 en lid 2 BW vormen volgens Snijders geen legitimatie voor ambtshalve toetsen door de rechter. De rechter kan de nietigheid niet vaststellen buiten de grenzen van de rechtsstrijd, afgezien van kwesties van openbare orde of daarmee gelijk te stellen consumentenbeschermende bepalingen. Een wettelijke norm om ambtshalve te kunnen of te moeten toepassen ontbreekt; art. 3:40 lid 2 BW biedt daarvoor volgens Snijders geen grondslag.6 Snijders is van mening dat het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in art. 25 Rv wel erg ver wordt opgerekt. Hij wijst ook op art. 7:902 BW waar duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen goede zeden en openbare orde versus gewoon-dwingend recht. Snijders en Van Schaick willen de grenzen van ambtshalve toetsing zorgvuldig bewaken en niet verder gaan dan uit oogpunt van consumentenbescherming geboden en gelegitimeerd is.7

Hun conclusie is dat bij de behandeling van de nationale bepalingen voor aanvulling van rechtsgronden het onderscheid tussen recht van openbare orde en ander dwingend recht van cruciale betekenis is.8 Natuurlijk kan de rechter zo nodig bevorderen dat de rechtsstrijd met medewerking van partijen wordt uitgebreid, door bijvoorbeeld bij de mondelinge behandeling of via een aktewisseling, aanvullende vorderingen of verweren uit te lokken.9 Een verweerder die niet is verschenen, kan echter niet van deze bevoegdheid van de rechter profiteren.