400 Uitstapje naar art. 3:40 lid 1 en 2 BW

Hijma heeft een uitvoerig overzicht gegeven van de reikwijdte van art. 3:40 lid 1 en 2 BW.1 Voor zover relevant voor het onderzoek naar bevrijdende verweren wijst hij op het volgende: Strijd met een bepaling waarbij het gaat om bescherming van één partij, leidt niet tot nietigheid, maar op grond van art. 3:40 lid 2 BW tot vernietigbaarheid. In dat geval is voor een vernietiging benodigd dat de beschermde partij haar protectie inroept. Dat betekent dat bij strijd met een dwingende bepaling de rechter afhankelijk is van een door verweerder in te roepen bevrijdend verweer. Indien de consument in geval van een nationale beschermingsbepaling zijn bescherming niet benut, ligt het omwille van de eenheid en hanteerbaarheid van het recht voor de hand de lijn van het HvJ EU door te trekken naar consumentenrecht van nationale origine.2 Verder wil Hijma niet gaan.

De ambtshalve te benutten vernietigbaarheid blijft volgens Hijma een aan ons nulliteitenstelsel vreemde figuur. De vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 BW jegens niet-consumenten zal volgens hem op de klassieke leest geschoeid blijven. Hijma geeft daarom de voorkeur aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid die de rechter in bijzondere omstandigheden kan benutten.