402 Medestanders van Hartkamp

Asser1 en Lock2 zijn van mening dat de tijd rijp is voor een andere koers, waar onder meer de hoedanigheid van partijen een rol moet spelen. De rechter zou nationale procesrechtelijke belemmeringen moeten kunnen doorbreken (buiten de grenzen van de rechtsstrijd gaan) indien de aard van het dwingend recht zo fundamenteel van aard is dat de rechter dat moet doen op grond van het (nationale) effectiviteitsbeginsel. Zij willen dat processueel invulling wordt gegeven aan de materieelrechtelijke bescherming van de zwakkere procespartij. De rechter mag een absolute nietigheid niet negeren omdat die nietigheid geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd.3 De genoemde auteurs zijn van mening dat in de bedoeling van de wetgever4 argumenten kunnen worden gevonden om de bescherming uit te breiden naar procedurele bescherming. Daar kan tegenin worden gebracht dat de bedoeling van de wetgever materieelrechtelijk was ingegeven en niet de procesrechtelijke bescherming betrof. Bovendien is de bedoeling van de wetgever niet altijd eenduidig.5

Asser en Lock willen het procesrecht zodanig dienstbaar maken aan het realiseren van het materiële recht dat regels die weliswaar niet van openbare orde zijn maar door de wetgever wel van een dusdanig gewicht zijn geoordeeld dat partijen daarvan niet mogen afwijken, door de rechter ambtshalve aan de orde mogen of moeten worden gesteld. De rechter moet waken over de bescherming die het materiële recht hen belooft.6 Alleen zo kan de situatie van ongelijkheid worden opgeheven. In landen om Nederland heen bestaat deze mogelijkheid.7 Zij komen, net als Snijders, met de oplossing dat de rechter een mogelijke vernietigbaarheid aan de orde moet kunnen stellen.8 Dan wordt de kwestie onderdeel van het partijdebat. Er is ingeval van een dwingendrechtelijk bepaling sprake van een aanknopingspunt en het is na de bespreking met partijen aan partijen zelf om een beroep te doen op een andere grondslag.9 Waarbij dan te hopen valt dat de partij die daar baat bij heeft het punt opneemt in haar feitelijke grondslag. De eisen van hoor en wederhoor moeten daarbij worden nageleefd. Dat betekent dat het voor de wederpartij duidelijk moet zijn of een partij een feit aan haar vordering of verweer ten grondslag legt. Het is niet de bedoeling dat de rechter ambtshalve rechtsgronden aanvult. Ook wanneer verweerder zich laat bijstaan door een professionele rechtsbijstandsverlener en deze geen beroep doet op een relevant bevrijdend verweer, zal de rechter de kwestie met partijen mogen bespreken. De materieelrechtelijke bescherming die (voornamelijk) verweerder op grond van een dwingende wetsbepaling geniet zou moeten kunnen worden doorgetrokken naar een procedurele bescherming. Op deze wijze kan de rechter wel degelijk een rol spelen bij de naleving van dwingendrechtelijke bepalingen zodat de materieelrechtelijke bescherming effectief kan zijn. art. 24 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht kan de aanjager zijn.

Verschijnt verweerder niet in de procedure, dan kan de rechter de partij die bescherming behoeft die bescherming echter niet geven.10