HR, 20-01-2023, nr. 22/03792

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03792

Zitting 22 november 2022

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[verzoeker]

verzoeker in cassatie

adv. mr. J. van Weerden

hierna: [verzoeker]

tegen

[de bewindvoerder]

hierna: de bewindvoerder

niet verschenen

Deze zaak gaat over de rechtsmiddelen die een saniet heeft bij een beslissing van de rechter-commissaris (hierna: r-c) over het nominale bedrag waardoor het vrij te laten bedrag hoger kan worden dan de beslagvrije voet. Tegen een beslissing op grond van art. 295 lid 3 Fw staat geen hoger beroep open (art. 315 lid 2 Fw). De advocaat van saniet [verzoeker] heeft bij de r-c een verzoek ex art. 317 Fw gedaan om de hoogte van het vrij te laten bedrag aan te vechten. Tegen een beslissing op dat verzoek staat wél hoger beroep open (art. 315 lid 1 Fw). Ondanks deze insteek, beschouwde de r-c dit als een verzoek ex art. 295 lid 3 Fw. In hoger beroep heeft de rechtbank [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard. Appel werd niet mogelijk geacht tegen de beslissing die is gegeven op grond van art. 295 lid 3 Fw. Het beroep van [verzoeker] op HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:751, NJ 2020/171, rov. 3.6 werd verworpen. Daarin is volgens [verzoeker] uitgemaakt dat de route via art. 317 Fw ook in dit geval mogelijk is. Het cassatieberoep lijkt mij ontvankelijk. Inhoudelijk kom ik tot een verwerping, nu de Hoge Raad zich volgens mij in bedoeld arrest niet heeft uitgesproken in de zin die [verzoeker] (en een deel van de literatuur) voorstaat. Dit zou de Hoge Raad in mijn ogen ook niet alsnog moeten doen, waarbij een parallel kan worden gezien met recente rechtspraak over art. 21 aanhef onder 2o Fw en art. 69 Fw (HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1093, RvdW 2022/759).

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 30 juni 2020 is ten aanzien van [verzoeker] de toepassing van de schuldsaneringsregeling (verder: Wsnp) uitgesproken met benoeming van J. Schreurs-van de Langemheen tot rechter-commissaris en van de bewindvoerder, onder toekenning van insolventienummer: C/03/20/100 R.

1.2 [verzoeker] maakt gebruik van budgetbeheer bij Budgetbegeleiding Roerdalen e.o. De bewindvoerder heeft in haar aanvangsverslag toestemming gevraagd aan de r-c om de daaraan verbonden kosten van € 52,50 per maand extra vrij te laten in de berekening van het vrij te laten bedrag (hierna ook: vtlb). De bewindvoerder heeft in haar verslag tevens uitleg gegeven dat budgetbeheer dringend noodzakelijk is voor [verzoeker] .

1.3 Vervolgens heeft de r-c toestemming verleend om de kosten van het budgetbeheer op te nemen in het nominale gedeelte bij de berekening van het vrij te laten bedrag ex art. 295 lid 2 en lid 3 Fw. Over de periode tot en met 30 juni 2022 zijn twee berekeningen van het vrij te laten bedrag op deze wijze goedgekeurd door de r-c.

1.4 De kosten voor budgetbeheer bedragen inmiddels € 54,50 per maand. De bewindvoerder heeft haar vijfde vervolgverslag, waarbij gevoegd een berekening van het vrij te laten bedrag over de periode 1 juli 2022 tot en met 31 december 2022, ingediend bij de r-c. In de berekening van het vrij te laten bedrag heeft de bewindvoerder ter verhoging van de beslagvrije voet een nominaal bedrag voor de kosten ad € 54,50 aan budgetbeheer opgenomen.

1.5 Daarna heeft de bewindvoerder op 28 juli 2022 een reactie op het vijfde vervolgverslag en de vaststelling van het vrij te laten bedrag namens de r-c ontvangen waarin het volgende is vermeld:

"Geachte [de bewindvoerder] ,

Het 5e verslag is gelezen i.o. en aan de rc voorgelegd.

Er is steeds rekening gehouden met de kosten van budgetbeheer. Naar nu blijkt zijn er voldoend mogelijkheden om die kosten uit het vtlb te voldoen. Daarom is de rc van oordeel dat deze kosten neit in het vtlb opgenomen mogen worden.

Met vriendelijke groet,

[…]” (Spelfouten in origineel, A-G)

1.6 Op 4 augustus 2022 heeft de advocaat van [verzoeker] , mr. Van Riet, de r-c verzocht op de voet van art. 317 Fw de kosten van het budgetbeheer tóch in het vrij te laten bedrag op te nemen. Als reden heeft mr. Van Riet aangevoerd dat bij aanvang van de Wsnp is besloten dat die kosten in het vrij te laten bedrag werden opgenomen en dat die beslissing kracht en gezag van gewijsde heeft.

1.7 Op 17 augustus 2022 heeft mr. Van Riet een beslissing van de rechter-commissaris ontvangen. De r-c schreef in haar beslissing onder meer:

"Dit betreft een beslissing van de rechter-commissaris op grond van artikel 295 lid 3 Fw dus artikel 317 Fw is niet van toepassing.

Het VTLB wordt steeds opnieuw vastgesteld dus dat de correctie eerder wel was toegestaan doet aan de nieuwe beslissing niet af.

De beschikking op grond van artikel 295 lid 3 Fw kan bovendien ook met terugwerkende kracht worden gegeven. Van die mogelijkheid is in dit geval geen gebruik gemaakt.”

1.8 [verzoeker] is tegen de beslissing van 17 augustus 2022 van de r-c op 19 augustus 2022 in beroep gekomen.

1.9 Het beroep strekt tot vernietiging van de beslissing van de r-c en met bepaling dat de kosten van het budgetbeheer ad € 54,50 per maand, gedurende de looptijd van de Wsnp van [verzoeker] , in de berekening van het vrij te laten bedrag dienen te worden opgenomen en vrijgelaten. Tevens is verzocht om de kosten ad € 156,- in verband met het hoger beroep via de Wsnp van [verzoeker] aan [verzoeker] te vergoeden indien en voor zover vergoeding anderszins niet mogelijk blijkt. Dit tweede verzoek speelt in cassatie geen rol.

1.10 [verzoeker] stelt dat de r-c juridisch onjuist heeft geoordeeld door in haar beslissing te vermelden dat art. 317 Fw niet van toepassing is. [verzoeker] verwijst naar jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2020:746) [bedoeld zal zijn te verwijzen naar ECLI:NL:HR:2020:751, A-G] zoals aangehaald in bijlage 9 van het beroepschrift. Bij een verzoek ex art. 317 Fw zijn onderwerpen ter zake van art. 295 lid 3 Fw niet uitgesloten, integendeel art. 317 Fw biedt juist ook rechtsbescherming tegen beschikkingen van de r-c ex art. 295 lid 3 Fw. Daar komt bij dat de bewindvoerder bij aanvang van de Wsnp de noodzakelijkheid van budgetbeheer uitvoerig heeft gemotiveerd waarbij ze speciaal aandacht heeft gevraagd voor het vrijlaten van de kosten voor budgetbeheer. Daarop heeft de r-c besloten die kosten wel vrij te laten en op te nemen als nominaal bedrag bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag. Thans heeft de r-c zonder enige aanleiding en motivering het vrij te laten bedrag gewijzigd. Volgens [verzoeker] had de r-c op grond van art. 317 Fw de bewindvoerder eerst moeten horen. De r-c heeft dit ten onrechte niet gedaan. [verzoeker] vindt de beslissing van de r-c onbegrijpelijk, te meer nu hij zich enorm inspant om te sparen voor de schuldeisers. [verzoeker] werkt als internationaal vrachtwagenchauffeur, leeft zuinig waardoor het hem lukt om van zijn vrij te laten bedrag nog iets te sparen voor onvoorziene uitgaven. [verzoeker] is daarom van mening dat hij zou worden gestraft voor zijn spaarzaamheid als hij de kosten van budgetbeheer van zijn vrij te laten bedrag moet betalen.

1.11 De bewindvoerder heeft ter zitting verder toegelicht dat [verzoeker] in het verleden een mislukte Wsnp heeft doorgemaakt. Zowel de schuldeisers als [verzoeker] hebben er belang bij dat de Wsnp thans succesvol wordt doorlopen en beëindigd. Door zijn werk als internationaal vrachtwagenchauffeur is [verzoeker] veel van huis. Daarom is budgetbeheer noodzakelijk om de Wsnp in goede banen te helpen leiden. De totale schuldenlast is om en nabij € 70.000,-. Naar verwachting zal een bedrag van ongeveer € 45.000,- gespaard kunnen worden voor de schuldeisers. [verzoeker] heeft thans een bedrag van ongeveer € 33.000,- gespaard op de boedelrekening, hiervan is ongeveer € 2.300,- te veel afgedragen aan de boedel. Volgens de bewindvoerder heeft [verzoeker] geen aparte spaarrekening.

1.12 De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende geoordeeld:

“4. De beoordeling

4.1. De rechtbank dient eerst te beoordelen of appellant ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen een in het kader van de schuldsaneringsregeling genomen beslissing van de rechter-commissaris over het door appellant als schuldenaar in de schuldsaneringsregeling maandelijks aan de boedel af te dragen bedrag.

4.2. Uitgangspunt in de schuldsaneringsregeling is dat het inkomen van de schuldenaar voor zover dat boven het vrij te laten bedrag uitkomt moet worden afgedragen aan de boedel. Het vrij te laten bedrag mag de schuldenaar behouden om in zijn levensbehoeften te voorzien. Vaststelling van het vrij te laten bedrag valt in twee delen uiteen. Het eerste deel wordt gevormd door de voor de schuldenaar geldende beslagvrije voet (artikel 295 lid 2 Fw). De hoogte daarvan volgt uit de wet zodat op dit punt geen sprake is van een beschikking van de rechter-commissaris waartegen hoger beroep open staat. [voetnoot rechtbank: HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7537] Het tweede deel wordt gevormd door het extra, door de rechter-commissaris vastgestelde nominale bedrag (artikel 295 lid 3 Fw). Deze beslissing is wel een beschikking.

4.3. Tegen beschikkingen van de rechter-commissaris staat gedurende vijf dagen hoger beroep open bij de rechtbank (artikel 315 lid 1 Fw) maar de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 295 lid 3 Fw is uitgezonderd van deze hoofdregel (artikel 315 lid 2 Fw). De schuldenaar staat in beginsel dus geen rechtsmiddel tegen de vaststelling van zijn vrij te laten bedrag tot zijn beschikking.

4.4. In de rechtspraak is een nuancering aangebracht op bovengenoemde uitgangspunten waardoor er onder omstandigheden sprake is van een verruiming van de beroepsmogelijkheden in het kader van de vaststelling van het vrij te laten bedrag. Die verruiming heeft betrekking op de vaststelling van de beslagvrije voet. Hoewel de hoogte van de beslagvrije voet uit de wet volgt (en dus geen appellabele beslissing van de rechter-commissaris betreft), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verzoek van de schuldenaar aan de rechter-commissaris om verhoging van de – in de berekening van het vrij te laten bedrag opgenomen – beslagvrije voet, moet worden beschouwd als een verzoek ex artikel 317 Fw zodat tegen een afwijzende beslissing in dat geval hoger beroep open staat. [voetnoot rechtbank: HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7537].

4.5. De vraag die de rechtbank nu in de onderhavige procedure dient te beantwoorden is of het de schuldenaar vrij staat om de rechter-commissaris op de voet van artikel 317 Fw te verzoeken een nieuwe beschikking over de kosten van het budgetbeheer te nemen, waartegen alsdan hoger beroep open staat. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Anders dan in de door mr. Van Riet aangehaalde beschikking van de Hoge Raad is in het onderhavige geval geen sprake van een verplichte afdracht aan de boedel uit hoofde van een beslissing van de rechter-commissaris (die aldus leidt tot een verlaging van het vrij te laten bedrag) die maakt dat het vrij te laten bedrag onder de beslagvrije voet uitkomt. De kosten voor het inschakelen van budgetbeheer zijn een vrijwillige uitgave op basis van de eigen keuze van de schuldenaar. Nu geen sprake is van een beschikking van de rechter-commissaris omtrent een verplichte afdracht als gevolg waarvan het inkomen onder het wettelijk gegarandeerde minimum van de beslagvrije voet valt, kan van een verzoek ex artikel 317 Fw geen sprake zijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep sec gericht is tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarbij de ontvang van het vrij te laten bedrag is vastgesteld. Van een dergelijke beschikking staat op basis van artikel 315 lid 2 jo. 295 lid 3 Fw geen hoger beroep open. Appellant is dan ook niet ontvankelijk in het onderhavige hoger beroep.

[…]

De rechtbank

verklaart appellant niet-ontvankelijk in zijn beroep,

[…].”

Tegen overweging 4.5 richt zich het bij procesinleiding van 11 oktober 2022 ingestelde cassatieberoep van [verzoeker] . De bewindvoerder is in de gelegenheid gesteld haar standpunt kenbaar te maken2., maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

Allereerst dient ambtshalve te worden onderzocht of het cassatieberoep ontvankelijk is3..

Het hoger beroep van [verzoeker] is op de voet van art. 315 Fw ingesteld (rov. 1.1), met de stelling dat de rechtbank op 17 augustus 2022 een beslissing heeft genomen op een verzoek volgens art. 317 lid 1 Fw (beroepschrift 6-7 en 10). Art. 315 lid 1 Fw bepaalt dat van alle beschikkingen van de r-c gedurende vijf dagen hoger beroep bij de rechtbank open staat.

De rechtbank heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard. Zij kwalificeert de bestreden beslissing van de r-c als een beschikking in de zin van art. 295 lid 3 Fw. Daartegen is geen hoger beroep mogelijk, zoals blijkt uit art. 315 lid 2 Fw (rov. 4.5 aan het einde)4..

In de Faillissementswet is niet bepaald dat cassatieberoep openstaat tegen een beschikking die de rechtbank op grond van art. 315 Fw heeft gegeven op een hoger beroep tegen een beschikking van de r-c. Art. 360 Fw bepaalt dat tegen beslissingen van de rechter gegeven ingevolge de bepalingen van titel III Fw (Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) geen hogere voorziening openstaat behalve in gevallen waarin het tegendeel is bepaald en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet. Dit rechtsmiddelenverbod geeft aan dat de derde titel een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent5.. Daarmee is [verzoeker] naar de letter van de wet niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep, zoals voor een beroep tegen een niet-ontvankelijkbeslissing op grond van art. 295 lid 3 Fw in samenhang met art. 315 lid 2 Fw ook blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad6..

Een wettelijk rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken op grond van in de rechtspraak erkende gronden7.. Doorbreking wordt aanvaard indien een rechter: (a) een wetsartikel ten onrechte heeft toegepast en daarmee buiten het toepassingsgebied is getreden, (b) een wetsartikel ten onrechte niet heeft toegepast, of (c) zo fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken8..

[verzoeker] tracht het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw tijdig9.te doorbreken. Hij stelt dat de rechtbank (i) het toepassingsbereik van art. 317 Fw heeft miskend, althans (ii) buiten het toepassingsgebied van dat artikel is getreden, althans (iii) essentiële vormen heeft verzuimd in acht te nemen, althans (iv) een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (procesinleiding, p. 3, derde alinea). Door het stellen van een aantal doorbrekingsgronden is hij ontvankelijk in zijn cassatieberoep10..

Overigens betwijfel ik of doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 360 Fw in dit geval nodig is. [verzoeker] is immers in hoger beroep gegaan door (impliciet) een doorbrekingsgrond te stellen (over het toepassingsbereik van art. 317 Fw, zie rov. 3.2 en hiervoor in 2.2)11.. Dan kan in cassatie zonder meer worden geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat zich niet een doorbrekingsgrond voordoet (zie hiervoor in 2.3), omdat het rechtsmiddelenverbod zich niet uitstrekt tot dit oordeel12..

De enige doorbrekingsgrond die [verzoeker] (kenbaar) uitwerkt in het middel is dat de rechtbank het toepassingsbereik van art. 317 Fw in rov. 4.5 zou hebben miskend door te oordelen dat van een verzoek op grond van art. 317 Fw geen sprake is. De rechtbank oordeelt dat de beschikking van de r-c de kosten van budgetbeheer (een vrijwillige uitgave) betreft en niet een verplichte afdracht als gevolg waarvan het inkomen onder het wettelijk gegarandeerde minimum van de beslagvrije voet valt. Hierin verschilt deze zaak van de casus die voorlag in het arrest13.waar [verzoeker] zich op beroept14., aldus de rechtbank. [verzoeker] meent echter dat de Hoge Raad in rov. 3.6 van dat arrest heeft beslist dat het de schuldenaar altijd vrijstaat om de r-c een verzoek te doen op de voet van art. 317 Fw, dus met inbegrip van ophoging van het vrij te laten bedrag met een nominaal bedrag. Tegen de beschikking genomen op dat verzoek zou dan hoger beroep openstaan op grond van art. 315 lid 1 Fw15..

De veronderstelling dat door de Hoge Raad is beslist als waar in deze klacht van wordt uitgegaan lijkt mij niet juist. Daartoe kom ik als volgt.

De boedel omvat de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt (art. 295 lid 1 Fw voor de schuldsaneringsregeling, vgl. art. 20 Fw voor faillissement en zie ook art. 3:276 BW). Het inkomen en de periodieke uitkeringen die de schuldenaar verkrijgt vallen deels van rechtswege buiten de boedel (art. 295 lid 2 Fw)16.. Het gaat daarbij om een bedrag ter hoogte van de beslagvrije voet (art. 475c t/m art. 475e Rv). Dit is de basis voor het vrij te laten bedrag (vtlb). Dit kan op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder of ambtshalve worden verhoogd met een nominaal bedrag (art. 295 lid 3 Fw)17.. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de r-c18.. In de praktijk is het Vtlb-rapport19.leidend20., althans wordt het als uitgangspunt gehanteerd21.. Een aantal verhogingen wordt op basis van dat rapport ‘standaard’ toegepast22.. Daarnaast is maatwerk mogelijk23.. De berekening van het vtlb wordt – met behulp van de vtlb-calculator24.– gemaakt door de bewindvoerder. De r-c stelt het totale vtlb telkens vast per beschikking, veelal op verzoek van de bewindvoerder25..

De schuldenaar kan op basis van art. 317 Fw (vgl. art. 69 Fw voor faillissement) de r-c verzoeken op basis van art. 295 lid 2 Fw de beslagvrije voet te verhogen26.. Voor zover relevant, overwoog de Hoge Raad in 200927.:

“3.3 Het eerste middel klaagt onder meer over onbegrijpelijkheid van de vaststelling dat het hoger beroep van [verzoeker] zich richt tegen een beslissing van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 295 lid 3 F.

Deze klacht is gegrond. In zijn brief van 24 februari 2009 verzocht [verzoeker], onder meer, in het vrij te laten bedrag rekening te houden met de premie van de ziektekostenverzekering van zijn echtgenote. Het verzoek had in zoverre betrekking op de hoogte van het ingevolge art. 295 lid 2 F. van rechtswege buiten de boedel vallende bedrag van de beslagvrije voet als bedoeld in art. 475d Rv., en niet op een door de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 F. met een nominaal bedrag vast te stellen verhoging van het ingevolge het tweede lid buiten de boedel vallende bedrag. Met een dergelijk verzoek kan de schuldenaar zich op de voet van art. 317 F. tot de rechter-commissaris wenden, nu het gaat om een geschil over de omvang van de van rechtswege aan hem persoonlijk toekomende, buiten de boedel vallende, inkomsten als bedoeld in art. 295 lid 2, dat ertoe strekt de schuldenaar ondanks de toepassing van de schuldsaneringsregeling de beschikking te doen houden over een zeker bedrag waarmee hij in zijn levensonderhoud kan voorzien (vgl. HR 10 mei 1985, nr. 6771, LJN AG5016, NJ 1985, 792). […] De rechtbank heeft dan ook ten onrechte art. 315 lid 2 F. van toepassing geacht en [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard. […].”

De verwijzing van de Hoge Raad naar de beschikking uit 1985 ligt voor de hand, omdat art. 295 lid 2 Fw qua type regeling overeenkomt met art. 21 aanhef en onder 3o Fw dat in die beschikking aan de orde was28.. Daarbij moet worden bedacht dat de beslagvrije voet van rechtswege buiten de boedel valt en niet krachtens bepaling door de r-c (zie hiervoor, 3.3)29.. Dit is vermoedelijk ook waarom art. 295 lid 2 Fw niet is genoemd in art. 315 lid 2 Fw30.. De beslissing van de r-c over het (extra) nominaal bedrag op grond van art. 295 lid 3 Fw is wél een beschikking. Deze bepaling is genoemd in het appelverbod van art. 315 lid 2 Fw. Dit betekent overigens niet dat er enige beperking zit aan het opnieuw indienen van een verzoek bij de r-c op de voet van art. 295 lid 3 Fw31..

Art. 295 lid 3 Fw komt qua type regeling overeen met art. 21 aanhef en onder 2o Fw voor de faillissementssituatie. Ook daarin gaat het om een discretionaire bevoegdheid van de r-c om een deel van het inkomen van de failliet buiten de boedel te laten vallen32.. Recent overwoog de Hoge Raad33.over de appellabiliteit ex art. 69 Fw van beslissingen daarover in een faillissementssituatie aldus:

“3.2.1 Tot de verzoeken die op de voet van art. 69 Fw aan de rechter-commissaris kunnen worden gedaan, behoort niet een verzoek tot aanpassing van het vrij te laten bedrag dat op grond van art. 21, aanhef en onder 2º, Fw door de rechter-commissaris is vastgesteld. Art. 69 Fw strekt er immers in beginsel slechts toe de in deze bepaling genoemde personen, onder wie de gefailleerde, invloed toe te kennen op het door de curator gevoerde beheer over de failliete boedel en om, indien zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen [voetnoot: Vgl. HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5016, rov. 3.2, A-G]. Er is ook geen grond voor overeenkomstige toepassing van art. 69 Fw, nu reeds art. 21, aanhef en onder 2º, Fw zelf erin voorziet dat een verzoek als hier aan de orde tot de rechter-commissaris kan worden gericht. Het oordeel van de rechter-commissaris dat [verzoekers] niet ontvankelijk zijn in het verzoek op de voet van art. 69 Fw, is dus juist.”

Art. 69 Fw is de faillissementsrechtelijke evenknie van art. 317 Fw34.. Het ligt dan ook voor de hand voor onze zaak naar rechtspraak over de faillissementsrechtelijke pendant te kijken35.. Ik zie geen valide reden waarom de hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad niet ook zou moeten gelden voor een op de voet van art. 317 Fw gedaan verzoek tot aanpassing van het vrij te laten bedrag op grond van art. 295 lid 3 Fw. Ten eerste is ook bij art. 317 de achterliggende gedachte dat er een correctief moet zijn voor de vergaande bevoegdheid van een bewindvoerder om naar eigen inzicht de boedel te beheren36.. Ten tweede voorziet art. 295 lid 3 Fw zelf erin dat een verzoek als hier aan de orde tot de r-c kan worden gericht. Dat kan bovendien bij herhaling (zie hiervoor in 3.5, uiteraard behoudens misbruik van recht). Deze bepaling bestaat naast de procedure uit art. 317 Fw en is eveneens erop gericht dat de schuldenaar zelf zich tot de rechter-commissaris kan wenden voor het bereiken van een bepaald resultaat, zonder dat deze daarbij afhankelijk is van de bewindvoerder37..

Dat tegen een verzoek op grond van art. 295 lid 3 Fw geen hoger beroep openstaat, is een uitdrukkelijke keuze van de wetgever (art. 315 lid 2 Fw). Dit appelverbod lijkt mij overigens te verklaren vanuit de discretionaire bevoegdheid van de r-c bij een dergelijk verzoek. Om de analogie met het faillissementsrecht door te trekken citeer ik de wetsgeschiedenis van art. 21 aanhef en onder 2o Fw in samenhang met art. 67 Fw (een appelverbod ten aanzien van onder andere een beschikking van de r-c i.d.z.v. art. 21 aanhef en onder 2o Fw)38.:

“Waarom van de eenvoudige en geheel feitelijke beschikking van den rechter­commissaris hooger beroep mogelijk zou moeten zijn, wordt niet ingezien. De daardoor te veroorzaken omslag en kosten zouden niet gerechtvaardigd zijn. Men mag bij den rechter­commissaris genoegzaam beleid veronderstellen, dat hij van een hem toegekende bevoegdheid niet juist zoodanig gebruik zal maken, dat des wetgevers bedoeling zou verijdeld worden. Als waarborg daartegen behoeft werkelijk het middel van hooger beroep niet te worden toegelaten.”

respectievelijk39.

“Zonder de uitzonderingen van het tweede lid zou de geregelde loop van zaken telkens aan onderbreking bloot staan. Men behoort den rechtercommissaris op de daar aangewezen ondergeschikte punten eene discretionnaire macht te laten.”

Dit verklaart wat mij betreft ook het verschil met de door de Hoge Raad via art. 317 Fw in samenhang met art. 315 lid 1 Fw gesanctioneerde mogelijkheid van hoger beroep als het gaat om geschillen met betrekking tot art. 295 lid 2 Fw over van rechtswege aan de schuldenaar toekomende inkomsten (zie het citaat hiervoor in 3.4). De r-c is niet bevoegd om van het bepaalde in art. 295 lid 2 Fw in verbinding met art. 475d Rv af te wijken40..

Het beroep van [verzoeker] op eerdergenoemd arrest uit 202041.brengt hierin geen verandering. Anders dan in de literatuur wel wordt bepleit42., is daar in mijn ogen niet beslist dat op de voet van art. 317 Fw een aanpassing van het vrij te laten bedrag zou kunnen worden bewerkstelligd en langs die weg in appel kan worden gegaan. Het ging in dat arrest om een ‘wooncompensatie’ waarvan de bewindvoerder wenste dat deze de schuldenaar werd opgelegd in een schuldsaneringsregeling. Dat betrof een maandelijks bedrag dat de schuldenaar moest betalen aan de boedel ter compensatie van de hoge (door de boedel betaalde) huur. Dat bedrag ging ten koste van het vrij te laten bedrag. De door de bewindvoerder op dit punt gewenste regeling was door de rechter-commissaris getroffen in een beschikking van 7 juli 2017 gegeven naar aanleiding van een vraag in het eerste verslag van de bewindvoerder. In het arrest is toen beslist – samengevat – dat de rechtbank op juiste en begrijpelijke wijze had geoordeeld dat de beroepstermijn tegen de beschikking van de r-c was verlopen en dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar was (rov. 3.4.4) en dat de rechtbank ook anderszins niet aan een inhoudelijke beoordeling hoefde toe te komen (rov. 3.5). In citeer rov. 3.6:

“3.6 Opmerking verdient nog dat art. 317 Fw de mogelijkheid biedt de rechter-commissaris te verzoeken een nieuwe beschikking over de ‘wooncompensatie’ te nemen. In dat verzoek kunnen de bezwaren tegen de ‘wooncompensatie’, ook voor zover die al eerder door Quitantie aan de orde zijn gesteld, aan de rechter-commissaris worden voorgelegd. De rechter-commissaris zal daarop dan gemotiveerd dienen te beslissen. Tegen de door de rechter-commissaris op dat verzoek te nemen beslissing staat hoger beroep open [voetnoot: Vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7537, rov. 3.3].”

Aan [verzoeker] kan worden toegegeven dat dit ruim is geformuleerd en dat – met de nodige goede wil en los van de context – dit ook zo kunnen worden gelezen dat art. 317 Fw een algemene mogelijkheid geeft aan de schuldenaar om een wijziging van de beschikkingen van de r-c te vragen met betrekking tot het vrij te laten bedrag (dus ook als het gaat om art. 295 lid 3 Fw). Nu het in deze zaak echter niet ging om een beschikking ex art. 295 lid 3 Fw, lijkt mij hierin geen andere beslissing te lezen dan in de beschikking van 30 oktober 200943.(waar in het arrest blijkens het citaat van rov. 3.6 ook naar wordt verwezen, zij het voorafgegaan door de aanduiding ‘vgl.’). Ook anderen lezen de beschikking op de hier bepleite wijze44.. Als de Hoge Raad dit anders had bedoeld, dan is het aannemelijk dat dat er duidelijk had gestaan, gelet op het gegeven dat met dat oordeel dan rechtstreeks zou worden ingegaan tegen de bedoeling van de wetgever, te weten het appelverbod in art. 315 lid 2 Fw waarin art. 295 lid 3 Fw wordt vermeld45..

Het lijkt mij dat de onderhavige zaak de Hoge Raad de gelegenheid biedt omtrent deze controverse duidelijkheid te scheppen.

Deze bespreking mondt uit in de conclusie dat het cassatieberoep moet worden verworpen46..

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G