HR, 13-07-2012, nr. 11/02491

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eiseres tot cassatie (hierna: de moeder) en verweerder in cassatie (hierna: de vader) hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is in februari 2004 een zoon geboren, met de roepnaam [de zoon] (hierna: de zoon). De vader heeft de zoon erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over hem uit.

De moeder had uit een vorige relatie al een zoon met de roepnaam [de halfbroer] (hierna: de halfbroer). Deze behoorde tot het gezin van partijen. Partijen hebben 7,5 jaar samengewoond in Marrum (Fryslân).

In april 2009 is de relatie tussen partijen verbroken. De moeder is met de zoon en de halfbroer gaan wonen in Ferwerd, op 3 km afstand van Marrum. In de periode van april 2009 tot 16 april 2010 heeft in onderling overleg tussen partijen elke week omgang plaatsgevonden tussen de vader en de zoon. Na die datum heeft de moeder de omgang eenzijdig teruggebracht tot eenmaal per veertien dagen.

Op 26 augustus 2010 is de moeder met de zoon en de halfbroer verhuisd naar Oldenzaal, de woonplaats van haar nieuwe vriend. Zij heeft de vader eerst op 22 augustus 2010 in kennis gesteld van de ophanden zijnde verhuizing.

In de loop van het geding, eind 2010, is de relatie van de moeder met haar nieuwe vriend beëindigd.

Op 9 september 2010 heeft de vader de moeder in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Hij heeft samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter de moeder zal verbieden naar Oldenzaal te verhuizen, althans haar zal gelasten binnen een door hem te bepalen termijn weer met de zoon te gaan wonen binnen een straal van 60 km gerekend vanaf Marrum, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Na wijziging van eis vorderde de vader tevens dat de voorzieningenrechter een voorlopige omgangsregeling zal vaststellen, waarbij de vader de zoon elke week ziet van vrijdag 12.00 uur tot zondag 19.00 uur alsmede de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen2..

De moeder heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij gevorderd dat de voorzieningenrechter, in afwachting van een nog te starten bodemprocedure, haar voorlopig toestemming zal verlenen om met de zoon naar Oldenzaal te verhuizen.

Bij vonnis van 6 oktober 2010 (LJN: BO4264) heeft de voorzieningenrechter de vordering in reconventie afgewezen en in conventie de moeder gelast vóór 1 januari 2011 met de zoon te gaan wonen binnen een straal van 60 km (hemelsbreed) vanaf Marrum, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens heeft de voorzieningenrechter een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld (in het kort: [de zoon] bij de vader een weekend per 14 dagen alsmede de helft van de vakanties en de feestdagen).

Op het hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 12 april 2011 (LJN: BQ2921) het beroepen vonnis vernietigd, in zoverre dat de straal werd gesteld op 70 km in plaats van op 60 km vanaf Marrum. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

Namens de moeder is - tijdig3. - beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de moeder heeft gerepliceerd4..

Middel I klaagt in de eerste plaats dat de veroordeling van de moeder de bevoegdheid van de voorzieningenrechter te buiten gaat omdat het gegeven bevel verder gaat dan een ordemaatregel5.. Ter toelichting is aangevoerd dat de gedwongen (terug)verhuizing permanent van aard is, althans dat het gegeven bevel voortduurt totdat de zoon de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt of het gezamenlijk gezag op een andere wijze eindigt. Volgens de moeder leidt het gegeven bevel tot verhuizing voor haarzelf en voor haar gezin tot niet herstelbare gevolgen in de sociale sfeer.

In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat het gegeven bevel een inbreuk vormt op het grondrecht van de moeder om, mede in het belang van de zoon en de halfbroer, daar te wonen waar zij verkiest6.. Ingevolge het bepaalde in art. 2, Vierde Protocol EVRM, kan een inbreuk op deze vrijheid van de moeder slechts worden gerechtvaardigd indien de inmenging in de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Daarbij dient de rechter niet slechts het belang van de zoon, maar ook de belangen van de verzorgende ouder en van de andere gezinsleden in zijn oordeel te betrekken. In de belangenafweging die het hof heeft gemaakt (met name in rov. 11) ontbreekt ten onrechte een onderzoek naar alternatieve mogelijkheden om het contact en de opvoedings- en verzorgingsrelatie tussen de vader en de zoon te onderhouden, bijvoorbeeld door minder frequente maar langere vakanties/weekends dan wel door vormen van telecommunicatie. Indien het bestreden oordeel zo moet worden begrepen dat op de ouders een verplichting rust om zo dicht in elkaars nabijheid te blijven wonen dat de voorheen bestaande frequentie van omgang tussen de vader en de zoon behouden blijft, berust dat oordeel op een andere maatstaf dan een afweging van de belangen van elk van de ouders en van de kinderen waarbij het belang van de zoon een "primary consideration" vormt, aldus de klacht.

In de bepalingen over het gezag over minderjarige kinderen is het volgende opgenomen:

Art. 1:247 BW:

Art. 1:253a BW is gewijzigd door de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding8.. In het eerste lid van art. 1:253a BW is een geschillenregeling opgenomen voor, onder meer, de situatie dat de ouders binnen of buiten huwelijk het gezamenlijk gezag uitoefenen en het over een bepaalde kwestie aangaande de verzorging en opvoeding niet met elkaar eens kunnen worden. Op grond van het tweede lid van art. 1:253a BW kan de rechter - ook buiten een concreet geschil over een kwestie van opvoeding of verzorging - op verzoek van (één van) de ouders een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten: een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken9. en daarnaast de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft10.. Op grond van art. 1:253a BW kan een beslissing worden verkregen voor een conflictsituatie zoals de onderhavige, waarin beide gewezen partners invulling willen geven aan hun bevoegdheid en hun verplichting als ouder om hun minderjarige kind te verzorgen en op te voeden11., maar het over de uitvoering daarvan niet eens kunnen worden. In spoedeisende gevallen waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, is de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven (art. 254 lid 1 Rv).

Hieruit volgt dat het argument van de moeder dat het door de voorzieningenrechter gegeven bevel een permanent karakter heeft, althans van kracht zal blijven totdat de zoon meerderjarig is geworden, geen doel treft. De moeder kan immers in een bodemprocedure een andere beslissing vragen op de voet van art. 1:253a BW. Ook de slechts summier uitgewerkte klacht over "niet herstelbare gevolgen in de sociale sfeer" stuit hierop af: de gestelde gevolgen van een gedwongen (terug)verhuizing kunnen ongedaan worden gemaakt indien de bodemrechter in een art. 1:253a-procedure in andere zin zou beslissen. De klacht dat de voorzieningenrechter zijn bevoegdheden te buiten is gegaan, faalt dan ook.

Daarmee kom ik bij de tweede klacht van dit middelonderdeel. Art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM regelt het recht van verplaatsing:

Een recht van verplaatsing is ook neergelegd in art. 12 IVBPR en, voor zover van toepassing, in art. 45 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Ter zijde kan nog worden gewezen op art. 15 lid 4 van het V.N. Vrouwenverdrag13. waarin met betrekking tot dit recht de gelijke behandeling van mannen en vrouwen is geregeld. De rechtspraak inzake art. 2 van het Vierde Protocol EVRM en de andere genoemde bepalingen heeft hoofdzakelijk betrekking op de vrijheid van beweging, d.w.z. de vrijheid om zich fysiek te verplaatsen (liberty of movement)14.. In dit geding is geen sprake van enige inbreuk op de bewegingsvrijheid van de moeder. Het hier door de voorzieningenrechter gegeven bevel beperkt de moeder niet in haar vrijheid om zich buiten de straal van 70 km rondom Marrum te begeven. Op de dagen waarop de voorlopige omgangsregeling dit toelaat, mag zij ook de zoon meenemen buiten die kring.

Het recht van burgers om binnen het grondgebied van een verdragsstaat een andere verblijfplaats ("residence") te kiezen komt in de rechtspraak betrekkelijk zelden aan de orde15.. Hierbij valt te denken aan de rechtspraak van de ambtenarenrechter over de verplichting van bepaalde ambtenaren om binnen een bepaalde afstand van hun standplaats te wonen16. of aan de rechtspraak van de bestuursrechter over de standplaats van woonwagens17.. De rechtspraak van het HvJ EU over vrij verkeer van personen binnen de Europese Unie en verplaatsing van de zetel van rechtspersonen blijft in deze conclusie onbesproken.

In hoger beroep heeft de moeder niet als grief aangevoerd dat het door de voorzieningenrechter gegeven bevel een inmenging oplevert in de uitoefening door de moeder van een door art. 2 van het Vierde Protocol EVRM beschermd recht18.. Het hof kwam om die reden niet toe aan een behandeling van deze vraag.

Ten overvloede kan worden opgemerkt dat indien het gegeven bevel wordt beschouwd als een inmenging door een orgaan van de overheid in de vrijheid van moeder om zich binnen het grondgebied van Nederland te vestigen waar zij dat wil, deze beperking steun vindt in de wet (zie alinea 2.4 hiervoor) en door het hof in een democratische samenleving noodzakelijk kon worden geacht ter bescherming van rechten van anderen, in het bijzonder het recht van de vader op omgang met de zoon. In het bestreden arrest, met name in rov. 11, heeft in ieder geval een afweging van belangen plaatsgevonden.

Aan de moeder kan worden toegegeven dat het hier gebezigde middel - een rechterlijk bevel tot verhuizing naar een nauwkeurig bepaalde regio van het land - tamelijk ingrijpend is voor haar en haar huisgenoten. In familiezaken als deze dient zich de vraag aan of het gebezigde middel onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen doel. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het doel van de maatregel wordt gevormd door hetgeen tussen de ouders is overeengekomen of door de rechter is bepaald omtrent de wijze waarop de ouders het gezamenlijk gezag over de minderjarige uitoefenen en voor diens verzorging en opvoeding zorgdragen. Daarbij wordt ook rekening gehouden met praktische belemmeringen als bedoeld in het vijfde lid van art. 1:247 BW.

De plaats waar (een ouder met) het kind gaat wonen, maakt deel uit van de onderhandelingen tussen de ouders over een ouderschapsplan. Langs die weg kan worden bepaald hoe de ouders vorm geven aan hun omgang met het kind en hun aandeel in de verzorging en opvoeding. Stel, bijvoorbeeld, dat een regeling tot stand is gekomen waarbij het kind het merendeel van de tijd doorbrengt bij de ene ouder en die ouder bereid en in staat is het kind op de afgesproken tijdstippen af te leveren en op te halen bij de andere ouder, dan maakt het voor de uitoefening door de andere ouder van zijn/haar recht op omgang met het kind weinig uit waar de eerstgenoemde ouder woont en waar het kind na een verhuizing woonplaats heeft: de frequentie van het contact en de wijze van omgang kunnen dan ongewijzigd blijven. Is de afstand tussen de woonplaatsen van de ouders daarentegen zodanig (geworden) dat de afgesproken of door de rechter bepaalde frequentie en wijze van contact met en zorg voor het kind niet kunnen worden gehandhaafd of niet op het juiste peil kunnen worden gebracht, dan kan het nodig zijn de zorg- en opvoedingstaken anders te verdelen of de last van het halen en brengen van het kind op een andere wijze te organiseren. In zoverre is sprake van een wisselwerking tussen de verdeling van de zorgtaken en de afspraak over de plaats waar het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. Voor kinderen die al wat ouder zijn is ook een mogelijkheid het contact tussen de andere ouder en kind vaker doch langs een andere weg te laten plaatsvinden, zoals via telecommunicatie.

Vanuit de gedachte aan een co-ouderschap waarbij de zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk gelijk (op 50/50-basis) tussen de ouders worden verdeeld, is wel bepleit dat gescheiden ouders verplicht zouden moeten worden in elkaars nabijheid te blijven wonen. Zij kunnen dan de dagelijkse zorg voor het kind of de kinderen gezamenlijk voortzetten, ieder vanuit het eigen huis. Een al wat ouder kind zou dan zelfstandig naar het huis van de ene of van de andere ouder kunnen gaan. Het voordeel hiervan is dat de vroegere gezinssituatie zo dicht mogelijk wordt benaderd. Daartegenover kunnen praktische bezwaren staan, zeker als een van de ouders een nieuwe partner of een nieuwe werkkring krijgt of wanneer de omstandigheden anderszins eraan in de weg staan dat zij in elkaars nabijheid blijven wonen. Het in elkaars nabijheid blijven wonen is geen wet van Meden en Perzen. In bepaalde gevallen kan het zelfs de gemoedsrust van de ouders en het kind ten goede komen wanneer enige fysieke afstand tussen de woonplaatsen van de ouders wordt geschapen, zodat de ouders elkaar in het dagelijks leven niet voortdurend tegenkomen. Aan de hand van de omstandigheden zal een oplossing moeten worden gevonden die zoveel mogelijk recht doet aan alle betrokken belangen, waarbij het belang van het kind op grond van art. 3 IVRK een eerste overweging vormt. Het doel is derhalve: een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Een begrenzing van het gebied waarbinnen een ouder met het kind mag verhuizen, uitgedrukt in een maximale geografische afstand of in een maximale reistijd, kan daarbij niet meer dan een hulpmiddel zijn19..

In juridische en pedagogische vakliteratuur wordt getracht criteria of een model te ontwikkelen, met behulp waarvan geschillen tussen ouders over (een verandering van) de hoofdverblijfplaats van kinderen na een scheiding kunnen worden behandeld20.. In een recent rechtsvergelijkend overzicht over child relocation heeft Bérénos materiaal bijeengebracht21.. Naast andere maatregelen komen in ouderschapsregelingen, met name in de Verenigde Staten, geografische beperkingen voor van de afstand waarover een ouder mag verhuizen, al dan niet gecombineerd met bepalingen over de termijn waarop een voorgenomen verhuizing aan de andere ouder moet worden aangekondigd. De schrijfster bepleit een zekere mate van harmonisatie. Bij dit laatste past, zo voeg ik toe, enige voorzichtigheid: een overal gelijke maximumverhuisafstand van bijv. 70 of 120 km lijkt een objectieve maatstaf, maar kan in een dunbevolkte omgeving of voor bepaalde beroepen anders uitpakken dan in een grootstedelijke regio. Het trekken van een kring rondom de voormalige gemeenschappelijke woning is meestal in het nadeel van de ouder die uit de woning vertrekt. Zodra men zich de vraag stelt waarom de vader niet meeverhuist naar de regio Oldenzaal, waar hij in de nabijheid van zijn zoon kan gaan wonen, geraakt men toch weer in een individuele belangenafweging.

Ten slotte is nog van belang de samenhang met het Haags Kinderontvoeringsverdrag22., dat voor gevallen waarin een kind ongeoorloofd naar een ander land is overgebracht voorziet in rechtsmiddelen om een spoedige terugkeer van het kind te bewerkstelligen. Weliswaar is in de onderhavige zaak niet gesteld dat sprake is van kinderontvoering, maar een gemeenschappelijke factor is gelegen in de volgorde der gebeurtenissen: de moeder is met de zoon naar Oldenzaal verhuisd nog vóórdat een (wijziging van de) zorgregeling tussen de ouders tot stand was gekomen. Daarmee heeft zij de vader voor een voldongen feit gesteld. De normale volgorde is: tijdig aankondigen en onderhandelen over een ouderschapsplan of wijziging daarvan, voordat een ouder met het kind verhuist.

Tegen deze achtergrond faalt m.i. ook de klacht over een ontoereikende belangenafweging door het hof. De voorzieningenrechter, en in zijn voetspoor het hof, heeft niet meer gedaan dan het terugdraaien van een situatie die door de moeder zelf was geschapen door met de zoon naar Oldenzaal te verhuizen vóórdat een regeling voor verdeling van de zorg en opvoeding van de zoon tot stand was gebracht, althans - als men de feitelijk tussen partijen gegroeide omgangsregeling als zodanig beschouwt - vóórdat de bestaande regeling voor de verdeling van de zorg en opvoedingstaken met het oog op de voorgenomen verhuizing was gewijzigd. Aan een meer definitieve regeling, als bedoeld in art. 1:253a BW, is de voorzieningenrechter niet toegekomen.

In rov. 11 heeft het hof het gestelde belang van de zoon en de halfbroer om in Oldenzaal te kunnen blijven, "waar zij - als gevolg van het feit dat hun moeder geen gevolg heeft gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter - inmiddels een aantal maanden wonen", alsmede het belang van de moeder zelf in zijn afweging meegenomen. Na bespreking van de over en weer aangevoerde argumenten is het hof in rov. 15 tot de slotsom gekomen dat het belang van de vader en de zoon bij behoud van het regelmatig contact met elkaar zwaarder moet wegen dan het belang van de moeder, de zoon en de halfbroer om in Oldenzaal te blijven wonen. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten die aan de feitenrechter is voorbehouden. Het hof was niet gehouden dit oordeel nader te motiveren. In ieder geval was het hof niet gehouden in de motivering van de uitkomst van deze belangenafweging uitdrukkelijk in te gaan op alternatieve mogelijkheden die in de feitelijke instanties niet naar voren zijn gebracht. De slotsom is dat middel I faalt.

Middel II klaagt dat het hof ten onrechte niet tot de af te wegen belangen heeft gerekend: de onderlinge contacten tussen de moeder, de zoon, de halfbroer en een uitwonend, doch in de weekends nog bij de moeder thuiskomend ander gezinslid, [betrokkene 1]. Door niet uitdrukkelijk ook dat family life in zijn oordeel te betrekken heeft het hof volgens de moeder miskend dat de rechter alle bij een (terug)verhuizing betrokken belangen in aanmerking behoort te nemen. Volgens het middel heeft het hof hetzij deze maatstaf miskend, hetzij zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

In rov. 5 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de rechter rekening moet houden met de belangen van alle betrokkenen, waarbij de omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. In appel heeft de moeder gewezen op het belang van de halfbroer bij het behoud van zijn woonplaats in Oldenzaal. Dat belang is door het hof uitdrukkelijk in de beoordeling betrokken: zie rov. 11, 14 en 15. Het belang van een family life in Oldenzaal met een gezinslid dat door de week elders woont, is door het hof kennelijk van onvoldoende gewicht bevonden tegenover het belang van de vader bij regelmatige omgang met de zoon. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Net als in een recent door de Hoge Raad berecht geval23., is ook hier doorslaggevend geweest dat de moeder, door (vrijwel) zonder voorafgaand overleg te verhuizen, de vader voor een voldongen feit heeft gesteld. De kortgedingrechter heeft hier in feite niet méér gedaan dan de status quo herstellen bij wijze van voorlopige voorziening. Het middel faalt.

Middel III is voorwaardelijk voorgesteld: indien rov. 11 zo moet worden gelezen dat het hof ervan is uitgegaan dat de ouders na het verbreken van hun relatie verplicht zijn de zorg- en opvoedingstaken te verdelen op 50/50-basis, ook na een verhuizing, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting: de nieuwe woonplaats is een praktische belemmering voor een verdeling op 50/50-basis. Voor zover het hof die eis voor ogen heeft gestaan toen het hof besloot tot bekrachtiging van het door de voorzieningenrechter gegeven bevel (zij het met een aanpassing van de afstand in kilometers), heeft het hof deze regel miskend. Ter toelichting op dit middel is naar voren gebracht dat uit de gedingstukken volgt dat tussen partijen geen ouderschapsplan tot stand is gekomen.

De in dit middel bedoelde rechtsvraag is inmiddels in de jurisprudentie beantwoord24.. Hoe dan ook, de klacht mist feitelijke grondslag omdat de veroordeling van de moeder niet berust op een door het hof aangenomen verplichting van de ouders om de zorg voor het kind op 50/50-basis tussen de ouders te verdelen. De bestreden beslissing berust op de overweging dat de moeder, door zonder voorafgaand overleg met de vader en zonder noodzaak of zwaarwegende reden met het kind naar Oldenzaal te verhuizen, de voor haar aan het gezamenlijk uitoefenen van het gezag verbonden verplichtingen heeft geschonden en tevens de mogelijkheden voor de zoon en de vader om frequent contact met elkaar te onderhouden en voor de vader om zinvol invulling te geven aan zijn gezag verregaand heeft beperkt (rov. 11). De slotsom is dat ook middel III faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.