HR, 24-11-2000, nr. R99/035HR, nr. R99/040HR

Nr. R 99/35 HR

Mr. Mok

(Antillenzaak)

Zitting 1 september 2000

Conclusie inzake

[Eisers]

tegen

DE NEDERLANDSE ANTILLEN

Edelhoogachtbaar college,

1. INLEIDING

1.1. Zoals hierna zal blijken bevat de in de Nederlandse Antillen geldende Landsverordening toelating en uitzetting (LTU)(1) een vergunningsvereiste voor toelating en maakt zij daarop een uitzondering voor Nederlanders die - globaal genomen - krachtens geboorte(2) een band met de Nederlandse Antillen hebben, en dus niet voor andere Nederlanders. De hier relevante bepalingen van de genoemde verordening zijn in ro. 3.2. van het bestreden vonnis opgenomen.

Deze regeling vindt steun in art. 5 van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen(3) en deze weer in art. 3, lid 1, aanhef en onder f, van het Statuut (zie hierna, § 3.2.4.2.).

1.2. De bedoelde bepaling in de LTU vindt haar oorsprong in een regeling voor de Kolonie Curaçao uit het begin van de 20e eeuw(4).

Zij betekent onder meer dat niet op de Antillen (maar bijv. in Europa of in Suriname) geboren Nederlanders niet zonder meer een recht op toelating tot de Nederlandse Antillen hebben. Hetzelfde geldt voor van elders, ook uit de Caribische regio, afkomstige personen die zich op de Nederlandse Antillen hebben gevestigd en in verband daarmede naturalisatie (tot Nederlander) hebben verkregen(5).

1.3. Deze regeling heeft in beginsel een discriminerend karakter. Nederland hanteert voor op de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders immers geen toelatingsregeling. Het is alleszins waarschijnlijk dat andere Caribische landen zulks evenmin doen voor van de Nederlandse Antillen afkomstige personen die door naturalisatie de nationaliteit van dat land hebben verkregen.

1.4. In de verhouding tussen de Nederlandse Antillen en Nederland bestaat voor deze discriminatie een rechtvaardiging in het grote verschil tussen de bevolkingsomvang van Nederland enerzijds en de Nederlandse Antillen (en Aruba) anderzijds.

In de verhouding tot andere staten bestaat zulk een rechtvaardiging niet zonder meer.

1.5. In dit geding is de rechtmatigheid van de geschetste situatie aan de orde, (uiteraard) niet de appreciatie daarvan.

2. KORTE BESCHRIJVING VAN DE ZAAK

2.1. Bij inleidend verzoekschrift op verkorte termijn van 4 november 1997 hebben verzoekers van cassatie ([eisers]) het Gerecht in eerste aanleg op Curaçao verzocht voor recht te verklaren dat art. 1, LTU een ontoelaatbaar discriminatoir onderscheid bevat tussen in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders en daarmee gelijkgestelden (Antilliaanse Nederlanders) enerzijds en andere Nederlanders anderzijds.

Na wijziging van eis hebben [eisers] daarnaast verzocht voor recht te verklaren dat art. 1, LTU derhalve op dit punt onverbindend is jegens [eisers], althans jegens [eiser 1] en/of [eiser 2].

Bij vonnis van 16 maart 1998 heeft het Gerecht in eerste aanleg de vordering van Van Bree en Figaro afgewezen en de overige verzoekers niet-ontvankelijk verklaard.

2.2. Van dit vonnis zijn [eisers] in hoger beroep gekomen. Bij vonnis van 24 november 1998 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard

1) dat de LTU, met uitzondering van de artt. 22 tot en met 25, tevens niet van toepassing is op personen die de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen door naturalisatie terwijl zij woonachtig waren in de Nederlandse Antillen

2) dat, onverminderd hetgeen in ro. 3.38 is overwogen(6), de LTU, zoals deze thans luidt, met uitzondering van de artt. 22 tot en met 25, tevens niet van toepassing is op personen die als Nederlander van rechtswege of krachtens vergunning gedurende langer dan tien jaar onafgebroken in de Nederlandse Antillen zijn toegelaten geweest.

Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen.

2.3. Beide partijen zijn van dit vonnis (tijdig) in cassatie gekomen. In deze zaak is het beroep van [eisers] aan de orde(7).

Deze verzoekers hebben twee cassatiemiddelen ingediend. Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen.

3. BESPREKING VAN MIDDEL I

3.1.1. Onderdeel A keert zich tegen ro. 3.8. van het bestreden vonnis. Het onderdeel betoogt dat de interpretatie die het Hof hierin geeft van de officiële toelichting op art. 3, lid 1, sub f, van het Statuut onjuist is.

Die toelichting is weergegeven in ro. 3.7 van het bestreden vonnis. Het gaat om de zin "De landen behoren niet te discrimineren tussen Nederlanders, die niet uit het betrokken land afkomstig zijn."

3.1.2. Die zin kan, wat er taalkundig zij van de daarin voorkomende komma, m.i. niet anders worden geïnterpreteerd dan op de wijze als het Hof heeft gedaan.

De verplichting heeft slechts betrekking op andere (niet Antilliaanse) Nederlanders onderling(8). Dit geldt te meer nu [eisers] de door het Hof in ro. 3.5 genoemde bevoegdheid van de Nederlandse Antillen, krachtens het Statuut, om algemene regels te stellen t.a.v. de toegang van andere Nederlanders, in cassatie niet bestrijdt(9).

Het onderdeel is derhalve niet gegrond.

3.2.1. Onderdeel B richt zich kennelijk tegen ro. 3.9. van het bestreden vonnis Hierin heeft het Hof volgens [eisers]. blijk gegeven van een onjuiste opvatting over hetgeen verstaan moet worden onder:

­ "the right to liberty of movement and freedom to choose his residence within the territory of a State" (art. 12, lid 1, IVBPR en art. 2, lid 1, Protocol no. 4 EVRM),

­ "the right to enter his own country" (art. 12, lid 4, IVBPR) en "the right to enter the territory of the state of which he is a national" (art. 3, lid 2, Protocol no. 4 EVRM)

Dit zou althans het geval zijn, voor zover het Hof heeft geoordeeld dat het Koninkrijk der Nederlanden in staatsrechtelijke zin uit meer landen bestaat die in de context van bedoelde rechten gelden als afzonderlijk grondgebied.

3.2.2.1. Art. 12, IVBPR(10) luidt:

"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft, binnen dit grondgebied, het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er zijn verblijfplaats vrijelijk te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De bovengenoemde rechten kunnen aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten.

4. Aan niemand mag willekeurig het recht worden ontnomen naar zijn eigen land terug te keren."

3.2.2.2. Het Koninkrijk heeft dit verdrag onder, onder meer, de volgende voorbehouden en verklaring bekrachtigd:

"…Clarify that although the reservations stated below are partly of an interpretational nature, the Kingdom of the Netherlands has preferred reservations to interpretational declarations in all cases, since if the latter form were used doubt might arise concerning whether the text of the Convenant allows for the interpretation put upon it. By using the reservation-form the Kingdom of the Netherlands wishes to ensure in all cases that the relevant obligations arising out of the Convenant will not apply to the Kingdom, or will apply only in the way indicated.

…

Article 12, paragraph 1

The Kingdom of the Netherlands regards the Netherlands and the Netherlands Antilles as separate territories of a State for the purpose of this provision.

Article 12, paragraphs 2 and 4

The Kingdom of the Netherlands regards the Netherlands and the Netherlands Antilles as separate countries for the purpose of these provisions. (…)"(11)

3.2.2.3. Bij deze voorbehouden heeft het Koninkrijk de volgende toelichting gegeven:

"Article 12, paragraphs 1, 2 and 4

The Kingdom of the Netherlands, a party to the Convenant, consists constitutionally of the countries of the Netherlands and the Netherlands Antilles.

Admission and residence are regulated differently in these two countries. The Kingdom of the Netherlands wishes to establish beyond doubt that Article 12 does not imply that legal residence in one of the countries confers a right of entry to the other."(12)

M.i. doet zich hier geen van de in art. 19 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht genoemde situaties voor, zodat het voorbehoud op grond van dat artikel is toegestaan(13).

De voorbehouden staan ook in art. 2, Rijkswet van 24 november 1978(14).

3.2.2.4. Art. 2, Protocol no. 4 EVRM luidt:

"1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving."(15)

3.2.2.5. Art. 3, Protocol no. 4 EVRM luidt:

"1. Niemand mag, bij wege van een maatregel van individuele of collectieve aard, worden uitgezet uit het grondgebied van de Staat, waarvan hij een onderdaan is.

2. Aan niemand mag het recht worden ontnomen het grondgebied te betreden van de Staat, waarvan hij onderdaan is."

3.2.2.6. Art. 5, Protocol no. 4 EVRM luidt:

"1. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij kan, ten tijde van de ondertekening of van de bekrachtiging van dit Protocol of op ieder tijdstip nadien, aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa een verklaring doen toekomen, waarin wordt medegedeeld in hoeverre zij zich verbindt de bepalingen van dit Protocol eveneens te doen gelden voor die in de verklaring genoemde gebieden voor welker internationale betrekkingen zij verantwoordelijk is.

2. Iedere Hoge Verdragsluitende Partij die krachtens het vorige lid een verklaring heeft overgelegd kan van tijd tot tijd een nadere verklaring overleggen, waarbij het gestelde in een voorgaande verklaring kan worden gewijzigd of waarbij de toepassing van de bepalingen van dit Protocol met betrekking tot een bepaald gebied wordt beëindigd.

3. Een verklaring afgelegd overeenkomstig dit artikel wordt geacht te zijn afgelegd overeenkomstig lid 1 van artikel 56 van het Verdrag.

4. Het gebied van een Staat waarvoor dit Protocol geldt krachtens bekrachtiging of aanvaarding door die Staat en ieder gebied waarvoor dit Protocol geldt krachtens een door die Staat ingevolge dit artikel afgelegde verklaring, worden voor de toepassing van de artikelen 2 en 3, in zover deze gewagen van het grondgebied van een Staat, als afzonderlijke grondgebieden aangemerkt.

5. Iedere Staat die een verklaring heeft afgelegd in overeenstemming met het eerste of tweede lid van dit artikel, kan te allen tijde daarna voor één of meer gebieden waarop de verklaring betrekking heeft, verklaren dat hij de bevoegdheid van het Hof aanvaardt om kennis te nemen van verzoekschriften van natuurlijke personen, niet-gouvernementele organisaties of groepen personen, bedoeld in artikel 34 van het Verdrag, ten aanzien van de artikelen 1 tot en met 4 van dit Protocol of één of meer van deze artikelen."(16)

Het Koninkrijk der Nederlanden heeft dit protocol onder, onder meer, de volgende verklaringen bekrachtigd:

"Comme le Protocole No. 4 à la Convention de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales, reconnaissant certains droits et libertés autres que ceux figurant déjà dans la Convention et dans le premier Protocole additionel à la Convention, s'applique aux Pays-Bas et aux Antilles néerlandaises en vertu de la ratification par le Royaume des Pays-Bas, les Pays-Bas et les Antilles néerlandaises sont considérés comme des territoires distincts pour l'application des articles 2 et 3 du Protocole, ce conformément aux dispositions de l'article 5, paragraph 4. Selon l'article 3, nul ne peut être expulsé du territoire de l'Etat dont il est le ressortissant et nul ne peut être privé du droit d'y entrer. Il n'existe toutefois qu'une seule nationalité (néerlandaise) pour l'ensemble du Royaume. La nationalité ne saurait donc être un critère pour faire la distinction entre les "ressortissants" des Pays-Bas et ceux des Antilles néerlandaises, distinction qu'il est inévitable de faire puisqu'il y a application distincte de l'article 3 à chacune des parties du Royaume.

Ceci étant, les Pays-Bas se réservent la possibilité de faire par règlement légal la distinction, pour l'application de l'article 3 du Protocole, entre les Neérlandais selon leur appartenance soit aux Pays-Bas soit aux Antilles néerlandaises." Trb. 1982, nr. 102, p. 3.

3.2.3.1. Het voorgaande is in overeenstemming met art. 2 van de Rijkswet van 10 maart 1982, houdende goedkeuring van het vierde Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden:

"Goedgekeurd wordt het voornemen om bij bekrachtiging van het in artikel 1 genoemde Protocol de volgende verklaring af te leggen: De Regering van het Koninkrijk der Nederlanden verklaart dat het Protocol zal gelden voor Nederland en de Nederlandse Antillen.

Krachtens het bepaalde in artikel 5, vierde lid, worden voor de toepassing van de artikelen 2 en 3 van het Protocol Nederland en de Nederlandse Antillen als afzonderlijke gebieden aangemerkt.

Allen die tot het Koninkrijk behoren hebben zonder onderscheid de Nederlandse nationaliteit.

In verband daarmee wordt de mogelijkheid opengehouden, dat voor de toepassing van artikel 3 van het Protocol bij wettelijke regeling onderscheid wordt gemaakt tussen Nederlanders naar gelang zij behoren tot Nederland of de Nederlandse Antillen."(17)

3.2.3.2. In de parlementaire geschiedenis van deze Rijkswet is de LTU verschillende keren aan de orde geweest. In de m.v.t. staat in dit verband onder meer:

"Artikel 5 (gedoeld wordt op art. 5 Protocol, PMW). De regering van de Nederlandse Antillen heeft de wens te kennen gegeven, dat het Protocol ook voor haar land zal gelden. Bij de bekrachtiging zal een desbetreffende verklaring worden afgelegd op grond van de mogelijkheid, daartoe geboden in het eerste lid van artikel 5. Op grond van het vierde lid brengt zulks mee, dat Nederland en de Nederlandse Antillen voor de toepassing van de artikelen 2 en 3 elk als afzonderlijk grondgebied, zullen worden aangemerkt. Voor de toepassing van artikel 3 rijst daarbij een moeilijkheid. Dat artikel vrijwaart tegen uitzetting uit het grondgebied van een staat waarvan men onderdaan is en garandeert toelating tot dat grondgebied. In het Koninkrijk geldt slechts één (Nederlandse ) nationaliteit. Deze kan dus niet het criterium zijn voor het onderscheid tussen "onderdanen" van respectievelijk Nederland en de Nederlandse Antillen, een onderscheid dat bij afzonderlijke toepassing van artikel 3 voor elk der rijksdelen niet te vermijden is. De in de Nederlandse Antillen geldende Landsverordening toelating en uitzetting (Publicatieblad 1962, nr. 60) maakt op het vergunningsvereiste voor toelating en uitzondering voor Nederlanders die - globaal genomen - krachtens geboorte een band met dat rijksdeel hebben. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Protocol valt af te leiden, dat het criterium van geboorte toelaatbaar is voor het maken van onderscheid tussen onderdanen niettegenstaande hun gemeenschappelijke nationaliteit. De genoemde Landsverordening die andere dan de bedoelde Nederlanders voor toelating tot de Nederlandse Antillen gelijkstelt met vreemdelingen, kan dus gehandhaafd worden."(18)

3.2.3.3. Naar aanleiding van nadere vragen over de ontstaansgeschiedenis van het Protocol in het voorlopig verslag, vermeldt de m.v.a.I(19)I:

"De leden van de C.D.A. -fractie vroegen waaruit blijkt dat de geboorteplaats als criterium ten behoeve van het toelatings- en uitzettingsbeleid kan gelden. In het bij de memorie van toelichting meegezonden hogergenoemde rapport van het Comité van deskundigen voor de rechten van de mens, dat de uiteindelijke versie van het Protocol heeft opgesteld, wordt aan deze kwestie bij de toelichting op artikel 6 aandacht besteed. In paragraaf 38 wordt uitgelegd dat lid 4 van artikel 5 is opgenomen om rekening te houden met de volgende situatie: in bepaalde staten hebben de onderdanen weliswaar één gezamenlijke nationaliteit, maar zij ontlenen ieder afzonderlijk deze nationaliteit uitsluitend aan het feit dat zij een speciale band hebben met ("connection with") slechts één van de samenstellende gebiedsdelen van die staat. Onderdanen, die een speciale band hebben met een gebiedsdeel behoeven dan ook niet te worden toegelaten in, respectievelijk kunnen worden uitgezet uit, de overige samenstellende gebiedsdelen Dit gedeelte uit de toelichting door het Comité van deskundigen wordt geciteerd in F.G. Jacobs en R.C.A. White, The European Convention on human rights, 1996, p. 278. Ook aangehaald door de advocaat van [eisers]. in zijn schriftelijke toelichting, p. 6. Hetgeen hij in dit verband stelt acht ik, in het licht van het citaat, onbegrijpelijk.. De toelichting laat zich niet uit over de criteria voor het vaststellen van deze band tussen persoon en gebiedsdeel; als relevant criterium echter wordt in alle nationaliteitswetten naast het afstammingscriterium het geboortecriterium erkend. De toelichting gaat ervan uit, dat dergelijke criteria in een wettelijke regeling in het betrokken gebiedsdeel moeten zijn neergelegd."(20)

3.2.4.1. Het voorgaande laat m.i. geen ruimte voor twijfel over de wijze waarop de in art. 12, leden 1 en 4, IVBPR, art. 2, lid 1 en art. 3, lid 2, Protocol no. 4 EVRM voor het Koninkrijk moeten worden ingevuld. De uitleg die het Hof hieraan heeft gegeven is, in het licht van de door Nederland gemaakte voorbehouden, juist.

3.2.4.2. Niet valt in te zien dat deze voorbehouden in strijd zijn met de rechtsorde als verankerd in het Statuut(21). In cassatie staat immers vast dat de Nederlandse Antillen krachtens het Statuut bevoegd zijn algemene regels te stellen t.a.v. de toegang van andere Nederlanders. Dit wordt bevestigd door art. 3, lid 1, sub f, Statuut en de officiële toelichting daarop.

Dat art. 43, lid 2, Statuut de waarborging van fundamentele menselijke rechten en vrijheden tot Koninkrijksaangelegenheid maakt doet hier niet aan af. De inhoud van deze fundamentele rechten en vrijheden wordt voor het Koninkrijk der Nederlanden immers bepaald door de voorbehouden die het Koninkrijk bij de bekrachtiging van de verdragen heeft gemaakt. Tot slot merk ik in dit verband op dat, o.g.v. art. 5, lid 1, Statuut io. art. 93, Gw., bepalingen uit verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden voorrang hebben boven het Statuut(22).

3.2.4.3. Ook het feit dat het Nederlanderschap bij Rijkswet is geregeld en dat de autonome delen geen eigen burgerschap hebben geregeld doet aan de uitleg van het Hof niet af(23). Ik verwijs naar hetgeen hierover in de parlementaire geschiedenis van de Rijkswet van 10 maart 1982, houdende goedkeuring van het vierde Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden is gesteld.

Verder mag men het begrip "eigen land" uit art.12 van het IVBPR niet op n lijn stellen met het begrip "nationaliteit". Het begrip "eigen land" heeft door het voorbehoud dat Nederland bij de bekrachtiging heeft gemaakt een beperkte strekking.

3.2.4.4. De door het Hof gegeven uitleg is niet in strijd met het IVBPR of het EVRM. Drie van de door [eisers]. in dit verband genoemde verdragsartikelen (artt. 14 en 17 EVRM en art. 5 IVBPR) hebben betrekking op de in deze verdragen vermelde/erkende rechten. De rechten waarop [eisers]. zich beroepen zijn in deze verdragen juist niet erkend.

Art. 5 van Protocol nr. 4 bij het EVRM maakt bovendien duidelijk dat de onderhavige beperking wel is toegestaan(24) .

Art. 26 IVBPR bevat een algemeen discriminatieverbod. Dit artikel komt hierna, bij de behandeling van onderdeel C, aan de orde.

3.2.4.5. De vergelijking die [eisers]. maken tussen de Nederlandse Antillen en Friesland gaat niet op om de reden vermeld door de advocaten van de Nederlandse Antillen(25) Deze vergelijking miskent de autonomie van de Nederlandse Antillen.

Onderdeel B stuit daarop af.

3.3.1. Onderdeel C klaagt voornamelijk dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip discriminatie in het EVRM, het IVBPR en het IVESC (artt. 2, lid 2 en 6) en de mogelijke rechtvaardiging van discriminatie.

De vraag of sprake is van discriminatie is niet te scheiden van de vraag of sprake is van een rechtvaardiging voor discriminatie(26). Het onderdeel is kennelijk gericht tegen roo. 3.11-3.20 en ro. 3.22. De klacht is grotendeels gebaseerd op weer een ander verdrag, het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUVR).

3.3.3. De rechtsopvatting van het Hof omtrent discriminatie is te vinden in in ro. 3.12:

"Om te bepalen of sprake is van discriminatie is de wijze van toetsing aan de genoemde bepalingen(27) in beginsel dezelfde. Discriminatie is aanwezig indien personen verschillend worden behandeld die - afgezien van het criterium waarnaar onderscheid gemaakt wordt - in relevant gelijke posities verkeren, terwijl voor het verschil in behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Deze objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt indien met het gemaakte onderscheid geen legitiem doel wordt nagestreefd of dit onderscheid niet kan worden aangemerkt als een passend - proportioneel - middel om dat doel te bereiken."

Hiermee heeft het Hof, blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad, een juiste maatstaf aangelegd(28). Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof deze maatstaf niet heeft toegepast, mist het feitelijke grondslag(29).

3.3.4. Het middel klaagt voorts dat het Hof de begrippen "legitiem doel" en "passend middel" onjuist heeft gehanteerd.

Aan de legitimiteit van het doel zouden stringente eisen moeten worden gesteld, terwijl een onderscheid alleen passend kan worden geacht indien "zonneklaar" is en "als een paal boven water staat" dat het middel het doel kan bewerkstelligen. Verder zou het middel niet te algemeen mogen zijn.

3.3.5.1. Het middel baseert zich op art. 1 van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie (IVUVR)(30) en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens de vrouw(31).

Laatstgenoemd verdrag heeft alleen betrekking op discriminatie naar geslacht en is hier dus niet van toepassing. Ook aan het IVUVR kunnen geen argumenten worden ontleend. Dit verdrag ziet namelijk niet op het onderscheid dat hier aan de orde is. Het begrip nationale afstamming in art. 1, lid 1, IVUVR heeft immers niet de politiek-juridische betekenis van nationaliteit of onderdaanschap maar een etnografische betekenis in de zin van nationale herkomst. Hiertoe zijn de leden 2 en 3 in art. 1 IVUVR opgenomen(32).

3.3.5.2. Bovendien is aannemelijk dat het IVUVR geen rechtstreekse werking heeft(33). Dit argument is overigens op zichzelf niet doorslaggevend, omdat aan verdragen zonder rechtstreekse werking wel betekenis kan toekomen bij de uitleg en toepassing van bepalingen uit verdragen die wel rechtstreekse werking hebben(34).

Terecht heeft het Hof het doel van de LTU, de bescherming van de economische belangen van de Antilliaanse inwoners, als legitiem aangemerkt(35). Hierbij is van belang dat aan de wetgever een zekere beoordelingsvrijheid toekomt bij het bepalen van een objectieve rechtvaardigingsgrond(36) . Aangezien het aanknopingspunt voor het door de LTU gemaakte onderscheid (geboorte) op zichzelf objectief is(37) en het gemaakte onderscheid tussen onderdanen van de verschillende Koninkrijksdelen door art. 5 Protocol no. 4 EVRM uitdrukkelijk wordt toegestaan, heeft de wetgever geen "verdachte" onderscheidscriteria toegepast. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat de wetgever slechts op "zeer zwaarwegende gronden" een onderscheid zou mogen maken tussen Antilliaanse en andere Nederlanders(38).

3.3.5.3. Het oordeel van het Hof over de proportionaliteit van het middel in verhouding tot het te bereiken doel is wegens de verwevenheid ervan met de feiten in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Bovendien geldt ook hier dat de wetgever beoordelingsvrijheid moet worden gelaten.

Het oordeel van het Hof over de proportionaliteit is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Bovendien betreft het hier bij uitstek een rechtspolitieke keuze, die buiten de rechtsvormende taak van de rechter ligt(39).

3.3.5.4. Dat het Hof heeft meegewogen dat de Nederlandse Antillen in verhouding tot Nederland een kleine samenleving vormen, is geenszins onbegrijpelijk. Dit feit van algemene bekendheid speelt immers bij tal van Koninkrijksaangelegenheden een rol(40). Het Hof heeft dan ook geen regels van stelplicht en bewijslast geschonden. Overigens voeren [eisers]. in dit verband in hun cassatierekest nieuwe feiten aan, waarop de Hoge Raad geen acht kan slaan.

3.3.5.5. Voor zover het middel zich op artt. 2 en 6 IVESC beroept, merk ik nog op dat deze bepalingen geen rechtstreekse werking hebben(41). Het beroep op deze artikelen heeft trouwens geen zelfstandige betekenis, daar in cassatie geen klacht is gericht tegen de veronderstelling van het Hof in ro. 3.12 (eerste zin) dat, om te bepalen of sprake is van discriminatie, de wijze van toetsing aan de verschillende aangevoerde verdragsbepalingen in beginsel dezelfde is(42).

3.3.6.1. Het beroep dat [eisers]in onderdeel C doen op het Europese recht van vrije vestiging is afhankelijk van het lot van middel 2. Ik kom daar op terug.

3.3.6.2. De slotklacht van onderdeel C, die betrekking heeft op ro. 3.22, bouwt voort op al behandelde onderdelen van onderdeel C en deelt het lot daarvan.

4. BESPREKING VAN MIDDEL II

4.1. Dit middel bestrijdt ro. 3.21. van het vonnis van het Hof. Daarin heeft het Hof het beroep afgewezen dat [eisers] hebben gedaan op art. 183, lid 5, (art. 132, lid 5, oud) van het EG-verdrag, in samenhang met art. 187 (art. 136 oud) van dat verdrag.

4.2. Het middel betoogt dat de LTU niet voldoet aan de voorwaarden van art. 232, Associatiebesluit en het al genoemde art. 183, lid 5, EG-verdrag schendt(43).

Deze klacht verliest uit het oog dat de onderhavige zaak zich binnen een zuiver nationaal kader bevindt. Gesteld noch gebleken is dat [eisers]. afkomstig zijn uit, of speciale banden hebben met, andere lidstaten van de EG dan Nederland(44). Zo'n interne situatie valt buiten de werkingssfeer van het EG-recht(45).

4.3.1. Genée maakt er in zijn in noot 40 genoemde beschouwing(46) melding van dat de Europese Commissie, n.a.v. een vraag van de Nederlandse Antillen, heeft gesteld dat er in het geval van vestiging van een Europese Nederlander in de Nederlandse Antillen sprake is van nationaal recht.

Ik zou menen dat dit antwoord van de Commissie spoort met de arrest-Broekmeulen van het HvJEG(47). In deze zaak was juist wel een grensoverschrijdend element aanwezig. Broekmeulen had, gebruikmakend van de rechten van vrij verkeer van personen en vrijheid van vestiging, in een andere lid-staat zijn diploma's behaald.

Ook in de zaak-Bouchoucha oordeelde het HvJEG dat de zaak niet binnen een zuiver nationaal kader lag(48).

4.3.2. Voorbeelden van gevallen waarin het HvJEG oordeelde dat ze volledig binnen de interne sfeer van een lid-staat lagen, zijn de gevoegde zaken in het arrest-Nino e.a.(49)

4.3.3. Bovendien blijkt uit het arrest in de zaken van Kaefer en Procacci(50) dat het non-discriminatieverbod van art. 176 van besluit 86/283/EEG (het vijfde Associatiebesluit) ziet op Europese onderdanen, en wel in die zin dat Antilliaanse autoriteiten Europese Nederlanders en Nederlandse vennootschappen niet gunstiger mogen behandelen dan onderdanen en vennootschappen uit andere EG-lidstaten. Antilliaanse Nederlanders mogen dus wel gunstiger worden behandeld(51).

4.4. Ik kom tot de slotsom dat ook dit middel vruchteloos is voorgesteld.

5. CONCLUSIE

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eisers in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. Publicatieblad 1962, nr. 60, verbeterde versie Pb. 1965, 59. De Jurdoc CD-rom, uitgave 1999, noemt als laatste wijziging de landsverordening van 17 juli 1986, P.B. 1986, 96. Het Hof vermeldt in zijn bestreden vonnis (ro. 3.1.) laatstelijk is gewijzigd bij P.B. 1997, 237. In dat vonnis is de tekst van de artt. 1 t/m 5 van de verordening opgenomen

2. Van henzelf of hun ouders; zie art. 1 LTU.

3. Stb. 1955, 136, sedertdien gewijzigd.

4, Vgl. B. de Gaay Fortman, Toelating, verblijf, vestiging en uitzetting in de Nederlandse Antillen, West-Indische Gids 1959, p. 1 e.v., i.h.b. p. 3 e.v.

5. Dit probleem is in de onderhavige zaak en de daarmee verwante zaak (cassatienr. R 99/40 HR) aan de orde.

6. Nl. dat in het midden kan blijven of, en zo ja onder welke ­ wettelijk te bepalen ­ omstandigheden, wel aanvaardbaar is dat de Nederlandse Antillen niet langer geacht worden als eigen land voor deze groep te gelden.

7. Het beroep van de Nederlandse Antillen is ingeschreven onder nr. R 99/40 HR. In die zaak concludeer ik heden eveneens.

8. Destijds waren er, naast Antilliaanse Nederlanders, nog twee hoofdgroepen: Nederlanders uit het Rijk in Europa en uit Suriname.

9. Vgl. s.t. advocaten Nederlandse Antillen, nr. 2.3, p. 3-4. Zie ook A.B. van Rijn, Het Antilliaanse vreemdelingenrecht in discussie, TAR-Just 1991, p. 215. Vgl. voor de door het Hof aangenomen bevoegdheid C. Borman, Het Statuut voor het Koninkrijk, 1998, p. 77 en A.B. van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, 1999, p. 77-80 (ook aangehaald door de advocaten van de Nederlandse Antillen).

10. Trb. 1978, nr. 177, p. 7-8 (Nederlandse tekst).

11. Trb. 1978, nr. 177, 37-38.

12. Trb. 1978, nr. 177, 40-41.

13. Vgl. M. Nowak, United Nations Covenant on Civil Political Rights. CCPR Commentary, 1993, p. 221.

14. Stb. 178, 624; aangehaald in Trb. 1978, nr. 177, p. 29.

15. Trb. 1990, 159, p. 2-3 (Nederlandse tekst). Bij inwerkingtreding van Protocol nr. 11 bij het EVRM, op 1 november 1998, is dit artikel voorzien van de titel "vrijheid van verplaatsing" (vgl. Trb. 1994, 165 en Trb. 1998, 95).

16. Zie voor de Nederlandse tekst Trb. 1990, nr. 159, p. 3 en de wijzigingen als opgenomen in Trb. 1994, nr. 165, p. 11-12. Deze wijzigingen zijn per 1 november 1998 in werking getreden. De verschillen ten opzichte van de oude tekst zijn voor deze zaak niet relevant. Ik ga daarom niet in op vragen van overgangsrecht.

17. Stb. 1982, 89. Ook aangehaald in Trb. 1982, nr. 102, p. 2.

18. M.v.t., kamerst. [II 1978-1979], 15 396 (R1110), nrs. 1-3, p. 7-8.

19. V.v., kamerst. id., nr. 5, p. 11.

20. M.v.a. II., kamerst. II [1980-1981], id, nr. 6, p. 14.

21. Cassatierekest, p. 10 (de bladzijden zijn niet genummerd).

22. Vgl. A.B. van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, p. 21-22.

23. Cassatierekest, p. 9.

24. Vgl. s.t. advocaten Nederlandse Antillen, nr. 2.11, p. 7.

25. S.t. onder 2.14, p. 8.

26. Vgl. a.-g. Koopmans voor HR 22 december 1995, NJ 1998, 217, onder 6, p. 1134 rk.

27. Art. 2, lid 2, io. art. 12 IVBPR,art. 26 IVBPR, art. 2 io. art. 6 IVESC, art. 14 EVRM io. artt. 2 en 3 Protocol no. 2 EVRM Het Hof bedoelt kennelijk Protocol no. 4 EVRM.

28. Vgl. HR 4 maart 1988, NJ 1989, 875, m.nt. E. A. Alkema ro. 3.5, p. 3454 rk; HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, m.nt. E. A. Alkema, ro. 3.3, p. 1180 lk; HR 7 november 1997, NJ 1998, 399, m.nt. P.J. Boon, ro. 3.6, p. 2263 lk en HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496, ro. 3.3.1, p. 2837 lk. .

29. Vgl. s.t. advocaten Nederlandse Antillen, nr. 2.16, p. 8.

30. Trb. 1966, nr. 237, nadien verschillende keren gewijzigd..

31. Trb. 1980, nr. 146, nadien verschillende keren gewijzigd..

32. MvA I Goedk.wet (S&J74-Ib, p. 999); P. van Dijk, De conventie inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, totstandkoming, inhoud en toezichtprocedures, in: Ars Aequi Libri - Rechten van de Mens - 6, 1985, p. 7 en N. Lerner, The U.N. Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination, 1980, p. 28-30 (laatstgenoemde ook aangehaald door de advocaten van de Nederlandse Antillen, s.t. nr. 2.17, p. 19). Vgl. Comité ter uitbanning van Rassendiscriminatie 18 maart 1991, NCJM 1991, p. 599 en de noot van T.M. Schalken onder HR 14 maart 1989, NJ 1990, 29, p. 124 lk. .

33. M.v.a., kamerst. II [1969-1970], 9724, nr. 6, p. 1 (Uitvoeringswet IVUVR).

34. Dit blijkt m.i. uit EHRM 28 mei 1985 (§ 78), NJ 1988, 187, m.nt. E. A. Alkema, nr. 3.16.

35. Vgl. EHRM 28 mei 1985, NJ 1988, 187, m.nt. E. A. Alkema.

36. Vgl. HR 5 september 1997, NJ 1998, 686, m.nt. J. de Boer; HR 15 juli 1998, NJ 2000, 168, HR 17 augustus 1998, NJ 2000, 169 en HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170, m.nt. A.R. Bloembergen. Scheltema betoogt in zijn noot onder HR 22 december 1995, NJ 1995, 217 (onder 2, p. 1139, lk) dat de rechter o.g.v. de jurisprudentie van de Hoge Raad slechts een marginale toetsingsbevoegdheid heeft m.b.t. regelgeving en bestuur. Zie in dit verband ook HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496, ro. 3.3.3.

37. Vgl. HR 4 maart 1988, NJ 1989, 875, m.nt. E. A. Alkema en EHRM 28 mei 1985, NJ 1988, 187, m.nt. E.A. Alkema.

38. Vgl. EHRM 28 mei 1985, NJ 1988, 187, m.nt. E. A. Alkema en HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, m.nt. E. A. Alkema.

39. Kennelijk heeft, of had, het onderwerp ook de aandacht van de politieke organen; vgl. A.B. van Rijn, Het Antilliaanse vreemdelingenrecht in discussie, pp. 209 en 218-220.

40. Vgl. A.B. van Rijn, Staatsrecht van de Nederlandse Antillen, p. 72-74. Zie ook O.Th. Genée, Het recht van vestiging en de vrijheid van dienstverlening in de betrekkingen tussen de Nederlandse Antillen en de Europese Gemeenschap, in: Met het oog op Europa,TAR-just. 1991, p. 111.

41. Vgl. HR 20 april 1990, NJ 1992, 636 (ro.3.2.), m.nt. E.A. Alkema en de conclusie voor dat arrest, afd. 4 (i.h.b. § 4.2.4.) en a.-g. Spier voor HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496, § 4.35 en de aldaar genoemde verdere gegevens.

42. Vgl over deze materie P.J. Boon, J.G. Brouwer en A.E. Schilder, Regelgeving in Nederland, 1999, pp. 175-180.

43. Het zesde associatiebesluit (91/482/EEG) gold o.g.v. art. 240 ervan aanvankelijk voor een periode van tien jaar vanaf 1 maart 1990. Bij besluit van de Raad van 25 februari 2000 (2000/169/EG) is art. 240, lid 1, van Besluit 91/482/EEG vervangen door: "Dit besluit is van toepassing tot en met 28 februari 2001." Een nieuw associatiebesluit is in voorbereiding.

44. Uit de bijlage bij het inleidend verzoekschrift blijkt niet dat een van de verzoekers afkomstig is uit een andere EGlidstaat dan Nederland, of aldaar woonachtig is.

45. Vgl. K.J.M. Mortelmans en H.A.G. Temmink, Het vrije personenverkeer tussen de Nederlandse Antillen en Aruba en de Europese Gemeenschap, in: Met het oog op Europa,TAR-just. 1991, pp. 60-62; O.Th. Genée, a.w., p. 107-108.

46. A.w., p. 107-108.

47. HvJEG 6 oktober 1981, zaak 246/80, Jur. 1981, p. 2311 (ro. 20), SEW 1984, p. 532, m.nt. P. van Nuffel.

48. HvJEG 3 oktober 1990, zaak C-61/89, Jur 1990, I-3551 (ro. 11).

49. HvJEG 3 oktober 1990, gevoegde zaken 54/88, 91/88 en C-14/89, Jur 1990, I-3537, roo. 10-11.

50. HvJEG 12 december 1990, gevoegde zaken C-100/89 en C-101/89, Jur 1990, I-4647.

51. Vgl. Genée, a.w., pp. 102-103, 105, 112 en A.B. van Rijn, het Antilliaanse vreemdelingenrecht in discussie, p. 215.

Nr. R 99/40 HR

Mr. Mok

(Antillenzaak)

Zitting 1 september 2000

Conclusie inzake

DE NEDERLANDSE ANTILLEN

tegen

[verweerders]

Edelhoogachtbaar college,

1. KORTE BESCHRIJVING VAN DE ZAAK

1.1. Bij inleidend verzoekschrift op verkorte termijn van 4 november 1997 hebben verweerders in cassatie ([verweerders]) het Gerecht in eerste aanleg in Curaçao verzocht voor recht te verklaren dat art. 1, Landsverordening Toelating en Uitzetting (LTU)(1) een ontoelaatbaar discriminatoir onderscheid bevat tussen in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders en daarmee gelijkgestelden (Antilliaanse Nederlanders) enerzijds en andere Nederlanders anderzijds.

Na wijziging van eis hebben [verweerders] daarnaast verzocht voor recht te verklaren dat art. 1, LTU derhalve op dit punt onverbindend is jegens [verweerders], althans jegens [verweerder 1 = eiser 1] en/of [verweerder 2 = eiser 2].

Bij vonnis van 16 maart 1998 heeft het Gerecht in eerste aanleg de vordering van [verweerder 1] en [verweerder 2] afgewezen en de overige verzoekers niet-ontvankelijk verklaard.

1.2. Van dit vonnis zijn [verweerders] in hoger beroep gekomen. Bij vonnis van 24 november 1998 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba het bestreden vonnis vernietigd en voor recht verklaard

1) dat de LTU, met uitzondering van de artt. 22 tot en met 25, tevens niet van toepassing is op personen die de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen door naturalisatie terwijl zij woonachtig waren in de Nederlandse Antillen

2) dat, onverminderd hetgeen in ro. 3.38 is overwogen(2), de LTU, zoals deze thans luidt, met uitzondering van de artt. 22 tot en met 25, tevens niet van toepassing is op personen die als Nederlander gedurende langer dan tien jaar onafgebroken in de Nederlandse Antillen zijn toegelaten geweest van rechtswege of krachtens vergunning.

Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen.

1.3. Beide partijen(3) zijn van dit vonnis (tijdig) in cassatie gekomen.

1.4. Het door de Nederlandse Antillen ingediende beroep steunt op een middel dat uit zeven onderdelen bestaat.

1.5. Voor inleidende opmerkingen verwijs ik naar mijn conclusie in zaak R 99/35 HR, afd. 1.

2. BESPREKING VAN HET MIDDEL

2.1.1. De onderdelen 1 en 2 van het middel lenen ten dele zich voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben beide betrekking op het beroep dat de Nederlandse Antillen in feitelijke instanties hebben gedaan op niet-ontvankelijkheid.

2.1.2.1. Aan het inleidend verzoekschrift in eerste aanleg is een lijst gehecht, waarop de namen en woonplaatsen van [verweerders] staan.

In de conclusie van antwoord heeft de raadsman van de Nederlandse Antillen gesteld dat verzoekers niet-ontvankelijk moesten worden verklaard, omdat hun geboorteplaatsen niet bekend waren en uit hun stellingen niet bleek dat de LTU op hen van toepassing was of dat zij een redelijk belang bij hun vordering hadden(4).

2.1.2.2. Naar aanleiding van stukken die de raadsman van [verweerders]vervolgens heeft overgelegd, heeft de raadsman van de Nederlandse Antillen in zijn pleitnotities gesteld dat slechts vaststaat dat mevr. [verweerder 2] de Nederlandse nationaliteit bezit(5).

2.1.2.3. In zijn vonnis heeft het Gerecht in eerste aanleg overwogen:

"4.1. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt gehonoreerd voor zover ten aanzien van eisers niet is gesteld dat zij in Nederland of Aruba geboren zijn, aangezien dan hun belang niet vaststaat.

4.2. Dat belang staat in ieder geval wel vast voor [verweerder 1] en [en] [verweerder 2], nu ten aanzien van beiden in voldoende mate bewijs van haar Nederlanderschap is geleverd."

2.1.3.1. Aangezien de dossiers in de zaak R99/040 de indruk wekken niet compleet te zijn, is het moeilijk vast te stellen welke stukken zijn overgelegd. De pleitnotities in hoger beroep van de raadsman van de Nederlandse Antillen(6), bieden op dit punt meer duidelijkheid.

2.1.3.2. T.a.v. [verweerder 2] zijn een afschrift van een beschikking van de vreemdelingendienst van Bonaire en een faxbericht van het ministerie van Justitie overgelegd.

Uit deze stukken blijkt dat [verweerder 2] in Haïti geboren is, bij beschikking van 1 november 1996 is toegelaten tot tijdelijk verblijf in de Nederlandse Antillen en in september 1997 door naturalisatie de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. M.b.t. [verweerder 2] heeft de raadsman van de Nederlandse Antillen de ontvankelijkheid dan ook erkend.

2.1.3.3. T.a.v. [verweerder 1] zijn overgelegd een afschrift van een uittreksel uit het bevolkingsregister van het Eilandgebied Curaçao en, in de woorden van de raadsman van de Nederlandse Antillen(7) "een afschrift waarvan de herkomst onduidelijk is". Het betreft hier een kopie uit het paspoort van [verweerder 1].

Uit deze stukken blijkt dat [verweerder 1] geboren is in Nederland, de Nederlandse nationaliteit heeft en woont op Curaçao. M.b.t. [verweerder 1] heeft de raadsman van de Nederlandse Antillen niet de Nederlandse nationaliteit erkend, zulks overigens in strijd met zijn conclusie tot bekrachtiging het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg.

2.1.4. Het Hof heeft overwogen (r.o. 3.4., slot):

"Door het grote aantal appellanten is aannemelijk dat elk van deze sub-groepen in de onderhavige procedure vertegenwoordigd is."

2.1.5. Onderdeel 1 betoogt dat het Hof, door geen beslissing over de ontvankelijkheid en het bestreden belang van (de overige(8)) appellanten bij de verschillende door hen ingestelde vorderingen te geven, zijn vonnis onvoldoende met redenen heeft omkleed.

2.1.6. Het in ro. 3.23. overwogene, in samenhang met de hierboven aangehaalde overweging uit ro. 3.4. is m.i. op te vatten als een beslissing over de ontvankelijkheid en het belang van appellanten die tot een van de door het Hof aangeduide "bepaalde sub-groepen" behoren.

2.1.7. Voor zover het op deze "sub-groepen" betrekking heeft stuit het middel daarom af op gebrek aan feitelijke grondslag.

2.1.8. Onderdeel 2 klaagt dat de hierboven aangehaalde overweging van het Hof, in het licht van het door de Nederlandse Antillen gevoerde ontvankelijkheidsverweer en/of bij gebreke van een nadere toelichting, onvoldoende met redenen is omkleed.

2.1.9.1. Inderdaad lijkt mij het beroep op het grote aantal, de motivering die het Hof heeft gegeven, niet voldoende.

Dit geldt te sterker omdat de door het Hof (in de roo. 3.25., 3.28 en 3.31) aangeduide sub-groepen nogal specifiek zijn.

2.1.9.2. I.v.m. de overgelegde stukken van [verweerder 2] en de reactie daarop van de advocaat van de Nederlandse Antillen mocht het Hof er overigens wel van uitgaan dat subgroep b vertegenwoordigd was.

Uit de stukken van [verweerder 2] valt immers af te leiden dat zij Nederlandse is geworden door naturalisatie, terwijl zij ingezetene was van de Nederlandse Antillen, zonder dat de naturalisatie geschiedde na onafgebroken verblijf in de Nederlandse Antillen van langer dan tien jaar.

Bovendien heeft de advocaat van de Nederlandse Antillen de ontvankelijkheid van [verweerder 2] erkend(9).

2.1.9.3. Van [verweerder 1] is niet bekend hoe lang zij al in de Nederlandse Antillen is en of zij, na een tienjarig verblijf aldaar, langer dan drie jaar buiten de Nederlandse Antillen heeft gewoond.

Wellicht behoort zij tot subgroep c; zo niet, dan kan ook zij in de toekomst tot deze subgroep gaan behoren.

2.1.10.1. In het algemeen moet de rechter terughoudend zijn bij het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat(10). Voldoende belang voor de eiser mag worden verondersteld.

De eiser behoeft slechts bij uitzondering aan te tonen dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort nu juist het geval waarin de eiser uitsluitend een verklaring voor recht vordert(11).

Voorts geldt mogelijk ook een uitzondering wanneer de wederpartij een daartoe strekkend verweer voert (12).

2.1.10.2. [Verweerders] hebben gevorderd:

"te verklaren voor recht dat art. 1 van de Landsverordening Toelating en Uitzetting een ontoelaatbaar discriminatoir onderscheid bevat tussen in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders (en daarmee gelijkgestelden) enerzijds en andere Nederlanders anderzijds en dat bedoeld artikel derhalve op dit punt onverbindend is jegens eisers, althans jegens [verweerder 1] en/of [verweerder 2]."(13)

Naar de letter vorderen [verweerders] uitsluitend een verklaring voor recht. Ik zou echter menen dat met het tweede deel van de vordering geen verklaring voor recht wordt gevorderd, doch onverbindendverklaring (buitentoepassingverklaring) van art. 1 van de LTU. Zo heeft het Hof de vordering op opgevat, althans voor de subgroepen b en c, voor de leden waarvan het (de meeste) bepalingen van de LTU buiten toepassing heeft verklaard.

2.1.10.3. Nu de Nederlandse Antillen het verweer hadden gevoerd dat [verweerders], m.u.v. [verweerder 2], geen belang hadden bij de vordering, had het Hof zijn beslissing op dit punt, althans voor de niet tot de subgroepen a en b behorende personen, nader moeten motiveren.

2.1.11.1. [Verweerders] beroepen zich er nog op dat zij een informele vereniging zijn die zich ten doel stelt de onderhavige procedure te voeren ter bevordering van haar collectief belang(14).

2.1.11.2. Dit verweer slaagt m.i. niet. De vereniging treedt in deze procedure immers niet pro se op, hetgeen overigens bij gebrek aan rechtspersoonlijkheid(15) niet mogelijk is.

Bovendien zou een vereniging aannemelijk moeten maken dat zij representatief is voor de groep die zij zegt te vertegenwoordigen(16).

2.1.12. Ik kom tot de slotsom dat het onderdeel, behalve wat betreft de subgroepen b en c, terecht is voorgesteld.

2.2.1. Onderdeel 3 houdt in dat het Hof niet voor recht had mogen verklaren dat de LTU, m.u.v. de bepalingen van artt. 22 t/m 25, niet van toepassing is op de door het Hof aangegeven groepen van personen.

Het Hof zou hiermee de inhoud van art. 1 LTU hebben gewijzigd en aldus getreden zijn in hetgeen is voorbehouden aan de wetgever. Het Hof had, o.g.v. art. 20, Staatsregeling van de Nederlandse Antillen slechts mogen oordelen dat art. 3, lid 1, onder h en f, LTU vervallen zijn, aldus het middel.

2.2.2. Uit ro. 3.11 en ro.12 (aanvang) blijkt dat het Hof heeft onderzocht of er sprake was van discriminatie in strijd met verdragsbepalingen. Voor zover dit "een ieder verbindende bepalingen" zijn, is hier sprake van toepassing van art. 94 Gw. Dit artikel geldt, o.g.v. art. 5, Statuut, ook in de Nederlandse Antillen(17).

2.2.3.1. Algemeen wordt aangenomen dat de rechter aan onverenigbaarheid met zulk een verdragsbepaling het gevolg kan knopen dat de betrokken bepaling (in het beoordeelde geval) buiten toepassing moet worden gelaten.

Soms echter baat dit de belanghebbenden niet. De vraag of de rechter dan verdergaande maatregelen mag nemen (in het "rechtstekort" mag voorzien) is in een vrij recent arrest van de Hoge Raad aan de orde geweest(18).

2.2.3.2. In de laatstgenoemde zaak ging het om de toetsing van belastingwetten aan art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM.

De Hoge Raad heeft overwogen dat de rechter, indien een effectieve rechtsbescherming niet daarin kan worden gevonden dat de discriminatoire regeling buiten toepassing wordt gelaten, effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien. Hij hoeft dit dus niet altijd over te laten aan de wetgever.

2.2.3.3. In zodanige situaties dienen, aldus de Hoge Raad, met inachtneming van de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst, twee belangen tegen elkaar afgewogen te worden.

Dit zijn enerzijds de effectieve rechtsbescherming die de rechter door zelf in het rechtstekort te voorzien direct aan de belanghebbende kan bieden en anderzijds de terughoudende opstelling die de rechter in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen past.

2.2.3.4. Indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe dit dient te geschieden, mag de rechter volgens de Hoge Raad in het algemeen zelf in het rechtstekort voorzien.

In gevallen waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, zal de rechter de keuze veeleer aan de wetgever moeten laten. Ook dan is echter volgens de Hoge Raad niet uitgesloten dat de rechter wel ingrijpt ingeval de wetgever ermee bekend is dat een bepaalde wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling in de zin van de verdragsbepaling leidt, maar nalaat zelf een regeling te treffen die de discriminatie opheft.

2.2.4.1. In feite heeft het Hof niet meer gedaan dan het ­ in bepaalde gevallen ­ buiten toepassing laten van een discriminatoire regeling. Aan een belangenafweging komt men niet eens toe.

Anderzijds valt er ook wel wat aan te merken op de uitspraak van het Hof.

Ook al heeft het Hof wellicht de indruk gewekt aan de uitspraak een algemene strekking gegeven, door deze te gieten in de vorm van een verklaring voor recht en door algemene bewoordingen te gebruiken ( "personen die .."), de uitspraak geldt tussen de partijen. Daaraan doet niet af dat goed denkbaar is dat zij ook door andere personen worden ingeroepen(19), omdat de feitelijke omstandigheid dat rechterlijke uitspraken precedentwerking in andere gevallen kunnen hebben, op zichzelf niet betekent dat de rechter zich op het terrein van de wetgever heeft begeven.

2.2.4.1. Men kan zich nog afvragen of het Hof ultra petitum heeft geoordeeld. De eis heeft slechts betrekking op art. 1 LTU, terwijl het Hof aanzienlijke delen van die landsverordening buiten toepassing heeft verklaard.

Het komt mij echter voor dat de beslissing van het Hof in overeenstemming is met de strekking van de vordering van [verweerders] , zoals deze voor alle partijen en voor het Hof steeds duidelijk is geweest.

2.2.5. Hoewel de uitspraak van het Hof weliswaar in verschillende opzichten (aard van de beslissing en inhoud daarvan) ingrijpend is, is de slotsom het Hof, mede in het licht van het (latere) arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1999 (zie noot 16) de grenzen van zijn rechtsvormende taak wel dicht is genaderd, maar niet heeft overschreden.

Onderdeel 3 leidt derhalve niet tot cassatie.

2.3.1. Onderdeel 4 richt zich tegen ro. 3.36. Hierin overweegt het Hof dat voor een persoon die als Nederlander langer dan tien jaar legaal in de Nederlandse Antillen heeft gewoond de Nederlandse Antillen gelden als "the territory of the State of which he is a national" (in de zin van art. 3, lid 2, Protocol no. 4 EVRM) onderscheidenlijk als "his own country" (artikel 12, lid 4, IVBPR).

Deze opvatting geeft volgens het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3.2.1. Voor zover dit middel betrekking heeft op art. 3, lid 2, van Protocol no. 4 EVRM verwijs ik naar de gegevens die ik in mijn conclusie van heden in de zaak onder nummer R 99/35 HR tussen dezelfde partijen, i.h.b. onder 3.2.3., heb vermeld.

Hieruit blijkt dat het Koninkrijk de mogelijkheid heeft opengehouden, voor de toepassing van artikel 3, Protocol no. 4 EVRM bij wettelijke regeling onderscheid te maken tussen Nederlanders naar gelang zij behoren tot Nederland of de Nederlandse Antillen. Dit onderscheid is, ingeval een staat bestaat uit afzonderlijke samenstellende gebiedsdelen, gerechtvaardigd. Dit geldt eveneens voor het criterium voor het vaststellen van de voor toelating tot het gebiedsdeel vereiste speciale band van een onderdaan met dat gebiedsdeel, namelijk de plaats van geboorte.

2.3.2.2. Het bestreden oordeel van het Hof steunt mede op art. 12, lid 4, IVBPR.

Ten aanzien van deze laatste bepaling is de situatie minder duidelijk dan bij art. 3, lid 2, Protocol no. 4 EVRM. Het staat vast dat Nederland en de Nederlandse Antillen als aparte landen gelden in de zin van art. 12, lid 4, IVBPR. Hiermee staat echter nog niet vast wat de betekenis is van "his own country" in de zin van deze bepaling. De Nederlandse nationaliteit biedt geen aanknopingspunt, daar deze voor de verschillende gebiedsdelen gelijk is.

2.3.2.3. Over de betekenis van "his own country" bestaat in de literatuur geen eenstemmigheid. Sommigen menen dat de bescherming van art. 12, lid 4 IVBPR alleen betrekking heeft op nationals en citizens. Anderen menen dat de bescherming zich ook uitstrekt tot vreemdelingen of staatlozen die, door permanent verblijf, zo'n sterke band met het betreffende land hebben dat ze het als hun home country beschouwen(20). Mij lijkt deze laatste interpretatie de sterkere(21).

2.3.2.4. Het Hof hangt de ruime opvatting aan, waarbij het een verblijf van tien jaar beschouwt als voldoende aanknopingspunt voor de vereiste sterke band.

Dit oordeel lijkt mij op zichzelf (afgezien van de vraag die in onderdeel 5 aan de orde komt, nl. of deze sterke band na een verblijf van tien jaar zonder meer voor altijd gegeven is) rechtens niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

2.4.1. Onderdeel 5 bestrijdt tegen het oordeel van het Hof, in roo. 3.37-3.39, dat de beperking van art. 5, aanhef en onder b, LTU niet aanvaardbaar is voor Nederlanders die langer dan tien jaar legaal in de Nederlandse Antillen hebben gewoond.

Het onderdeel betoogt dat de beperking van art. 5, aanhef en onder b, LTU de rechten uit art. 3, lid 2, Protocol no. 4 EVRM en art. 12, lid 4, IVBPR niet onaanvaardbaar inperkt of illusoir maakt, zodat de Nederlandse Antillen niet zonder meer als eigen land gelden voor Nederlanders die langer dan tien jaar onafgebroken legaal in de Nederlandse Antillen hebben gewoond.

2.4.2. Dit onderdeel behoeft alleen behandeld te worden voor zover het betrekking heeft op art. 12, lid 4, IVBPR.

M.b.t. art. 3, lid 2, Protocol no. 4 EVRM heb ik immers al betoogd dat de beslissing van het Hof niet onjuist is.

2.4.3.1. Aannemelijk is dat aan de verdragsstaten bij het vaststellen van de voor de bescherming van art. 12, lid 4, IVBPR vereiste sterke band een zekere beoordelingsmarge toekomt.

Nowak(22) heeft hierover geschreven:

"In summary, it should be stressed that the right to entry is - apart from the seemingly rare exception of a punishment of exile provided by law - guaranteed without restriction to all nationals and to those stateless persons and aliens who have set up a permanent home in the sovereign territory of a State Party. These persons may not be expelled. Formal requirements to prove nationality (e.g., presentation of a passport) or an especially close relationship to the State of entry are, however, permissible."

Verdragsstaten mogen volgens Nowak dus formele eisen stellen m.b.t. de voor de bescherming van art. 12, lid 4, IVBPR vereiste sterke band met hun land.

2.4.3.2. Op grond van art. 5, aanhef en onder b, LTU zijn Nederlanders die langer dan tien jaar legaal in de Nederlandse Antillen hebben gewoond na een onafgebroken verblijf van drie jaar buiten de Nederlandse Antillen, anders dan voor studiedoeleinden of geneeskundige behandeling, niet meer van rechtswege toegelaten tot verblijf in de Nederlandse Antillen.

Het Hof heeft het onaanvaardbaar geoordeeld dat de rechten van de hier bedoelde personen in alle gevallen na een verblijf buiten de Nederlandse Antillen van drie jaar verloren gaan en laat uitrdukkkelijk in het midden of en onder welke omstandigheden wel aanvaardbaar is dat de Nederlandse Antillen voor deze personen niet meer als hun eigen land geldt. Bij gebreke van een aanvaardbare wettelijke regeling geldt de Nederlandse Antillen zonder meer als eigen land voor deze personen.

2.4.3.3. In ro. 3.34 heeft het Hof een deel uit de parlementaire geschiedenis van de LTU weergegeven.

Hieruit blijkt dat de regering het niet noodzakelijk achtte een Nederlander die o.g.v. een onafgebroken tienjarig verblijf in de Nederlandse Antillen aldaar van rechtswege is toegelaten, die status na zijn vertrek uit de Nederlandse Antillen zijn gehele leven te laten behouden. Wel wilde de regering gepensioneerden de mogelijkheid bieden zich in het buitenland te oriënteren, zonder dat zij meteen hun recht van terugkeer zouden verliezen. Hiertoe achtte de regering een periode van drie jaar voldoende.

2.4.3.4. Op zichzelf komt het uitgangspunt van de regering, dat de Nederlandse Antillen voor een persoon die daar eenmaal tien jaar heeft gewoond, niet zonder meer zijn leven lang als eigen land geldt, mij juist voor. Denkbaar is immers dat iemand na zijn verblijf in de Nederlandse Antillen in een ander land gaat wonen, welk andere land hij na zekere tijd als zijn eigen land kan gaan beschouwen.

Opvallend is echter, dat de regering bij het clausuleren van het terugkeerrecht kennelijk alleen het oog heeft gericht op gepensioneerden. Ook niet gepensioneerden zullen immers, bij voorbeeld voor hun werk, wel eens langer dan drie jaar buiten de Nederlandse Antillen kunnen, of moeten, verblijven, zonder hun band met dit land te verliezen.

2.4.3.5. Het Hof heeft op zichzelf terecht geoordeeld dat de sterke band niet altijd na een driejarig verblijf in het buitenland verloren gaat.

Daaruit volgt echter niet dat het Hof de LTU (m.u.v. artt. 22 t/m 25) zonder meer buiten toepassing mogen verklaren voor alle Nederlanders die langer dan tien jaar in de Nederlandse Antillen hebben gewoond, doch slechts voor die Nederlanders die langer dan tien jaar in de Nederlandse Antillen hebben gewoond en tevens nog steeds een, aantoonbare, sterke band met dat land hebben. Alleen voor die Nederlanders levert de LTU immers een schending op van art. 12, lid 4, IVBPR.

2.4.3.6. De vraag hoe moet worden bepaald wanneer de band die iemand met een land heeft zo sterk is, dat hij een beroep kan doen op art. 12, lid 4, IVBPR, moet van geval tot geval aan de hand van de omstandigheden worden beoordeeld.

Noch de tekst van art. 12, lid 4, IVBPR noch de totstankomingsgeschiedenis van deze bepaling op dit punt aanknopingspunten.

2.4.4. Gezien het voorgaande treft het onderdeel doel.

2.5. Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis(23). Het keert zich, onder verwijzing naar de voorafgaande onderdelen, tegen ro. 3.40.

Voor zover het betrekking heeft op Nederlanders die langer dan tien jaar legaal woonachtig zijn geweest in de Nederlandse Antillen, is het terecht voorgesteld.

2.6.1. Onderdeel 7 stelt dat het Hof met zijn verklaringen voor recht in het dictum van het bestreden vonnis, gesteld als zij zijn in algemene bewoordingen, de omvang van het geschil te buiten gaat en/of in strijd komt met art. 14, Algemene Bepalingen der wetgeving van Curaçao.

2.6.2. Art. 14, Algemene Bepalingen der wetgeving van Curaçao luidt:

"Geen rechter mag bij wege van algemene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken, welke aan zijn beslissing onderworpen zijn."

Er is hier, in de woorden van de s.t.(24), sprake van een vorm van rechtsvorming, die is voorbehouden aan de wetgever en derhalve (voor het Hof) ongeoorloofd is.

2.6.3. Ter ondersteuning van de stelling van het onderdeel hebben de Nederlandse Antillen enkele uitspraken van de Hoge Raad aangehaald(25)

Ik meen echter dat in geen van die drie arresten steun biedt voor de desbetreffende stelling. Uit de arresten, de bijbehorende conclusies en noten, blijkt juist dat de betekenis van art. 12, Wet AB gering is. Aangenomen mag worden dat hetzelfde geldt m.b.t. art. 14, Algemene Bepalingen der wetgeving van Curaçao. Bovendien is in geen van deze arresten sprake was van strijd met enige een ieder verbindende verdragsbepaling.

2.6.4. Voor het overige verwijs ik naar mijn beschouwingen in § 2.3.4.1.

Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld.

3. CONCLUSIE

De onderdelen 2 (met een beperking) en 5, alsmede, in samenhang daarmee, onderdeel 6 treffen doel. De conclusie strekt daarom tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1. Publicatieblad 1962, nr. 60. De Jurdoc CD-rom, uitgave 1999, noemt als laatste wijziging de landsverordening van 17 juli 1986, P.B. 1986, 96. De advocaten van de Nederlandse Antillen stellen in hun s.t. (onder 2.4, p. 4) echter dat de LTU laatstelijk is gewijzigd bij P.B. 1997, 237. De hier relevante bepalingen van de genoemde verordening zijn in ro. 3.2. van het bestreden vonnis opgenomen.

2. Nl. dat in het midden kan blijven of, en zo ja onder welke ­ wettelijk te bepalen ­ omstandigheden, wel aanvaardbaar is dat de Nederlandse Antillen niet langer geacht worden als eigen land voor deze groep te gelden.

3. Het beroep van [verweerders] is ingeschreven onder nr. R 99/35 HR. In de desbetreffende zaak concludeer ik heden eveneens.

4. C.v.a. Inleiding, p. 2 en nr. 1.3, p. 3.

5. Op de geboorteplaatskwestie is de raadsman van de Nederlandse Antillen in zijn pleitnotities in eerste aanleg niet teruggekomen.

6. Nrs. 2.2-2.3, pp. 5-6. geven, in combinatie met het A-dossier in de zaak R99/035.

7. [vindplaats]

8. Het middel doelt op de andere appellanten dan [verweerder 2].

9. In de toekomst kan [verweerder 2] ook tot subgroep c gaan behoren.

10. HR 17 september 1994, NJ 1994, 118, m.nt. H.E. Ras (zie i.h.b. de noot, sub 6).

11. HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216, m.nt. W.M. Kleyn; zie vooral de conclusie voor dat arrest (adv.-gen. de Vries Lentsch, nr. 8, 1e al., met verwijzingen naar meer rechtspraak en de geschiedenis van art. 3:302 en 303 (Ned.) BW.

12. Vgl. HR 24 november 1978, NJ 1980, 88, m.nt. W. H. Heemskerk, HR 20 januari 1995, NJ 1995, 273 en HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216, m.nt. W. M. Kleijn, alsmede de conclusie voor dat arrest (adv.-gen. De Vries Lensch) nr. 8, p. 1071. Zie voorts A.W. Jongbloed, in: Vermogensrecht (losbl.), aant. 6 bij art. 3:302, p. 11, aant. 2 bij art. 3:303, p. 4-10, aant. 3 bij art. 3:303, p. 13, aant. 4 bij art. 3:303, p. 25 en aant. 6 bij art. 3:303, pp. 26 en 28.

13. Akte tot wijziging eis in eerste aanleg.

14. Verweerschrift in cassatie, nr. 1, p. 1 en s.t. p. 13.

15. [blijkend uit ....]

16. Zie voor dit onderwerp (vr de invoering van art. 3:305a BW) b.v. HR 10 november 1989, NJ 1990, 113 en de conclusie voor dit arrest (adv.-gen. Hartkamp) nr. 6) en HR 26 juni 1985, NJ 1986, 307, m.nt. J.M.M. Maeijer.

17. Vgl. s.t. raadsman [verweerders], p. 14.

18. HR (derde kamer) 12 mei 1999, NJ 2000, 170 (ro. 3.13 e.v.), m.nt. A. R. Bloembergen Vgl. P.J. Boon, J.G. Brouwer en A.E. Schilder, Regelgeving in Nederland, 1999, p. 21-22 onder 3, p. 1131, rk.; voorts P.H. Kooijmans, De politieke rol van de rechter en het internationale recht, in: Rechters en politiek, nationale en internationale beschouwingen, 1993, p.41 en C.J.J.M. Stolker, De politieke rol van de rechter in het burgerlijk recht,ibid., p. 53; J.H. Nieuwenhuis, Wie bepaalt wat Recht is in Nederland?, in: Ménage à Trois, De rol van de Rechterlijke macht binnen de Trias, raio congres 1999.

19. Vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, m.nt. M. Scheltema, ro. 3.4, p. 1283, rk, clu om §4.3, p. 1293 en nt. M. Scheltema, nr. 6, p. 1299-1300.

20. M. Nowak, United Nations Covenant on civil political rights. CCPR Commentary, 1993 , p. 219-221 (bewerking van: UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll ­ CCPR-Kommentar, 1989); H. Hannum, The right to leave and return in international law and practice, 1987, p. 56-60 (geeft een overzicht van de verschillende meningen). Zie voor een overzicht van de verschillende meningen ook s.t. advocaten Nederlandse Antillen, nrs. 3.8-3.12, pp. 13-16. .

21. Zie vooral de argumenten van Hannum , a.w., p. 58-59.

22. M. Nowak, a.w., p. 221.

23. Aldus ook de s.t. van de advocaten van de Nederlandse Antillen, §3.18, p. 18.

24. Aldaar (p. ) noemen de advocaten van de Nederlandse Antillen ook nog art. 12, Wet algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, er op wijzend dat het genoemde art. 14 Wet AB van Curaçao daaraan vrijwel gelijkluidend is (art. 12 Wet AB: "Geen regter mag bij wege van algemene verordening, dispositie of reglement, uitspraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn.")

25. S.t. advocaten Nederlandse Antillen, nr. 3.20, p. 18: HR 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. E.A.A. Luijten en W.H. Heemskerk; 1 juli 1983, NJ 1984, 350, m.nt. M. Scheltema en 15 januari 1988, NJ 1988, 888, m.nt. E.A.A. Luijten.