HR, 05-07-2016, nr. 15/01218

1. De verdachte is bij arrest van 27 februari 2015 door het hof Amsterdam1.wegens 1 primair “medeplegen van witwassen”, 2 primair “als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen”, 3 “valsheid in geschrift”, 4 “overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, opzettelijk begaan”, 5 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 15/01236, 15/01317, 15/01433, 15/01452, 15/01520, 15/01638, 15/02551, 15/03518, 15/03519 en 15/03520. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, 13 middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het betreft hier één van de zaken uit het zogenaamde Klimoponderzoek. Kort gezegd gaat het om aanzienlijke fraude met vastgoed die de media bepaald niet is ontgaan.2.Daarbij zou meer dan 200 miljoen euro zijn onttrokken aan het toenmalige Bouwfonds (later: Rabo Vastgoedgroep) en het Philips Pensioenfonds. Meer dan honderd natuurlijke personen en rechtspersonen zijn als verdachte aangemerkt. Voor bouwopdrachten werden bovenmatige bedragen gefactureerd om zo in de terminologie van de hoofdverdachte ‘potjes te creëren’ die naar believen zouden zijn aangewend onder meer door het bovenmatige deel in eigen zak te steken. De verdachte in de onderhavige zaak is een (oud) notaris. Het gebruik van de zogenaamde derdenrekening staat centraal. Op 10 februari 2015 deed de Hoge Raad twee zaken van verdachten in het Klimoponderzoek af met toepassing van art. 81 RO.3.

5. De motivering van de bewezenverklaring van alle feiten wordt in de middelen betwist. De middelen 1 en 2 betreffen witwassen, middel 3 omkoping, de middelen 4 en 5 valsheid in geschrift, de middelen 6 t/m 9 ongebruikelijke transacties (MOT; ook klachten inzake de geldigheid van de dagvaarding en de kwalificatie), en middel 10 de criminele organisatie. De middelen 11 t/m 13 zien op de strafmotivering.

Witwassen (middelen 1 en 2)

6. Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van de wetenschap dat de geldbedragen uit misdrijf afkomstig zijn: dat verdachte wist van de criminele herkomst van de gelden die op de derdenrekening werden gestort, berust op een overtuiging die vooral tot uitdrukking komt in onderstrepingen, retorische vragen en aannames, maar bewijs is er niet.

7. Onder 1 primair heeft het hof bewezenverklaard:

“hij in de periode van 15 februari 2002 tot en met 17 september 2003 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van:

- een geldbedrag van circa Euro 5.982.712 (exclusief btw) inzake het project "Solaris", en

- een geldbedrag van circa Euro 1.843.400 (exclusief btw) inzake het project "Coolsingel", en

- een geldbedrag van circa Euro 1.179.829 (exclusief btw) inzake het project "Hollandse Meester",

telkens de werkelijke aard en de herkomst heeft verborgen of verhuld,

door die geldbedragen te laten storten op een derdengeldrekening van [verdachte] (D-0014, D-0021, D-1234-1 t/m D-1234-5),

terwijl verdachte wist dat die geldbedragen geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf;”

8. Na uitvoerige bewijsoverwegingen in het arrest over dit feit bevat het arrest het volgende resumé:

“Verwijt aan verdachte: samenvatting en conclusie

Het geheel aan gedragingen van de verdachte en de omstandigheden waaronder hij de gedragingen verricht kunnen als volgt worden samengevat:

1) De verdachte heeft, in zijn functie van notaris, poolovereenkomsten opgesteld zonder kennis van de achtergronden en werkelijke verhoudingen. Zo heeft hij geen enkele weet van de projecten, noch van de activiteiten van het drietal, op grond waarvan ze gerechtigd zouden zijn tot een omvangrijk winstaandeel;

2) Hij stelt de poolovereenkomsten op zonder te beschikken over de definitieve, onderliggende winstdelingsovereenkomsten, maar alleen op basis van mondelinge mededelingen en concepten waarin nog andere (meer) contractspartijen worden vermeld;

3) Hij is niet als notaris betrokken bij de projecten, zijn werkzaamheden beperken zich tot het beheer van zijn derdengeldrekening;

4) Hij weet dat de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] ‘om hen moverende redenen’ niet in de openbaarheid willen treden;

5) In totaal wordt op de derdengeldrekening, inclusief de gelden betrekking hebbend op Maapron, een bedrag gestort van bijna € 18 miljoen;

6) Dit bedrag blijft gedurende een aantal jaren ‘geparkeerd’ staan op de derdenrekening;

7) De verdachte keert dit aanzienlijke bedrag uit op basis van ongedateerde en slechts gedeeltelijk ondertekende poolovereenkomsten (alleen voor Solaris (en Maapron) beschikt hij over een extra stuk), en slechts op mondelinge aanwijzingen van de medeverdachte [medeverdachte 2] , zonder dat deze daarvoor schriftelijk is gevolmachtigd. De verdachte verdeelt ook de binnengekomen winsten in Coolsingel en Hollandse Meester (ruim € 3 miljoen), die in de door hem gehanteerde poolovereenkomst niet worden genoemd; en

8) De verdachte heeft voor het ‘faciliteren’ van bovengenoemde geldstromen bij aanvang een bedrag van fl. 1 miljoen afgesproken met de medeverdachte [medeverdachte 1] ;

9) Voor dit bedrag heeft de verdachte niet meer dan een viertal winstdelingsovereenkomsten - aangereikt door de medeverdachte [medeverdachte 2] - beoordeeld, een drietal poolovereenkomsten opgemaakt en de gelden uitbetaald; en

10) Dit afgesproken bedrag wordt vervolgens door de verdachte in termijnen gefactureerd met valse facturen, omdat wordt gefactureerd voor de advisering en juridische begeleiding in diverse projecten, terwijl daarvan geenszins sprake is geweest.

De verdachte stelt voor de betalingen zijn derdengeldrekening ter beschikking. Hij fungeert daardoor als tussenstap (op de derdengeldrekening) voor de betalende partij [A] aan wie het zicht verdwijnt op de geldstroom en de uiteindelijk gerechtigden. De medeverdachte [medeverdachte 1] is dan ook bereid om een zeer ruime vergoeding te betalen voor - in de kern - alleen het ter beschikking stellen van deze rekening.

In het geheel van de gedragingen van de verdachte is het kenmerkend dat de (administratieve) vastlegging en dossiervorming apert in strijd is met art. 6 van de Administratieverordening, zoals in de inleidende overwegingen is weergegeven. Relevante stukken ontbreken.

Dit alles klemt te meer nu ook in de ten laste gelegde periode, zoals overwogen, het een feit van algemene bekendheid was dat derdengeldrekeningen van geheimhouders, zoals de verdachte, worden gebruikt voor het verhullen van de criminele herkomst van geld (witwassen). Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte willens en wetens hieraan medewerking heeft verleend. Hij heeft slechts gefungeerd als ‘bankier’ voor de medeverdachte [medeverdachte 1] .

De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , de extern accountant en [B] op de hoogte waren van het bestaan en verloop van de derdengeldrekening, maakt niet dat reeds daarom geen sprake kan zijn van verbergen of verhullen. Immers, de derdengeldrekening werd door de medeverdachte [medeverdachte 1] gebruikt om te verhullen dat Bouwfonds-winsten via [A] (voor derden niet kenbaar) naar hem konden vloeien, dat genoemde personen noodzakelijkerwijs van een deel van dat traject op de hoogte waren maakt niet dat verbergen en verhullen naar derden daarmee ook onmogelijk was geworden.

Op grond van al wat is overwogen in bovengenoemde subparagrafen, de daarin opgenomen bewijsmiddelen en de verwijzingen daarnaar, acht het hof bewezen dat de verdachte wist dat de geldbedragen die op zijn rekening werden gestort en die hij vervolgens doorbetaalde aan [betrokkene 6] en de medeverdachte [medeverdachte 1] , middellijk of onmiddellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.

Door aldus zijn medewerking, zonder enige terughoudendheid, te verlenen aan het doorsluizen van gelden - waarvan hij wist dat die afkomstig waren uit enig misdrijf - door ze op zijn derdengeldrekening te laten storten en pas na verloop van enige jaren uit te betalen aan medeverdachten, verdween voor de betalende partij [A] het zicht op de geldstroom, en werd tevens aan de geldbeweging (door het ambt van notaris) een schijn van legitimiteit verleend. Daarmee is van deze bedragen de aard en herkomst verborgen en verhuld en heeft de verdachte het door de medeverdachte [medeverdachte 1] onttrekken van gelden bij Bouwfonds gefaciliteerd.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het opzettelijk witwassen van gelden uit de projecten Coolsingel, Solaris en Hollandse Meester. Het hof merkt de verdachte aan als pleger, aangezien uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zelf de strafbare handelingen heeft verricht en de rechtspersonen c.q. stichtingen c.q. maatschappen alleen heeft gebruikt als middel om de strafbare gedragingen te kunnen plegen.”

9. Het hof heeft de in het kader van voorwaardelijk opzet gebruikelijke terminologie (bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans) niet gebezigd. Het bewijs van (normaal) opzet ligt in de bewijsconstructie van het hof besloten; verdachte moet gelet op de aard van de gedraging en de omstandigheden geweten hebben dat het uit misdrijf afkomstige geldbedragen betrof.4.Dat verdachte dat niet heeft verklaard of zelfs heeft tegengesproken, maakt dat niet anders.

10. Het hof heeft in het arrest (in een hier niet geciteerde overweging op p. 5) vooropgesteld5.dat verdachte als notaris behoort tot een ‘informed group’ met - in mijn woorden - een bijzondere kennis op het terrein van het witwassen waarbij tevens in aanmerking is genomen (p. 3 van het arrest) dat derdengeldrekeningen van onder meer notarissen - zoals uit het rapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (de Commissie Van Traa, TK 24077, nr. 11, 1 februari 1996 commissie Van Traa) naar voren komt - geschikt zijn (en voeg ik aan het hof toe: feitelijk6.ook gebruikt worden) voor witwassen en er juist in verband daarmee allerlei (preventieve) maatregelen zijn getroffen.

11. Het oordeel van het hof komt er kennelijk op neer dat de notaris met zijn bijzondere kennis en deskundigheid (als onder 10) die in de kern niet de gebruikelijke werkzaamheden van een notaris verricht, maar optreedt als bankier door het beheren van zeer aanzienlijke op de derdengeldrekening gestorte bedragen tegen een vergoeding die volgens een collega gelijk is aan de jaaromzet van het kantoor (p. 10 van het arrest), terwijl de verslaglegging nogal gebrekkig is en hij overigens niet of nauwelijks zicht heeft op de herkomst en de bestemming van de geldbedragen moet weten dat het niet anders kan dan dat de geldbedragen een criminele herkomst hebben. De motivering van de wetenschap van de criminele herkomst is, gelet hierop reeds niet ontoereikend of onbegrijpelijk. Ik vind het overbodig om alle factoren 1 t/m 10 die het hof in de samenvatting heeft genoemd hier te herhalen. De factoren 4 en 6 zijn veelzeggend en het zou best kunnen dat de steller van het middel gelijk heeft dat een of meer factoren op zich zelf genomen niet of minder veelzeggend zijn, maar dat doet niet af aan het voorgaande.

12. Het tweede middel bevat met een beroep op HR 27 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3168 de klacht dat het laten storten van geldbedragen nog geen handeling is waarmee aard en herkomst kunnen worden verborgen of verhuld.

13. De steller van het middel heeft gelijk dat het enkele7.laten storten van geldbedragen op een derdengeldrekening nog geen verbergen of verhullen van geld behoeft op te leveren. Dat elk laten storten witwassen oplevert, zou volstrekt ongerijmd zijn. Maar witwassen is ook niet uitgesloten en soms is nadere motivering vereist.8.Witwassen is veelal een complex proces met meer handelingen. In de bewijsconstructie is de context (waaronder overigens ook het door het hof in de hierboven geciteerde bewijsvoering uitdrukkelijk genoemde voortduren van het verbergen en verhullen) mede bepalend en ik volsta hiermee9., omdat het middel over het in aanmerking nemen van die context niet klaagt. Dat het hof het verbergen en verhullen uitsluitend baseert op de storting op de derdengeldrekening mist feitelijke grondslag.

Passieve ambtelijke omkoping (middel 3)

15. Het derde middel bevat de klacht dat het hof het tweede feit heeft bewezenverklaard, terwijl uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat verdachte wist dat de gift strekte tot een met zijn ambtsplicht strijdige tegenprestatie (art. 363 Sr).

16. Onder 2 primair heeft het hof bewezen verklaard:

“hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 20 april 2005 in Nederland, als notaris, een gift te weten een geldbedrag van fl. 1.000.000 heeft aangenomen, terwijl verdachte wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen;”

17. De (hier niet geciteerde) bewijsoverweging van het hof ziet in hoofdzaak op de betwisting in feitelijke aanleg dat hier sprake was van een gift. Thans worden in cassatie de pijlen gericht op het ontbreken van bewijs van de wetenschap dat de gedraging waartoe verdachte werd bewogen in strijd was met zijn plicht.

18. Het doel van de gift was het beschikbaar stellen van de derdengeldrekening voor het storten van geldbedragen afkomstig uit enig misdrijf. De verdachte dient van dat doel op de hoogte te zijn.10.Voor de vereiste wetenschap is voorwaardelijk opzet toereikend.11.Is nu de stelling van het middel dat een notaris die bewust voor een gift zijn derdengeldrekening voor crimineel geld ter beschikking stelt niet weet dat hij handelt in strijd met zijn plichten als notaris? Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat verdachte dit moet hebben geweten. Ik werk dat niet verder uit, maar de redenering zoals die bij middel 1 naar voren kwam is vrijwel geheel van toepassing.

Valsheid in geschrift (middel 4 en 5)

20. Het vierde middel klaagt over het ontbreken van motivering van de in het oordeel van het hof besloten liggende beslissing die inhoudt dat het openbaar ministerie kan worden ontvangen in het hoger beroep voor zover het feit 4 betreft.12.

21. Ten laste van verdachte is als feit 3 bewezenverklaard:

“hij op of omstreeks 1 februari 2006 in Nederland, een koopovereenkomst (D-0316), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte valselijk en in strijd met de waarheid in die koopovereenkomst in artikel 6, onder b de tekst opgenomen: "Hij is voornemens het verkochte te gebruiken als beleggingsobject bestemd voor de verhuur en -voor zoveel het de woningen betreft- verkoop na het einde van de huurovereenkomst", terwijl in werkelijkheid [C] BV ten tijde van het opmaken van die koopovereenkomst niet het voornemen heeft gehad het gekochte als belegging te gebruiken en het voornemen had het gekochte binnen zeer korte tijd door te verkopen en verdachte, ten tijde van het opmaken van die koopovereenkomst, dit wist, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken;”

22. Het requisitoir in hoger beroep tijdens de zitting van 3 november 2014 (p. 8) houdt voor wat betreft feit 3 als conclusie in: “Wij delen uw Hof derhalve mee, dat wij niet persisteren bij ons appel tegen de vrijspraak van feit 3. Wij berusten in de vrijspraak van dat feit.” Omdat ook in het licht van het proces-verbaal van het hof van 3 november 2013 (p. 2) niet valt in te zien dat er sprake is geweest van een verzoek (of vordering) om het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid te verklaren mist het middel feitelijke grondslag. Voor het geval daarover anders wordt gedacht het volgende. Na strengere jurisprudentie van uw Raad is in 2011 beslist dat art. 416 Sv de mogelijkheid biedt om gehoor te geven aan een ter terechtzitting geuite wens de omvang van het appel te beperken tot bepaalde feiten, terwijl van een beperking daartoe in de appelakte geen sprake is en het appel ook niet (later) partieel is ingetrokken. Toepassing van art. 416 Sv is een bevoegdheid van de rechter en geen verplichting. De steller van het middel miskent dit niet, maar is van oordeel dat gelet op een zin uit r.o. 2.4.4. van het zojuist bedoelde arrest van de Hoge Raad bij afwijzing van een verzoek enige motivering is vereist. Gedoeld wordt op de volgende zin: “In eerstgenoemd arrest is daarnaast beslist dat de toepassing van art. 416 Sv in hoge mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen meebrengt dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Dat betekent dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft in zijn beslissing terzake en dat zeker aan de motivering van de afwijzing van een verzoek tot toepassing van art. 416 Sv geen zware eisen kunnen worden gesteld.”

23. Ik stel voorop dat verdachte geen belang heeft bij het middel. Er wordt immers geklaagd over het ontbreken van de motivering van een door de advocaat-generaal gedaan - ik volg nu de woorden van de steller van het middel - verzoek. Voorts geldt dat het hof hetgeen bij wijze van conclusie in het requisitoir naar voren is gebracht, gelet op de gebezigde bewoordingen niet behoefde op te vatten als een verzoek of vordering waarop afzonderlijk diende te worden beslist. Voor zover hetgeen naar voren is gebracht wel is aan te merken als een verzoek of vordering vraag ik mij nog af of uit het citaat van de Hoge Raad zonder meer volgt dat altijd enige motivering is vereist. Het niet stellen van zware eisen kan immers betekenen dat alleen in bijzondere gevallen ook bijzondere eisen (motivering) gelden.

24. In de toelichting op het middel onder 10 breidt de steller het middel uit tot de verplichting van het hof om verdachte een ‘fair warning’ te geven op grond van art. 6 EVRM. Het middel klaagt over de motivering van de ontvankelijkheidsbeslissing, terwijl nu in de toelichting lijkt te worden geklaagd over het verzuim te beslissen op een verzoek ter terechtzitting. Van een verzuim is echter geen sprake en zonder nadere toelichting ontgaat mij dat de rechter de verdediging moet waarschuwen dat hij anders beslist dan advocaat-generaal voorstelt.

25. Het vijfde middel klaagt over de motivering van de onder 3 bewezenverklaarde opzet op de valsheid.

26. Het hof heeft in het arrest omtrent het ten laste gelegde feit onder 3 (valsheid in geschrift bij vastgoedproject 126) in het bijzonder nog als volgt overwogen:

“Standpunt verdediging

De verdediging heeft ten aanzien van dit feit vrijspraak bepleit en daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd.

Bij aankoop van onroerende zaken dient onderscheid te worden gemaakt tussen ‘eigen gebruik’ en (de andere mogelijkheid) ‘beleggen’. Gelet op de omvang van het pakket kan van eigen gebruik (in dit geval, door [C] ) geen sprake zijn zodat de omschrijving ‘beleggen’ in de koopovereenkomst derhalve correct is. Dit beleggen kan ook voor (zeer) korte tijd geschieden waarna verkocht wordt om winst te genereren. Het vastgoed heeft als bestemming verhuur (en verkoop). Het doel van de koper is om het vastgoed te verwerven ter belegging: het betreft blijkens de overeenkomst immers een beleggingsobject. Het middel om deze belegging in dit geval te laten renderen is de doorverkoop. De overeenkomst is daarom niet vals. Collega-notaris [betrokkene 5] heeft in een verkoopovereenkomst tussen [E] en Fortis een soortgelijke passage opgenomen, terwijl een deel van de gekochte onroerende zaken dezelfde dag werd doorverkocht, desondanks is deze notaris niet vervolgd (pag. 63-65, pleitnotities).

Standpunt openbaar ministerie

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de verdachte van dit ten laste gelegde feit vrij te spreken. De verklaring waar het om gaat wordt in de overeenkomst door de koper opgenomen zodat de verkoper later niet voor verrassingen komt te staan als de koper het registergoed heel anders gaat gebruiken, dan waarvoor de verkoper het heeft verkocht. Het betreft een zekerheid voor de verkoper om claims te voorkomen (pag. 8, bijzonder requisitoir).

Beoordeling

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt, waarbij voorop wordt gesteld dat waar in het navolgende wordt gesproken over koop en doorverkoop - ten behoeve van de leesbaarheid, voor zover van toepassing - (mede) wordt bedoeld de levering dan wel doorlevering.

De verdachte heeft in zijn functie van notaris de koopovereenkomst opgemaakt waarbij Stichting Philips Pensioenfonds (Philips) aan [C] BV ( [C] ) op 1 februari 2006 een pakket onroerende zaken verkoopt. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, opgenomen:

Verklaringen van koper

Artikel 6 Koper verklaart:

a. (...)

b. Hij is voornemens het verkochte te gebruiken als beleggingsobject bestemd voor de verhuur en - voor zoveel het de woningen betreft - verkoop na het einde van een huurovereenkomst.

[C] heeft echter geen enkele intentie om het pakket te gebruiken als beleggingsobject, al dan niet met uitponden. [C] koopt het pakket en verkoopt hetzelfde pakket binnen enkele minuten door aan [D] BV (een vennootschap van de medeverdachte [medeverdachte 1] ) en maakt daarbij een winst van € 2 miljoen. De verdachte treedt bij beide transacties op als notaris, de verkoop is in de maanden daaraan voorafgaand besproken en voorbereid met de medeverdachte [medeverdachte 1] en zijn belastingadviseur [betrokkene 3] . De verdachte weet dan ook, bij het opmaken van de koopovereenkomst tussen Philips en [C] , dat het in wezen de medeverdachte [medeverdachte 1] is die het pakket van Philips koopt, [C] is er door de medeverdachte [medeverdachte 1] slechts tussengeschoven en ontvangt daarvoor een (forse) premie. De verdachte is in contact gekomen met [C] via de medeverdachte [medeverdachte 1] .

De verdachte had nog niet eerder van het bedrijf gehoord en heeft in het kader van de aan- en verkoop de directeur van [C] slechts een aantal malen ontmoet. Omdat de statuten van [C] niet voorzien in het handelen in onroerende zaken, verzorgt de verdachte een statutenwijziging zodat er geen sprake meer is van doeloverschrijding, maar nog altijd wel strijd met de richtlijnen van de NVM. De verdachte brengt daarvoor aan [C] geen kosten in rekening.

De medevennoot [betrokkene 2] verklaart dat de verdachte hem heeft verteld dat de medeverdachte [medeverdachte 1] onroerende zaak heeft gekocht van Philips en daarbij garanties heeft gekregen van Philips, en dat de medeverdachte [medeverdachte 1] er in ieder geval bij het begin en bij het eind bij betrokken is geweest.

De getuige [betrokkene 3] bevestigt dat de medeverdachte [medeverdachte 1] alles regisseerde, en [C] er tussen heeft geschoven. In een bijeenkomst met de verdachte, [betrokkene 4] (van [C] ) en de getuige [betrokkene 3] heeft de medeverdachte [medeverdachte 1] uitgelegd dat dit (alleen) gebeurde vanwege de naamsbekendheid van [C] . [C] loopt verder geen risico en krijgt een bedrag van € 2 miljoen wat door [betrokkene 4] , de directeur van [C] wordt bevestigd.

In de kern komt het er op neer dat de verdachte voor de medeverdachte [medeverdachte 1] de aankoop van een pakket onroerende zaken begeleidt. In dat kader wordt hij door de medeverdachte [medeverdachte 1] in contact gebracht met [C] die het pakket zal kopen van Philips en direct weer doorverkoopt aan een vennootschap van de medeverdachte [medeverdachte 1] . De verdachte weet dat, zo bevestigt hij ter zitting van het hof, en hij weet ook dat [C] daar € 2 miljoen mee verdient. Hij weet voorts dat het bij beleggen in onroerende zaken gaat om een langere termijn (van bijvoorbeeld tien jaar), terwijl handel in onroerende zaken ziet op een kortere termijn.

Door desondanks in de koopovereenkomst de passage op te nemen dat (koper) [C] voornemens is het pakket te gebruiken als beleggingsobject bestemd voor verhuur en uitponden, heeft de verdachte willens en wetens deze overeenkomst (op dit onderdeel) valselijk opgemaakt. Immers, de verdachte wist dat [C] het pakket onmiddellijk daarna zou doorverkopen en derhalve dit voornemen onmogelijk kon hebben. De overeenkomst was bedoeld (en heeft gediend) als grondslag voor de transport van het pakket onroerende zaken, zodat de verdachte ook het oogmerk had het als echt en onvervalst te gebruiken en te laten gebruiken.

De stelling van de verdediging dat slechts onderscheid gemaakt kan (moet) worden tussen ‘eigen gebruik’ en ‘beleggen’, is voor het hof niet te volgen. Binnen (de onderneming van) [C] is ‘eigen gebruik’ inderdaad niet aan de orde, maar dan nog past het niet om geen onderscheid te maken tussen onroerende zaken die worden verworven om er over een langere periode rendement uit te halen (in de vorm van huurbaten en/of verkoopopbrengsten bij uitponding) dan wel als voorraad ter verkoop (op korte termijn doorverkoop teneinde alleen een transactieresultaat te behalen). In het onderhavige geval had [C] evident en onmiskenbaar verkoop ten doel, zoals alleen al blijkt uit de verklaring van [betrokkene 4] die slechts € 2 miljoen wil ‘vangen’ en niet eens weet aan wie [C] het pakket vier minuten later verkoopt. Alsdan was er op geen enkel moment sprake van enig voornemen tot verhuur en/of uitponden, en de verdachte was daar (van begin af aan) van op de hoogte.

Dat bedoelde passage in dit soort overeenkomsten (alleen maar) wordt opgenomen om claims te voorkomen, zoals het openbaar ministerie stelt, mag in zijn algemeenheid juist zijn bij partijen die te goeder trouw dergelijke overeenkomsten aangaan. Maar daar is in onderhavige zaak geen sprake van.

Het gaat in onderhavige zaak immers om een opzetje van de medeverdachte [medeverdachte 1] , waarbij [C] er tussen is geschoven als ‘stroman’, om het pakket onroerende zaken enkele minuten later door te leveren aan een vennootschap van de medeverdachte [medeverdachte 1] . De omstandigheid dat notaris [betrokkene 5] een soortgelijke passage in een verkoopovereenkomst heeft opgenomen treft dan ook geen doel, nog daargelaten dat in dit door de verdediging beschreven geval slechts een deel van de gekochte onroerende zaken direct werd doorverkocht en de rest wel degelijk als (langdurige) belegging werd gehouden door Fortis.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift, zoals ten laste gelegd.”

27. Ik lees noch in het middel zelf noch in de toelichting dat wordt bestreden dat de overeenkomst vals is. Gestruikeld wordt over het oordeel van het hof dat verdachte van de valsheid wist. De motivering van het opzet is volgens de steller van het middel gebrekkig, omdat - ik probeer het in de kern te vangen - de rechtbank, de advocaat-generaal en de literatuur13.van oordeel zijn dat van valsheid geen sprake is.

28. De kern van de redenering van het hof is dat van meet af aan voor verdachte duidelijk was dat sprake was van een schijnconstructie waarbij [C] er slechts als ‘stroman’ is tussengeschoven. Het ging helemaal niet om belegging of eigen gebruik. [C] speelde in wezen geen rol van enige werkelijke betekenis, maar werd gebruikt door [medeverdachte 1] om de verkoop aan ‘zijn’ [D] BV te vertroebelen. Ik begrijp het hof nader als volgt. Het accent ligt bij het hof niet op een incidentele valsheid in de koopovereenkomst, maar die overeenkomst is in strafrechtelijke zin volledig vals omdat het niet meer dan een schijnconstructie is. Ook als een andere gebruiksbestemming in de overeenkomst was opgenomen, was deze vals geweest. Daarom doet het niet ter zake dat als de gebruiksbestemming belegging is het niet zonder meer zo is dat de koper niet al na enkele minuten mag verkopen. Dat kan legitiem zijn, maar niet als van meet af aan duidelijk is dat het om een schijnconstructie gaat.14.

29. Er is dus een essentieel verschillende benadering tussen hof enerzijds en rechtbank, advocaat-generaal en literatuur (mede vanuit de beroepsgroep van het notariaat) anderzijds. Door vast te stellen dat er sprake was van een schijnconstructie is de overeenkomst vals. Als die stap is gemaakt, valt daarmee min of meer samen dat degene die vanuit zijn ambt en daarmee vanuit zijn specifieke deskundigheid die schijnconstructie faciliteert, moet weten en dus weet dat de overeenkomst vals is. Gelet op deze redenering van het hof is de motivering van het opzet niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk.

Geen melding van ongebruikelijke transactie (middelen 6 t/m 9)

31. De bewezenverklaring van het vierde feit in het bestreden arrest luidt als volgt:

“hij in de periode van 1 december 2005 tot en met 1 augustus 2008 in Nederland,

beroepsmatig een dienst heeft verleend, te weten het opstellen en/of passeren van notariële akten met betrekking tot:

- de verkoop op 1 februari 2006 te 16.40 uur van registergoederen ter waarde van Euro 384.510.000 van de Stichting Philips Pensioenfonds (verkoper) aan [C] B.V. (koper) (D-0037), en

- vervolgens de verkoop op 1 februari 2006 te 16.44 uur van registergoederen ter waarde van Euro 386.510.000 van [C] BV (verkoper) aan [D] BV (koper) (D-0038), en

- daarop vervolgens de verkoop op 1 februari 2006 te 16.49 uur van registergoederen ter waarde van 399.110.000 van [D] BV (verkoper) aan [E] BV (koper) (D-0039), waarbij verdachte opzettelijk in strijd met de verplichting, geformuleerd in artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, de verrichte ongebruikelijke transactie niet heeft gemeld aan het meldpunt als bedoeld in die wet;

32. Het zesde middel lijkt mij vooral een opmaat en klaagt over de geldigheid van de dagvaarding omdat - in mijn woorden en samengevat - de in de tenlastelegging gebezigde term ‘ongebruikelijke transactie’ louter kwalificatief is.

33. De vraag of de tenlastelegging al dan niet geldig is, hangt doorgaans samen met waarderingen van feitelijke aard.15.Bij de beantwoording kan de opstelling van verdachte ter terechtzitting (begrijpt hij wat hem wordt verweten?) en de inhoud van het dossier worden betrokken. Nu de klacht slechts inhoudt dat aan de term ‘ongebruikelijke transactie’ onvoldoende (en - voeg ik toe - dus wel enige) feitelijke betekenis toekomt, kan ik daarmee volstaan onder de mededeling dat in cassatie geen ruimte meer is voor dergelijke klachten.16.

34. Het zevende middel klaagt over de motivering van het onder 4 bewezenverklaarde feit.

35. Het bestreden arrest bevat de navolgende bewijsoverwegingen over ten laste gelegde feit onder 4 (overtreding wet MOT):

“Standpunt verdediging

De verdediging heeft vrijspraak bepleit en daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd.

Volgens de verdediging dient bij de beoordeling of de verdachte melding had moeten doen van ongebruikelijke transacties, onderscheid te worden gemaakt tussen indicatoren van de wet MOT en de richtsnoeren van de KNB. Philips en Fortis waren professionele partijen die zich van deskundige bijstand hebben voorzien zodat advisering en informering door de verdachte niet noodzakelijk was. [D] BV is tussengeschoven om daar het risicovolle (onder meer milieurisico’s) kantoorpand [D] in onder te brengen, waarmee het tussenschuiven een legitieme reden had, wat ook blijkt uit de notitie van [betrokkene 3] . Philips wist dat [C] het pakket zou doorverkopen. Vele andere (deskundige) betrokkenen hebben, net als de verdachte, ook geen MOT-melding gedaan. Onduidelijk is, wanneer er sprake is (bij welke procentuele toename) van een ongebruikelijk hoge winstsmarge. Bij de verkoop van het kantoorpand [D] op 1 maart 2007 is geen sprake van een ABC-transactie, omdat de daarvan voorafgaande transactie méér dan zes maanden eerder was. Het pand was bij die eerdere transactie op 1 februari 2006 tegelijk met andere registergoederen verworven waardoor het voor een relatief lage prijs was aangekocht. Het BCD huurcontract was op 1 maart 2007 nog niet getekend, zodat niet duidelijk is of het moet worden meegerekend in fase 1 of in fase 2. De verdediging verwijst voorts naar de opmerkingen en verklaringen die de verdachte heeft opgenomen in de door hem opgemaakte MOT-notities (blz. 68-70, 73-74 en 107 en 120 en 125, 76-77, 87, 100-106 en 119-126, pleitnotities).

Beoordeling

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

De hiervóór, onder feit 3, besproken verkoop door Philips aan [C] van een pakket onroerende zaken wordt dezelfde dag nog gevolgd door de verkoop van het pakket door [C] aan [D] BV ( [D] BV), dat het pakket (grotendeels) weer direct doorverkoopt aan [E] NV.

Deze drie leveringen vinden plaats ten overstaan van de verdachte. Ten slotte verkoopt [E] NV nog dezelfde dag het resterende pakket (grotendeels) aan Fortis Verzekeringen Vastgoed Maatschappij NV (Fortis). Dit transport vindt plaats ten overstaan van notaris [betrokkene 5] . Bij deze ABCDE transacties, op 1 februari 2006, worden in de verschillende schakels verkoopwinsten behaald.

De verdachte wordt verweten dat hij ten aanzien van deze (en daaruit voortvloeiende) transacties ten onrechte heeft afgezien van een ‘melding ongebruikelijke transacties’.

De verdachte was als notaris op grond van de toen geldende Wet MOT verplicht een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. De beroepsgroep van de verdachte, de - tegenwoordig geheten - Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) heeft dienaangaande een lijst opgesteld van omstandigheden die aanleiding kunnen zijn voor een melding. Een uitdraai van deze lijst, gedateerd 22 december 2005, is bij de verdachte aangetroffen (in een set met diverse MOT-notities van zijn hand) en heeft - zo begrijpt het hof - voor de verdachte als handleiding gediend. Eén van de door de KNB beschreven omstandigheden is het in een korte periode meer keren verhandelen van onroerende zaken met een ongebruikelijk hoge winstmarges, terwijl daarvoor geen duidelijke verklaring kan worden gegeven (punt 11 van de lijst). Een andere omstandigheid is het gebruik van een tussengeschakelde vennootschap waarvoor geen legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig is of lijkt te zijn (punt 4 van de lijst). Het hof merkt op dat deze richtsnoeren overeenkomen met de in 1996 door het KNB vastgestelde indicatoren.

De verdachte heeft bij de hierna te noemen transactie overwogen of een melding noodzakelijk was, daarvan aantekeningen gemaakt, overleg gehad met zijn medevennoot [betrokkene 2] , en uiteindelijk afgezien van melden. De stelling van de verdediging dat onduidelijk is bij welke procentuele toename sprake is van een ongebruikelijk hoge winstsmarge kan dan ook onbesproken blijven, omdat de verdachte zelf al de ongebruikelijk hoge winstsmarge heeft gesignaleerd.

Transactie 1 februari 2006

Zoals hierboven omschreven koopt [D] BV op 1 februari 2006 van [C] , waarvan de verdachte wist dat die door de medeverdachte [medeverdachte 1] er tussen was geschoven, het hiervóór omschreven pakket onroerende zaken en verkoopt het vijf minuten later aan [E] , maar dan zonder het kantoorgebouw [D] (hierna: het pand). [D] BV is kort voor 1 februari 2006 en speciaal voor deze transactie opgericht en kent als enig aandeelhouder en bestuurder [E] NV, een vennootschap die op haar beurt bestuurd wordt door de medeverdachte [medeverdachte 1] .

Met betrekking tot het er tussenschuiven van [C] , wordt het navolgende overwogen.

De verdachte ziet [betrokkene 4] als makelaar in de hele transactie, niet als zelfstandig investeerder. Uit de notitie van de getuige [betrokkene 3] (van een bespreking met de medeverdachte [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] , waarbij de verdachte ook aanwezig was) blijkt ook dat [E] NV alles regelt en alleen met [betrokkene 4] afspreekt dat [C] er tussen wordt geschoven tegen betaling van € 2 miljoen. Van een aparte, zelfstandige rol van [betrokkene 4] (zoals door hem nog verdedigd bij de RC) en een door hem zelfstandig behaald transactieresultaat is geen sprake. Indien [betrokkene 4] wordt ingeschakeld omdat Philips alleen aan hem (vanwege de naam van zijn bedrijf, waaruit de suggestie voortvloeit dat hij handelt namens een grote belegger met een bijna gelijke naam) wil verkopen, is dat juist een reden voor de verdachte om (als onpartijdig notaris) de verkoper te informeren, en in ieder geval geen argument om maar niet te (hoeven) melden.

[D] BV koopt het pakket voor € 386.510.000 en verkoopt het voor € 399.110.000 en realiseert daarmee een transactiewinst van € 12.600.000, terwijl een deel van het pakket (het pand) bij de verkoper achterblijft. Dat roept vragen op die ook bij de verdachte (gezien zijn MOT-notitie) zijn opgekomen. Zeker nu zowel verkoper als koper vennootschappen zijn die (direct of indirect) worden bestuurd door de medeverdachte [medeverdachte 1] . Beide vennootschappen beschikken daarmee, in de persoon van haar bestuurder [medeverdachte 1] , over dezelfde waardebepalende informatie over het pakket zoals de afgesproken doorverkoop aan Fortis.

Uit de verkoopaktes - waarin een onderverdeling is opgenomen van het totale pakket - blijkt voorts het volgende. Binnen het totale pakket worden onderscheiden de daarin opgenomen woningen (omschreven als ‘a t/m y’) en het pand (omschreven als ‘bb’). Aan deze combinatie wordt bij de verschillende transacties de navolgende verkoopprijs toegekend:

Philips/ [C] € 337.400.000

[C] / [D] BV € 339.400.000 – toename € 2.000.000 tbv [C]

[D] BV/ [E] € 352.000.000 – toename € 12.600.000 (excl pand)

[E] /Fortis € 372.593.456 – toename € 20.593.000

De eerste drie verkoopaktes heeft de verdachte opgesteld, over de vierde heeft hij contact gehad met notaris [betrokkene 5] en is hij opgetreden als adviseur voor de verkoper.

De eerste van € 2 miljoen is de vergoeding voor [C] . De tweede toename is de bovenomschreven verkoopwinst van € 12.600.000 die [D] BV behaald bij de doorverkoop. De derde toename van € 20.593.000 is de winst die wordt behaald bij verkoop door [E] aan Fortis. Daarmee wordt op het pakket door (vennootschappen van) [medeverdachte 1] een winst (exclusief de € 2 miljoen voor [C] ) behaald van ruim € 33 miljoen, zo’n 10% van de aankoopprijs.

Hierbij is echter nog geen rekening gehouden met de waarde van het pand dat bij de verkoper achterblijft. De verdachte neemt deels de stelling in (op basis van mededelingen van de medeverdachte [medeverdachte 1] ) dat het pand geen waarde heeft vanwege leegstand en de staat van onderhoud, maar gaat bij de aangifte overdrachtsbelasting uit van een waarde van € 15 miljoen. In zijn MOT-notities stelt de verdachte dat te hebben gedaan op basis van een taxatie door [F] . Bij de FIOD verklaart de verdachte echter dat hij dit rapport pas kreeg in april 2006. [F] gaat uit van een waarde van € 14,6 miljoen, rekening houdend met leegstand en toekomstig onderhoud. Uitgaande van deze waarde is de winst voor de medeverdachte [medeverdachte 1] geen € 33 miljoen maar € 48 miljoen, ruim 14% van de aankoopprijs.

De verdachte vindt deze winstmarge zodanig opmerkelijk, dat hij in een MOT-notitie argumenten aanvoert waaruit de toename verklaard kan worden. Zo stelt de verdachte dat [E] NV aan Fortis (huur)garanties heeft gegeven, die Philips niet heeft afgegeven. Deze garanties zijn volgens de verdachte waardeverhogend, maar het betreft grotendeels woningen te Amsterdam die aan particulieren verhuurd zijn, waarvoor in de regel geen huurgarantie hoeft te worden afgegeven gelet op de woningmarkt. Voorts noteert de verdachte dat Philips en Fortis bekend waren met alle tussentransacties. Dat is echter zeer de vraag. Zo worden in mails tussen de verdachte, notaris [betrokkene 5] en medewerkers van Fortis alleen Philips - [E] - Fortis geschetst, en notaris [betrokkene 5] ontkent te hebben geweten van de rol (het tussenschuiven) van [C] en [D] BV.

De notitie van de verdachte dat de medeverdachte [medeverdachte 1] andere projecten zou gaan ontwikkelen met zowel Philips als Fortis is - zo dat invloed heeft op de marge - niet alleen niet onderbouwd, maar juist aanleiding voor verdere vragen naar de wederzijdse beïnvloeding van de verschillende projecten. Zijn aantekening dat de winstmarge lager is omdat € 15 miljoen te hoog is voor het pand omdat geen rekening wordt gehouden met leegstand en renovatiekosten is strijdig met de uitgangspunten van [F] .

De conclusie van de verdachte is dat er geen melding nodig was, maar naar het oordeel van het hof vormen de door hem opgestelde MOT-notities daarvoor onvoldoende onderbouwing.

Er is echter nog een tweede te bespreken aspect, en dat is de rol van [D] BV.

Het is een speciaal voor deze transactie opgerichte vennootschap die is tussengeschoven zonder dat daar een legitieme reden voor is. Veeleer had het voor hand gelegen om [C] het pakket direkt aan [E] te laten verkopen (dat is ook het uitgangspunt in de notitie van [betrokkene 3] ) waarna [E] NV het pand desgewenst in [D] BV had kunnen onderbrengen. Daarmee worden eventuele risico’s net zo goed beheersbaar gemaakt, een tussenschuiven is - anders dan de verdediging stelt - daarvoor niet nodig. De verwijzing - door de verdediging - naar het verslag van [betrokkene 3] faalt eveneens, aangezien uit dit verslag niet blijkt van dergelijke risico’s. De geschetste risico’s blijken ook niet uit de waardering, omdat van een negatieve waarde voor het pand geen sprake is. Dat de ‘Nachgrundung’ van art. 2:204c van het Burgerlijk Wetboek (BW) nog van belang zou zijn is zonder toelichting, welke geheel ontbreekt, niet te begrijpen.

Het tussenschuiven heeft echter wel een ander gevolg, dat juist aanleiding had moeten zijn tot melden.

De winst die de medeverdachte [medeverdachte 1] behaalt valt deels bij [D] BV en deels bij [E] NV neer. Echter, het zijn rechtspersonen die, zowel commercieel als fiscaal met elkaar hebben te handelen ‘at arm’s length’. Dus als zakelijke, onafhankelijke derden. Een verdeling van de winst over beide rechtspersonen ligt dan niet voor de hand. Immers, beide vennootschappen worden (direct of indirect) bestuurd door de medeverdachte [medeverdachte 1] en beschikken daarmee over zijn kennis van de aankoopsom die Fortis zal betalen. De gehele winst had dan ook door [D] BV gerealiseerd moeten worden, voor een ‘gunnen’ of toedelen van een deel aan [E] NV (door het pakket voor een te lage prijs te verkopen zodat [E] er ook nog winst op kon maken) is geen enkele reden. Dat maakt dat het tussenschuiven van [D] voor de hand liggende vragen oproept die de verdachte (in zijn MOT-notities) negeert. Zijn verwijzing naar de betrokkenheid van gerenommeerde partijen als Philips en Fortis faalt, nu die geen betrokkenheid hadden bij de tussenschakels.

Conclusie

Gelet op het voorgaande, de aanzienlijke toename van de aankoopsom (met ruim 14%), het zonder reden tussenschuiven van [D] BV (en daaraan toegevoegd [C] ), en het verdelen door de medeverdachte [medeverdachte 1] van de winst over twee van zijn vennootschappen, is, naar het oordeel van hof, meer dan voldoende reden om deze transacties als ongebruikelijk aan te merken. De verdachte heeft daar bewust van afgezien. De daarvoor gehanteerde argumenten zijn onvoldoende - nog daargelaten dat de verdachte zich veelal verlaat op mededelingen van partijen, in het bijzonder de medeverdachte [medeverdachte 1] , zonder eigen onderzoek. Het hof is dan ook van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte opzettelijk in strijd met zijn verplichting op grond van de wet MOT bovengenoemde ongebruikelijke transacties niet heeft gemeld. Dat andere betrokkenen geen MOT-melding hebben gedaan, maakt dat niet anders.

Ten aanzien van de overige transacties kan niet uit de bewijsmiddelen zonder meer worden afgeleid dat er sprake is van ongebruikelijke transacties die door de verdachte gemeld hadden moeten worden. Het hof spreekt de verdachte in zoverre partieel vrij.”

36. De klacht ziet met name op het bewijs van het onderdeel ‘ongebruikelijke transactie’. Het hof heeft, aldus de steller van het middel, aan de hand van enkele indicatoren vastgesteld dat er sprake is van een ongebruikelijke transactie, maar die indicatoren vinden hun grondslag niet in de Wet MOT en bovendien heeft het nagelaten te motiveren waar, waarom en hoe een relatie aanwijsbaar is met indicatoren die wel op de Wet MOT zijn gebaseerd.

37. Voor de vaststelling van wat is (of zo men wil: indertijd was) te verstaan onder een ongebruikelijke transactie17.zijn de volgende bepalingen van betekenis:

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, Wet MOT (oud): "ongebruikelijke transactie: een transactie die aan de hand van de ingevolge artikel 8 bepaalde indicatoren als zodanig wordt aangemerkt"

Artikel 8, eerste lid Wet MOT (oud): "Bij algemene maatregel van bestuur worden zo nodig per daarbij te onderscheiden categorieën transacties de indicatoren vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. "

Artikel 9 lid 1 Wet MOT (oud): "Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, meldt een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan het meldpunt"

38. Opmerkelijk is dat het middel en de toelichting daarop weliswaar klagen over het niet toepassen van de in art. 8, eerste lid, Wet MOT bedoelde regeling, maar in de toelichting wordt die regeling niet genoemd en aan de inhoud wordt geen woord gewijd. Het middel lijdt daarmee aan een ernstig euvel en dat euvel is wellicht zo ernstig dat bij gebreke aan precisie de ‘klacht’ niet voor de beoordeling als middel in aanmerking komt.18.De stelling dat de indicatoren hun grondslag niet vinden in de Wet MOT is een slag in de lucht als niet wordt besproken welke indicatoren ingevolge de Wet MOT van toepassing zijn. Desondanks zal ik het middel bespreken.

39. In de bewezenverklaarde periode is in hoofdzaak van betekenis het Uitvoeringsbesluit Wet melding ongebruikelijke transacties en Wet identificatie bij dienstverlening.19.Een op 1 juni 200320.in werking getreden regeling verviel bij dit Uitvoeringsbesluit.

40. In Nota van toelichting bij het vermelde Besluit van 2003 valt onder 2.2.2 het volgende te lezen:

“Onder het begrip "transactie" wordt in het kader van de Wet MOT verstaan: een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt in verband met het afnemen van een dienst. Dit betekent dat het begrip transactie een ruimere betekenis heeft dan in civielrechtelijke zin, waarbij het beperkt blijft tot de (privaatrechtelijke) overeenkomst. Ten behoeve van de beoordeling of een transactie als "ongebruikelijk" moet worden aangemerkt, zijn op grond van artikel 8 van de Wet MOT, zogenoemde indicatoren vastgesteld. De indicatoren worden onderscheiden in subjectieve en objectieve indicatoren. Voor alle meldingsplichtigen die zijn aangewezen in onderhavig koninklijk besluit zal bij ministeriële regeling zowel een subjectieve als een objectieve indicator worden vastgesteld. De subjectieve indicator houdt in dat een transactie als ongebruikelijk moet worden aangemerkt indien er aanleiding is om te veronderstellen dat de transactie verband kan houden met witwassen. Deze subjectieve indicator kan worden aangevuld met richtsnoeren en aandachtspunten aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of een transactie als ongebruikelijk moet worden aangemerkt. Daarnaast wordt een objectieve indicator ontwikkeld voor de gevallen waarin bij dienstverlening waarvoor de meldingsplicht geldt, contante betalingen boven een nader te bepalen grensbedrag worden verricht of aanvaard.

Op het moment dat aan de hand van een of meer indicatoren is vastgesteld dat een transactie ongebruikelijk is, dient deze transactie te worden gemeld. Ingevolge artikel 19 van de Wet MOT dient daarbij geheimhouding van het feit dat een melding wordt gedaan tegenover de cliënt in acht te worden genomen. Dit stelsel van meldingsplicht en geheimhouding brengt met zich dat de beroepsbeoefenaar niet wordt geacht over de melding in overleg te treden met de cliënt. Hoewel artikel 8, tweede lid, van de herziene richtlijn inzake witwassen voor (kandidaat)-notarissen, advocaten, onafhankelijke juridische beroepsbeoefenaars, accountants en belastingadviseurs de mogelijkheid open laat om een uitzondering op de geheimhoudingsplicht in het leven te roepen, is hier niet voor gekozen. Reden hiervoor is dat in de aard van de door dit besluit aangewezen dienstverlening geen rechtvaardiging kan worden gevonden om te voorzien in een regeling die afwijkt van de reeds bestaande voorschriften inzake geheimhouding. Immers, de meldingsplicht is op zichzelf niet onverenigbaar met de door het vertrouwensbeginsel beheerste relatie tussen advocaat en cliënt.

Het meldingssysteem zoals dat in deze paragraaf verkort is weergeven, geeft uitvoering aan de verplichting van de herziene richtlijn inzake witwassen om vermoedens van witwassen te laten melden. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de door de richtlijn in artikel 6, derde lid, tweede alinea, mogelijk gemaakte uitzonderingen daarop. Als gevolg daarvan komt de regeling in zijn geheel bezien voor de wettelijke gereguleerde juridische beroepen welbeschouwd neer op een verplichting te handelen overeenkomstig overweging 17 van de herziene richtlijn inzake witwassen.”

41. Het Besluit Ministers van Financiën en Justitie van 11 maart 2003, nr. FM 2003/030221.houdt het volgende in:

“Door middel van artikel 4 van de AMvB inzake de meldingsplicht vrije beroepsgroepen worden de volgende diensten onder de meldplicht gebracht:

-De werkzaamheden van advocaten, notarissen dan wel personen en instellingen in uitoefening van soortgelijke juridische beroepen (bijvoorbeeld trustkantoren) voor zover zij betrekking hebben op het geven van advies, dan wel het verlenen van bijstand bij het aan- of verkopen van onroerende zaken, het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen, het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen of het aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen. De meldplicht geldt tevens indien bovengenoemde personen of instellingen optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële of onroerende zaaktransactie.”

42. Bijlage bij artikel 5c van Uitvoeringsbesluit Wet melding ongebruikelijke transactie en Wet identificatie bij dienstverlening (Besluit van 13 april 2006, Stb. 2006, 212 tot wijziging van het koninklijk besluit van 24 februari 2003 tot aanwijzing van instellingen en diensten in het kader van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Stb. 94)) hield onder meer in22.:

“INDICATORENLIJST

I SUBJECTIEVE INDICATOR

Melding verplicht indien de meldingsplichtige oordeelt dat de volgende situatie van toepassing is.

Vermoedelijke witwastransacties of terrorismefinanciering

Transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen of financiering van terrorisme.”

43. Het hof heeft kennelijk de in bijlage 5c geregelde subjectieve indicator toegepast. Het oordeel van de meldingsplichtige geeft de doorslag. Mede ter concretisering van die subjectieve indicator heeft het hof een lijst van ‘omstandigheden’ van de - tegenwoordig geheten - Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) gebezigd. Dat past goed bij de hierboven geciteerde toelichting op de wet. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof de systematiek van de wet niet uit het oog verloren, maar is die systematiek een andere dan de steller van het middel voor ogen heeft (of wenselijk acht). De zeer ruim geformuleerde subjectieve indicator kan nader worden ingevuld aan de hand van de eigen normen van de beroepsgroep. Dat het hof gehouden was in de overweging uitdrukkelijk te verwijzen naar bijlage 5c zie ik anders dan de steller van het middel niet in.

44. Het achtste middel klaagt over een onjuiste kwalificatiebeslissing, omdat het bewezenverklaarde niet inhoudt dat verdachte in de bewuste periode op enig moment bekend is geworden met het ongebruikelijke karakter van de transactie.

45. De bewezenverklaring van feit 4 is hierboven reeds opgenomen. Het gaat om de misdrijfvariant nu opzettelijke overtreding23.is bewezenverklaard. Het gebod is omschreven in art. 9, eerste lid, van de Wet MOT (oud) dat in de bewezenverklaarde periode (1 december 2005 tot 1 augustus 2008) tot 1 mei 200624.als volgt luidde:

“Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, is verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het meldpunt.”

46. Per 1 mei 2006 tot de intrekking van de Wet MOT op 1 augustus 2008 luidde de bepaling:

“Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een dienst verleent, meldt een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan het meldpunt.”

47. De wetswijziging is als volgt toegelicht25.:

"De wijziging van het eerste lid van artikel 9 strekt ertoe het begrip «onverwijld» voor het doen van een melding te concretiseren door middel van het opnemen van een uiterste meldtermijn."

"Deze periode begint te lopen vanaf het moment dat de instelling - eventueel na verder intern onderzoek - heeft vastgesteld dat het om een ongebruikelijke transactie gaat."

48. Het hof heeft er voor gekozen de in de tenlastelegging voorkomende meldtermijn van veertien dagen niet bewezen te verklaren. Voor de bewezenverklaarde periode tot 1 mei 2006 kan dat anders dan de steller van het middel mogelijk van oordeel is in ieder geval niet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging. Ik wijs erop dat vooral 1 februari 2006 de cruciale datum is in de bewezenverklaring en de bewijsoverwegingen van het hof zo zijn te lezen dat de wetenschap over het ongebruikelijke karakter van de transactie toen reeds bij verdachte aanwezig was. Verdachte was tot 1 mei 2006 gehouden onverwijld te melden en in zoverre is het bewezenverklaarde feit dus juist gekwalificeerd. Nu de periode van veertien dagen niet door het hof is bewezen, kon het voor het overige wel bewezenverklaarde feit niet worden gekwalificeerd onder art. 9, eerste lid, Wet MOT zoals dat vanaf 1 mei 2006 luidde. Zo bezien kleeft aan de kwalificatiebeslissing geen gebrek.

49. Het negende middel klaagt over de bewezenverklaring van het opzet in het vierde feit.

50. Ik volsta met het volgende. Anders dan de steller van het middel meen ik dat in de bewijsconstructie van het hof de wetenschap van verdachte van het ongebruikelijke karakter van de transacties besloten ligt. Er is aanzienlijk meer dan alleen (bewuste) schuld, omdat verdachte gelet op alle omstandigheden moet hebben geweten dat het karakter van de transacties ongebruikelijk was. Ik zie anders dan de steller van het middel niet in dat gelet op de formulering van de bewezenverklaring bewijs van boos opzet noodzakelijk is.

Deelneming aan een criminele organisatie (middel 10)

52. Het tiende middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou de wetenschap van verdachte van het oogmerk van de criminele organisatie niet zijn af te leiden.

53. De bewezenverklaring van het vijfde feit in het bestreden arrest is de volgende:

“hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 19 april 2005 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband bestaande uit verdachte en [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] en [medeverdachte 2] , welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk onder meer:

- valsheid in geschrift en

- witwassen.”

54. Het bestreden arrest bevat inzake het ten laste gelegde feit onder 5 (deelneming aan een criminele organisatie) de volgende bewijsoverwegingen:

“Standpunt verdediging

De verdediging heeft ten aanzien van dit feit vrijspraak bepleit (blz. 140-144, pleitnotities).

Beoordeling

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

Zoals hiervóór overwogen heeft de verdachte - in opdracht van en in samenwerking met [betrokkene 6] en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] - gelden witgewassen door hen zijn derdengeldrekening ter beschikking te stellen. De gelden zijn uiteindelijk afkomstig van Bouwfonds. De medeverdachte [medeverdachte 1] was van mening dat hij recht had op deze bedragen, door hem omschreven als winstuitkeringen. De gelden werden onder meer aan Bouwfonds onttrokken door [A] te hoge bedragen bij Bouwfonds in rekening te laten brengen. De acceptatie van deze kunstmatig opgehoogde facturen werd door de medeverdachte [medeverdachte 1] (als directeur van Bouwfonds) geregeld alsmede door de medeverdachte [medeverdachte 2] (als controller bij Bouwfonds). Nadat de bedragen aldus door [A] werden ontvangen kregen zij vervolgens door [betrokkene 6] winstdelingsovereenkomsten opgedrongen waarmee de extra winsten werden afgeroomd. Op dat punt komt de verdachte in beeld: hij adviseert over de inhoud van de winstdelingsovereenkomsten, stelt zijn derdengeldrekening ter beschikking voor het storten van gelden door [A] , stelt de pooloverkomsten op (in opeenvolgende versies) die als basis dienen voor de verdeling van de aldus ontvangen gelden, en betaalt - op gezette tijden - in de loop der jaren ten slotte de ontvangsten door aan [betrokkene 6] en de medeverdachte [medeverdachte 1] .

De verdachte heeft met zijn faciliterende handelingen gedurende langere tijd deelgenomen aan een criminele organisatie, omdat hij met genoemde gedragingen een aandeel heeft gehad in, dan wel ondersteuning heeft geboden aan gedragingen die strekten tot en rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het oogmerk van de criminele organisatie (vgl. HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:264, r.o. 4.3). De verdachte behoorde ook tot die organisatie en hij had ook wetenschap van het oogmerk van de organisatie.”

55. Anders dan de steller van het middel meen ik dat in de bewijsconstructie van het hof de wetenschap van verdachte van het oogmerk van de criminele organisatie besloten ligt. Verdachte moet gelet op alle omstandigheden hebben geweten dat het oogmerk van de organisatie valsheid in geschrift en witwassen was.

Strafmotivering (middelen 11, 12 en 13)

57. Het bestreden arrest bevat de volgende strafmotivering:

“De rechtbank Haarlem heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) maanden.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de verdachte wordt vrijgesproken van het onder feit 3 ten laste gelegde.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft voorts acht geslagen op het uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 5 juni 2014 waaruit blijkt dat verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld.

Het hof heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Het hof hanteert als uitgangspunt voor de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf de door het LOVS in 2012 vastgestelde oriëntatiepunten die van toepassing zijn op fraudezaken. Uit de bewezenverklaarde feiten volgt dat de verdachte vele miljoenen euro’s heeft witgewassen. Hij heeft daarbij zelf een voordeel verkregen van ruim fl. 1 miljoen, zowel in absolute als in relatieve zin (in vergelijking met de jaaromzet van zijn kantoor) een zeer aanzienlijk bedrag. Een gevangenisstraf van aanzienlijke duur is derhalve op zijn plaats, waarbij het hof voorts de volgende factoren betrekt.

De notaris heeft een bijzondere positie in het maatschappelijk verkeer. Van een notaris wordt onafhankelijkheid en onpartijdigheid verwacht. Daartoe heeft de notaris een geheimhoudingsplicht die wordt geschraagd door een wettelijk erkend verschoningsrecht, ter waarborging van zijn positie en het in hem gestelde vertrouwen. Dat noopt de notaris tot een zorgvuldige uitoefening van zijn ambt, waarbij hij diensten weigert die in strijd zijn met het recht of de openbare orde, of de handelingen die een ongeoorloofd doel of gevolg hebben. De notaris dient in zijn ambt de rechtszekerheid, hij is bij uitstek een functionaris bij wie betrouwbaarheid hoog in het vaandel moet staan. Dat geldt - uit de aard der zaak - ook voor het gebruik van de derdengeldrekening waar de notaris over beschikt en die ziet op gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden ‘als zodanig’ onder zich neemt. Voor deze derdengeldrekening geldt de geheimhoudingsplicht evenzeer.

Dit alles heeft de verdachte met voeten getreden. Ook heeft hij het in hem gestelde vertrouwen beschaamd en zijn positie als professionele geheimhouder misbruikt door actief mee te werken aan het witwassen van miljoenen euro’s die door misdrijf waren verkregen.

De Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (de Commissie Van Traa) heeft al in 1996 gewaarschuwd voor de belangrijke faciliterende rol die notarissen kunnen vervullen voor de georganiseerde misdaad, een rol die de verdachte in deze zaak ook daadwerkelijk heeft vervuld: de verdachte heeft zijn deskundigheid verschaft aan de medeverdachten, hij heeft de benodigde afscherming aan zijn medeverdachten geboden, en hij heeft - door zijn betrokkenheid bij de transacties - de schijn van vertrouwen gewekt.

De bevindingen van de Commissie Van Traa waren voor de beroepsorganisatie van de verdachte aanleiding om maatregelen te nemen, die aan de verdachte kennelijk niet waren besteed. Ondanks deze waarschuwingen heeft hij willens en wetens - tegen een aanzienlijke vergoeding van ruim € 450.000 - zijn derdengeldrekening ter beschikking gesteld aan zijn medeverdachten voor het faciliteren van een geldstroom waarvan hij wist dat deze een criminele oorsprong had. Door zijn tussenkomst is niet alleen de aard en herkomst van deze geldstroom verborgen en verhuld, maar is daarenboven aan deze gelden (door het vertrouwen dat in het algemeen in de maatschappij bestaat in het ambt van notaris) een schijn van legitimiteit verleend.

Een notaris dient zich onkreukbaar op te stellen en ook als zodanig te handelen. Het in het algemeen in een notaris te stellen vertrouwen is door verdachtes handelen ernstig aangetast. Hij heeft slechts oog gehad voor zijn eigen gewin. Het hof vindt het handelen van de verdachte dan ook in hoge mate laakbaar, hetgeen de verdachte door het hof zwaar wordt aangerekend.

Daarnaast heeft verdachte in het project 126 afgezien - hoewel daartoe verplicht - van het melden van een ongebruikelijke transactie, en heeft hij inzake een door hem opgestelde verkoopovereenkomst valsheid in geschrift gepleegd.

Tevens rekent het hof de verdachte aan dat hij de strafbare feiten heeft gepleegd gedurende een lange periode.

Zoals hiervóór overwogen is het hof van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Nu hij daarbij gebruik heeft gemaakt van een middel, zijnde de derdengeldrekening, hem door zijn ambt geschonken, kan de op het feit gestelde straf, met uitzondering van een geldboete, met een derde worden verhoogd.

Voorwaardelijk verzoek (elektronisch toezicht)

De raadslieden hebben verzocht om bij een oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf onderzoek te laten doen naar de mogelijkheid van elektronisch toezicht als voorwaarde bij een voorwaardelijke straf (par. 7.5, pleitnotities). Naar het oordeel van het hof komt de verdachte daarvoor niet in aanmerking, nu het een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur zal opleggen.

Redelijke termijn

Ten aanzien van een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft in beginsel het volgende te gelden.

Wat betreft de berechting van een zaak in eerste aanleg dient de zaak ter terechtzitting te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel, eveneens behoudens bijzondere omstandigheden.

Als omstandigheden waarvan de redelijkheid van de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, waartoe ook de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten wordt gerekend, de invloed van verdachte en zijn raadsman op het procesverloop alsmede de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

De raadslieden hebben betoogd dat de redelijke termijn is aangevangen met de doorzoeking, op 29 en 30 mei 2008, op het kantoor van de verdachte (par. 7.1, pleitnotities). Het hof volgt dat standpunt niet. Als beginpunt van de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde termijn heeft te gelden het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld (HR 17 juni 2008, NJ 2008/358). Anders dan wordt betoogd door de verdediging en het openbaar ministerie, dwingt art. 6 EVRM niet tot de opvatting dat de doorzoeking op het kantoor van de verdachte of het eerste verhoor van de verdachte door de FIOD als zodanige handelingen hebben te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de inleidende dagvaarding als zodanige handelingen te worden aangemerkt (vgl. HR 5 juni 2007, JOL 2007/393, r.o 3.3 en HR 3 oktober 2000, NJ 2000/721, r.o 3.12).

Nu de verdachte ook niet in verzekering is gesteld heeft als aanvangsmoment van de redelijke termijn te gelden 9 november 2012, zijnde de datum waarop de inleidende dagvaarding is betekend. Ten aanzien van de procedure bij het hof is de termijn aangevangen op 3 januari 2013, de datum waarop door de officier van justitie hoger beroep is ingesteld. Het hof doet op 27 februari 2015 uitspraak.

Gelet hierop kan worden vastgesteld dat de vervolging van verdachte in eerste en tweede aanleg in totaal ongeveer twee jaren en vier maanden in beslag heeft genomen. De redelijke termijn is dan ook niet geschonden.

Het hof komt tot de volgende slotsom.

Aan de verdachte wordt een gevangenisstraf van aanzienlijke duur opgelegd, die hoger is dan door de rechtbank opgelegd, en ook hoger is dan door het openbaar ministerie is gevorderd. Het hof komt immers tot een bewezenverklaring van alle ten laste gelegde feiten, met uitzondering van een deelvrijspraak van het ten laste gelegde feit onder 4. Verder komt het hof tot een bewezenverklaring van het witwassen, waar de rechtbank schuldwitwassen bewezen heeft verklaard. Ten slotte rekent het hof het de verdachte zwaar aan dat hij als professionele geheimhouder misbruik heeft gemaakt van zijn functie.

Al het voorgaande, waarbij het hof tevens acht heeft geslagen op de overigens nog door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheden, brengt met zich dat aan de verdachte een gevangenisstraf van na te melden duur wordt opgelegd.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren passend en geboden.”

58. Het elfde middel klaagt over schending van onder meer art. 6 EVRM, omdat het hof ervan uit is gegaan dat de redelijke termijn pas is aangevangen op de dag waarop de inleidende dagvaarding is betekend, te weten 9 november 2012, en niet op de dag waarop de doorzoeking van het kantoor van verzoeker plaatsvond, te weten op 29 en 30 mei 2008.

59. Ik merk op dat het middel sec klaagt over het onjuiste aanvangstijdstip van de redelijke termijn, maar - als ik het goed zie - nergens duidelijk maakt of dit enige consequentie heeft. Er wordt dus niet met zoveel woorden betoogd dat de redelijke termijn bij een aanvang in 2008 wel is geschonden en evenmin of de overschrijding zodanig is dat er enig rechtsgevolg aan moet worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Evenmin wordt gewezen op een in feitelijke aanleg ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat zou nopen tot nadere motivering. Als in de toelichting onder 12 wordt gesteld dat nadere motivering was aangewezen is dit - voor zover ik zie - niet gebaseerd op een wettelijke verplichting tot nadere motivering.

60. Als beginpunt van de redelijke termijn heeft te gelden ‘het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie en strafvervolging zal worden ingesteld.’26.In ieder geval is daarvan sprake bij betekening van een dagvaarding. Niet uitgesloten is dat de redelijke termijn al eerder aanvangt.27.Of dat daadwerkelijk het geval is, hangt echter van verschillende factoren af. Te denken valt daarbij aan de ernst van het feit en andere omstandigheden die in hoofdzaak van feitelijke aard zijn. Gelet op dat laatste is de toetsingsruimte in cassatie beperkt. Het oordeel van het hof kan immers verweven zijn met factoren van feitelijke aard; bij gebreke van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt was er geen verplichting voor het hof om nader te verantwoorden welk factoren van feitelijke aard daarbij in aanmerking zijn genomen. Dat in de toelichting op het middel thans allerlei factoren die in een bepaalde richting zouden wijzen worden genoemd, maakt dit niet anders.

61. Het twaalfde en dertiende middel betreffen, als gezegd, de motivering van de straf.

62. Bij de beoordeling van beide middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.28.In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.29.De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.30.De “LOVS-oriëntatiepunten” vormen geen recht in de zin van art. 79 Wet RO, reeds omdat deze oriëntatiepunten niet afkomstig zijn van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte. Derhalve kan in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd.31.Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de “LOVS-oriëntatiepunten” en de uitleg van de oriëntatiepunten aan hem is voorbehouden, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk is.32.

63. Kennelijk stoelt het twaalfde middel vooral op het zogenaamde ‘verbazingscriterium’33.: de door het hof opgelegde straf is tweemaal zo hoog als geëist en tienmaal zo hoog als in eerste aanleg opgelegd. De steller van het middel ziet gelukkig niet over het hoofd dat in eerste aanleg slechts voor twee feiten veroordeling volgde en daarin zit natuurlijk reeds een deel van de verklaring voor de hogere straf. Als desondanks wordt aangenomen dat de strafoplegging gerelateerd aan het vonnis in eerste aanleg opmerkelijk of zelfs uitzonderlijk is, meen ik dat de strafmotivering daarvoor een niet onbegrijpelijke verklaring geeft. Uit die strafmotivering wordt immers glashelder dat het hof een groot gewicht toekent aan de omstandigheid dat de feiten gepleegd zijn door een notaris in functie die na de parlementaire enquête beter had kunnen en moeten weten. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, was het hof - mede in het licht van de eerdere vooropstelling - niet gehouden om te verantwoorden welk gewicht is toegekend aan een of meer strafmatigende factoren.

64. Het dertiende middel klaagt over de beslissing van het hof toepassing te geven aan art. 44 Sr.

65. Artikel 44 Sr luidt als volgt:

“Indien een ambtenaar door het begaan van een strafbaar feit een bijzondere ambtsplicht schendt of bij het begaan van een strafbaar feit gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken, kan de op het feit gestelde straf, met uitzondering van geldboete, met een derde worden verhoogd.”

66. Volgens de steller van het middel is art. 44 Sr blijkens de strafmotivering toegepast wegens het gebruik van de derdengeldrekening die verdachte door zijn ambt was geschonken en is een dergelijke toepassing slechts toelaatbaar indien in de bewezenverklaring is opgenomen dat de derdengeldrekening verdachte door zijn ambt is geschonken.

67. Met de steller van het middel neem ik aan dat de strafverzwarende omstandigheid van ambtelijke hoedanigheid slechts kan worden toegepast als die strafverzwaringsgrond is ten laste gelegd en kan worden bewezen.34.

68. Ik heb mij afgevraagd op welke bewezenverklaarde feiten het hof bij toepassing van art. 44 Sr het oog heeft gehad. Volgens de steller van het middel is dat gelet op de strafmotivering alleen het eerste feit (witwassen), maar ik sluit niet geheel uit dat het hof tevens het vierde feit (MOT-melding) voor ogen heeft gehad. Het passeren en opstellen van notariële akten is in het kader van dat feit bewezenverklaard en levert een middel, zelfs macht in de zin van bevoegdheid op dat aan verdachte in zijn ambt is geschonken. Niet vereist is dat in de bewezenverklaring staat dat het opstellen en passeren van akten een door het ambt van notaris geschonken middel is. Die kwalificatie neemt de rechter voor zijn rekening door te verwijzen naar art. 44 Sr.

69. Het laten storten op een derdengeldrekening van [verdachte] is in het kader van feit 1 (witwassen) bewezenverklaard. Het hof heeft blijkens de strafmotivering kennelijk en niet onbegrijpelijk dat laten storten op de derdenrekening van de notaris gekwalificeerd als een door het ambt van notaris geschonken middel. Zonder de hoedanigheid van notaris is verdachte niet bevoegd en in staat om anderen in de gelegenheid te stellen van de derdenrekening gebruik te maken. Niet alleen het middel, maar ook de macht wordt hem door zijn ambt geschonken.35.Het gaat niet om een toevallig met zijn ambt samenvallende omstandigheid als bijvoorbeeld het begaan van een verkeersovertreding met een dienst- of bedrijfsauto.36.

71. Het is niet uitgesloten alle middelen af te doen met de aan art. 81 RO ontleende overweging, maar een beslissing met bijzondere motivering over de middelen 5, 6, 7 en 13 laat zich goed denken. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

72. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG