HR, 31-03-2015, nr. 13/02430 W

1. Bij beslissing van 7 mei 2013 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 23 juni 2011 waarbij [veroordeelde] wegens het medeplegen van het invoeren/uitvoeren van grote partijen hasj, meermalen gepleegd en de deelname aan een criminele organisatie (leidende rol) die zich bezig hield met het invoeren/uitvoeren van grote partijen hasj, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren (en een geldboete van €20.000,00). De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft ter zake van de in genoemde beslissing bewezenverklaarde feiten een gevangenisstraf voor de duur van 57 maanden opgelegd met aftrek als nader in het vonnis is bepaald.

2. De veroordeelde heeft beroep in cassatie doen instellen. Namens de veroordeelde heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, een schriftuur ingediend houdende vier middelen van cassatie.

3. Alvorens de middelen te bespreken vraag ik aandacht voor het verloop van de cassatieprocedure (hier onder 3) en geef ik een schets van feiten die voor de behandeling van de middelen van betekenis zijn (onder 4 t/m 7). Op verzoek van mr. Daamen is het nemen van conclusie geruime tijd aangehouden1., eerst tot 13 mei 2014 en vervolgens tot 8 januari 2015. Bij brief van 12 december 2014 heeft mr. Daamen bericht dat de behandeling van het cassatieberoep kan worden voortgezet, omdat “het EHRM inmiddels uitspraak heeft gedaan en cliënt niet-ontvankelijk heeft verklaard.” Kennelijk acht mr. Daamen het oordeel van het EHRM voor de beoordeling van de middelen niet relevant nu hij geen afschrift overlegt.

4. In de deze zaak speelt een belangrijke rol dat de veroordeelde niet alleen door het Hof te Antwerpen voor de eerder onder 1 omschreven drugsfeiten in de periode van 1 september 2003 tot 21 april 2004 is veroordeeld, maar ook ter zake van soortgelijke feiten door een Duitse rechter. Bij de stukken bevindt zich een veroordeling van het Landgericht Oldenburg2.van 15 september 2006 wegens ”Bandenmäβiges unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmittelen in nicht geringen Mengen in 2 Fällen” tot een vrijheidsstraf van twaalf jaren. Blijkens de gronden in dit vonnis (p. 3 e.v.) gaat het om twee transporten van hasj met personenauto’s al dan niet voorzien van een caravan die beide starten in Albufeira Portugal. Het eerste transport van in totaal 330 kilo begint op 12 maart 2003 en de hasj wordt op 15 maart 2003 in Duitsland ingevoerd. Het tweede transport van tussen vijf- en zeshonderd kilo start op 19 maart 2003 en komt op 21 maart 2003 bij Saarbrücken Duitsland binnen.

5. Op die Duitse straf is de procedure van de voortgezette tenuitvoerlegging toegepast. Bij de stukken bevindt zich het advies van de kamer als bedoeld in art. 67 RO van het Gerechtshof te Arnhem van 21 december 2009 inhoudende aan de Minister van Justitie de aanwijzing te geven de in de BRD opgelegde straf in Nederland ten uitvoer te leggen. Het Hof overweegt ervan uit te gaan dat de Duitse autoriteiten zullen instemmen met een aanpassing van de straf aan het Nederlandse wettelijke maximum terzake van 10 jaren en 8 maanden gevangenisstraf. Het Hof overweegt overigens nog dat de opgelegde straf zeer hoog is en dat daarom de eis geldt dat de overbrenging in het belang van de veroordeelde moet zijn. Het Hof acht zulks het geval. Als ik het goed begrijp heeft de veroordeelde die Duitse straf inmiddels ondergaan. De steller van het middel gaat daar vanuit en ik volg daarin.

6. In de Belgische zaak werd de veroordeelde ‘beklaagd’ van (minstens) vijf drugstransporten per schip van cannabis gevolgd van de verdere verdeling van de drugs per koerier naar afnemers en het opzetten van drugsplantages. De specificering is te lezen op p. 18 van het vonnis van de Rechtbank Turnhout van 8 juli 2005 en houdt voor zover van belang in: een eerste zending van 3 containers op 19 september 2003; een tweede zending van 2 containers op 14 december 2003; een derde zending van 2 containers op 26 december 2003; een vierde zending van 3 containers op 2 maart 2004 en een vijfde zending van 4 containers op 23 maart 2004. Voor wat betreft de verdeling van drugs (transporten naar Duitsland, Denemarken en Groot–Brittannië) alsmede een hennepplantage in Servië verklaart de Rechtbank Turnhout zich onbevoegd (p. 24 en 25 van het vonnis). Op p. 3 van het arrest van het Hof te Antwerpen wordt dit oordeel herhaald.

7. Zowel het Belgische als het Duitse rechterlijk oordeel maken duidelijk dat de veroordeelde bepaald stevig wordt geconfronteerd met de maatstaven die in ons omliggende landen worden gehanteerd bij soft drugs delicten. En de combinatie van beide straffen leidt naar Nederlandse maatstaven tot een uitzonderlijke straf. Het perspectief waarin de cassatiemiddelen moeten gezien is daarmee geschetst.

8. Het eerste middel klaagt over schending van ne bis in idem. De Rechtbank zou een straf hebben opgelegd ter zake van feiten uit een vonnis als eerder door Nederland van Duitsland overgenomen, althans de Rechtbank zou het verweer betreffende ne bis in idem hebben verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

9. De Rechtbank heeft het verweer in het bestreden vonnis verworpen en daartoe als volgt overwogen:

“Ook aan de voorwaarden van de artikelen 2 en 3 WOTS is voldaan en in casu doet zich geen beletsel, genoemd in de artikelen 4, 5, 6 en 7 van die wet, voor. Het door de raadsman gevoerde verweer dat sprake is van strijd met het 'ne bis in idem' beginsel en dat zich dus een imperatieve weigeringsgrond voordoet, als bedoeld in artikel 7 juncto 53 EVIG en artikel 7 WOTS, treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Daartoe overweegt zij dat de onder 2 sub a genoemde beslissing betrekking heeft op feiten die zijn gepleegd in de periode van 1 september 2003 tot en met 21 april 2004, terwijl het in Duitsland gewezen vonnis betrekking heeft op feiten die zijn gepleegd in de periode 12 maart 2003 tot en met 21 maart 2003. Op basis hiervan concludeert de rechtbank dat veroordeelde niet twee keer is veroordeeld voor hetzelfde feit en dat dus geen sprake is van de gestelde imperatieve weigeringsgrond.”

10. Op een beroep op ne bis in idem als bedoeld in art. 7, tweede lid, Wots dient de rechter een gemotiveerde beslissing te geven.3.Voorkomen moet worden dat Nederland meewerkt aan de tenuitvoerlegging van het Belgische arrest, terwijl een vervolging ter zake van de feiten die ten grondslag liggen aan dat arrest niet (meer) mogelijk zou zijn in verband met de onherroepelijke veroordeling ter zake van dezelfde feiten door het Landgericht Oldenburg die reeds volledig is tenuitvoergelegd (art. 68, tweede lid, Sr). De Rechtbank heeft dus terecht in het vonnis een beslissing op het verweer opgenomen en de vraag resteert of het verweer op toereikende en begrijpelijke grond is verworpen.

11. Op het eerste gezicht doet de verwerping door de Rechtbank vooral in het licht van hetgeen in het Belgische arrest en Duitse vonnis is vastgesteld wat mager aan. De Rechtbank acht het verschil in de pleegdatum van beide feitencomplexen doorslaggevend. De pleegperiode van beide feitencomplexen verschilt, zoals onder de punten 4 en 6 hierboven naar voren komt, inderdaad. Daarmee is voldaan aan de tweede toetsingsfactor uit het standaardarrest inzake toepassing van art.68 Sr van de Hoge Raad4.: er is niet sprake van dezelfde gedraging(en) voor zover het de tijdaanduiding betreft. Ik acht dat ook voldoende en voeg ten overvloede nog een enkele opmerking toe.

12. Hoewel dat probleem in het middel niet ter sprake wordt gebracht merk ik op dat indien de feiten in het Belgische arrest betrekking hebben op dezelfde verdovende middelen als de feiten in het Duitse vonnis zowel in internationaal als in nationaal perspectief een probleem kan ontstaan. De omstandigheid dat feitencomplexen niet gelijktijdig en niet op dezelfde plaats hebben plaatsgevonden behoeft dan nog niet zonder meer mee te brengen dat geen sprake kan zijn van dezelfde feiten als bedoeld in art. 54 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst.5.Het kan immers gaan om een samenhangend transport dat op verschillende data meer landen passeert. Die problematiek speelt ook in het nationale perspectief van het hier toepasselijke art. 68 Sr.6.Hier is, zoals gezegd, echter niet gesteld dat het om dezelfde verdovende middelen gaat. Dat het dezelfde verdovende middelen betreft acht ik gelet op de bewijsvoering in beide rechterlijk beslissingen ook uitgesloten. Enerzijds gaat het immers in het Belgische arrest om invoer van verdovende middelen in een container per schip in België en anderzijds om invoer van dergelijke middelen over de weg in auto met caravan vanaf Portugal (en Spanje) in Duitsland. Er is dus verschil in tijd, plaats, verboden stof en gedragswijze en dat is meer dan voldoende. In het licht van de omstandigheid dat het verweer niet inhield dat het om dezelfde verdovende middelen zou gaan, is de weliswaar magere motivering van de Rechtbank toereikend. Dat de Rechtbank niet al te veel woorden aan het verweer heeft besteed, valt voorts ook te begrijpen uit de inhoud van het Belgische arrest waarin uitdrukkelijk is overwogen dat de Rechtbank niet bevoegd is voor de vervolghandelingen in Duitsland op de invoer in België. Zie hierboven onder punt 6.

13. De klacht (onder 1.3) spitst zich nog nader toe op de stelling dat de deelneming/leiding aan een criminele organisatie een voortdurend delict is en dat het opknippen van de pleegperiode en de feiten in verschillende delen voor de rechter (verschillende rechters) brengen, naar ik begrijp, niet geoorloofd is. Maar ook hier geldt mijns insziens dat er meer is dan het enkele verschil in de periode. Immers het gaat ook in het kader van de criminele organisatie om een andere werkwijze, een invoer in een ander land en andere drugs.

15. Het tweede middel klaagt over schending van art. 31 Wots en art. 44, tweede lid, van het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen (EVIG).

16. Het bestreden vonnis bevat de volgende overweging:

“ In het kader van het vorenstaande overweegt de rechtbank dat de raadsman terecht heeft aangevoerd, dat de strafrechtelijke positie van [veroordeelde] in ieder geval niet mag worden verzwaard en dat daarom onderzocht moet worden hoe lang de detentie van [veroordeelde] feitelijk zou hebben geduurd, wanneer hij zijn straf zou hebben uitgezeten in België. Uit de inhoud van het onder 2 sub b genoemde verzoek blijkt dat in België andere regels gelden ten aanzien van een voorwaardelijke invrijheidstelling dan in Nederland. Kort gezegd kan worden gesteld dat in België de drempel voor het toekennen van de voorwaardelijke invrijheidstelling voor vrijheidsstraffen die de drie jaar te boven gaan, is vastgesteld op 1/3 van de totale strafduur. De rechtbank stelt verder op basis van de inhoud van voormeld verzoek vast, dat vanaf het moment dat die drempel is bereikt de voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden aangevraagd en dat een dergelijke procedure circa 6 maanden tijd in beslag neemt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de stelling van de raadsman - inhoudende dat de detentie van [veroordeelde] indien hij deze in België zou uitzitten netto slechts één derde van de totale strafduur zou hebben geduurd – niet juist is. Wel is de rechtbank met de raadsman van oordeel, dat er in dit geval geen contra-indicaties bestaan die volgens de Belgische regelgeving zouden leiden tot het niet toekennen van een voorwaardelijke invrijheidstelling aan [veroordeelde]. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat in België de voorwaardelijke invrijheidstelling aan [veroordeelde] zou zijn toegekend, nadat dit door hem zou zijn aangevraagd. De rechtbank zal dit meenemen bij de door haar te nemen beslissing en zal ook rekening houden met de duur die een dergelijke procedure in beslag zou hebben genomen.”

17. Het toepasselijke art.l 44, tweede lid, EVIG luidt:

“Bij het vaststellen van de sanctie mag de rechter de strafrechtelijke bejegening van de veroordeelde, waartoe de in de verzoekende staat genomen beslissing leidt niet verscherpen.”

18. Dat de exequaturrechter bij de omzetting rekening moet houden met de regeling van de ‘vreemde’ VI, in dit geval de Belgische regeling van de VI, staat niet ter discussie.7.Uit de overwegingen van de Rechtbank valt af te leiden dat de Rechtbank bij de oplegging van de straf onder meer rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat bij een vrijheidsstraf van 8 jaren de veroordeelde in België na 1/3 van acht jaren in vrijheid wordt gesteld en dat de VI- procedure in België ongeveer zes maanden duurt. Een derde van acht jaren is een derde van acht keer 365 dagen en daarmee 973 dagen. De Rechtbank heeft 167 dagen meer opgelegd te weten 1140 dagen (57 maanden van dertig dagen). In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat daarmee de strafrechtelijke positie ten opzichte van het buitenland niet verzwaard is, omdat de Rechtbank er rekening mee heeft gehouden dat de VI-procedure in België 180 dagen (zes maanden van 30 dagen) zou duren en dat is meer dan de 167 dagen die de Rechtbank boven het derde van acht jaren gaat. Zo bezien is de redenering van de Rechtbank niet onbegrijpelijk en faalt het middel.

19. Ik heb mij afgevraagd of het middel in de kern niet de toepassing van buitenlands (Belgisch) recht door de Rechtbank aan de orde stelt en voor de toetsing daarvan is in de cassatieprocedure geen ruimte. Blijkens de bewoordingen van art. 79 RO is cassatie wegens schending van het recht van vreemde staten uitgesloten.8.De steller van het middel beroept zich op de toepassing van de (ook in het kader van het verzoek tot overname door de Belgische autoriteiten overgelegde) in België geldende Wet van 17 mei 2006 betreffende de externe rechtspositie van de veroordeelden tot een vrijheidsstraf en de aan het slachtoffer toegekende rechten in het raam van de strafuitvoeringsmodaliteiten (WER).9.Blijkens een zich bij de stukken bevindende brief van 18 november 2011 van de Federale Overheidsdienst Justitie is deze wet van 2006 van toepassing. Ten tijde van de bestreden beslissing van de Rechtbank was de wet op een niet onbelangrijk punt gewijzigd.10.Die wijziging houdt in dat de veroordeelde schriftelijk om VI moet verzoeken en er dus anders dan in het verleden niet vanuit kan gaan dat de VI in voorkomend geval zal worden toegepast. Over de mogelijkheid een verzoek te doen moet de directeur van de penitentiaire inrichting de veroordeelde zes maanden voor de VI-datum inlichten. Zowel de regeling van 2006 al die van 2013 houdt, voor zover ik kan overzien, niet in dat na de VI-datum een procedure die zes maanden in beslag neemt gaat lopen dan wel de daarvoor gestarte procedure telkens nog zes maanden in beslag neemt. Integendeel in beide regelingen lijkt de procedure zo ingericht dat een beslissing kan worden genomen omstreeks de VI-datum. Hoewel in de praktijk de beslissing doorgaans maanden later wordt genomen11., heeft de steller van het middel een punt als hij stelt dat de berekening van de Rechtbank waarin bij de VI-datum (ongeveer) zes maanden wordt opgeteld niet (zonder meer) uit het verzoek en de daarbij overgelegde Belgische wetgeving valt af te leiden.

20. Naar ik meen is er hier echter sprake van een evidente misslag en daarmee niet van toepassing van vreemd recht, maar van een feitelijke kwestie.12.Vernietiging wegens onbegrijpelijkheid kan nu het een feitelijke kwestie betreft in het vizier komen.13.Als de Hoge Raad met mij meent dat van een feitelijke kwestie sprake is, behoeft geen cassatie te volgen, maar kan worden geconstateerd dat er sprake is van een evidente misslag en kan de Hoge Raad de zaak afdoen door 167 dagen in mindering te brengen op de opgelegde straf.14.

22. Het derde middel klaagt over schending van de artt. 31 Wots en 57 en 63 Wetboek van Strafrecht, omdat de Rechtbank bij de omzetting van de Belgische straf geen rekening heeft gehouden met het vonnis van het Landgericht Oldenburg.

23. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft de Rechtbank in het bestreden vonnis als volgt overwogen:

“De raadsman meent verder dat - in geval de rechtbank oordeelt dat geen sprake is van schending van het 'ne bis in idem’ beginsel - zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 63 van het Wetboek van strafrecht (Sr) en dat dan de regeling van artikel 57 Sr van toepassing is. Dit zou betekenen dat voor de Duitse en de onderhavige Belgische zaak één hypothetische en gemaximeerde straf moet worden bepaald. Onder rechtsoverweging 3 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat geen sprake is van schending van het 'ne bis in idem' beginsel. Het subsidiaire verweer van de raadsman faalt eveneens. Artikel 63 Sr is niet van toepassing bij het omzetten van een straf op grond van artikel 31 WOTS (zie HR 27 maart 1990, NJ 1990/799). Artikel 63 Sr is geschreven voor situaties waarin een verdachte wordt veroordeeld. Dit artikel is niet van toepassing op een situatie als de onderhavige, omdat thans sprake is van een overdracht van de tenuitvoerlegging van een strafvonnis, waarbij de strafoplegging al in een eerder stadium heeft plaatsgevonden. Dit betekent tevens dat artikel 57 Sr niet dient te worden toegepast in de zin die de raadsman aanvoert.”

24. Met een beroep op de noot van ’t Hart onder het hierboven onder punt 23 vermelde arrest van de Hoge Raad en onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2009:BG9198 bepleit de steller van het middel heroverweging van de lijn in de rechtspraak dat bij de omzetting geen rekening behoeft te worden gehouden met buitenlandse veroordelingen. “De steeds verder gaande Europese integratie op strafrechtelijk vlak dient ook zijn weerslag te hebben op de rechtswaarborgen voor verdachten en veroordeelden: het kan niet zo zijn dat de grenzen niet meer bestaan als er veroordelingen moeten worden overgenomen, maar nog wel als het gaat om bescherming tegen ongebreidelde cumulatie van straffen”, aldus de steller van het middel.

25. De steller van het middel meent weliswaar dat 23 (inmiddels 25) jaar na het arrest uit 1990 aan de argumentatie van ’t Hart gelet op de verdergaande Europese integratie op strafrechtelijk vlak steeds meer gewicht toekomt, maar hij lijkt over het hoofd te zien dat de HR nog in 2009 als volgt (zie met name de tweede geciteerde volzin) oordeelde15.:

“Indien bij een buitenlandse rechterlijke beslissing aan de verdachte straf is opgelegd, levert die strafoplegging niet een veroordeling op als bedoeld in art. 63 Sr. De ontwikkelingen op het gebied van de Europese strafrechtelijke samenwerking nopen niet tot een ander oordeel.”

26. Mijn ambtgenoot Machielse heeft zich in de conclusie voor dat arrest uit 2009 op goede grond op het standpunt gesteld dat het ontwikkelen van een systeem waarin de rechter in het kader van artikel 63 Sr ook rekening zou moeten houden met eerder in het buitenland opgelegde straffen de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Ik wijs er bovendien nog op dat het Antwerpse Hof arrest heeft gewezen in 2011, dat de veroordeelde in die procedure van rechtsbijstand was voorzien en dat er in die procedure de gelegenheid is geweest te bepleiten rekening te houden met het Oldenburgse vonnis waarvan inmiddels ook bekend was dat het in Nederland (voortgezet) zou worden tenuitvoergelegd. Ook dat is een reden om de Belgische straf niet alsnog aan te passen in verband met het Duitse vonnis.

28. Het vierde middel klaagt over schending van art. 31 Wots en art. 6 EVRM, omdat de Rechtbank in het bestreden arrest ten onrechte het verweer heeft verworpen dat bij de strafoplegging rekening moet worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn bij de berechting door het Hof Antwerpen in hoger beroep.

29. Het bestreden vonnis bevat in dit verband de volgende overweging:

“De door de raadsman aangedragen omstandigheid dat de Belgische rechter geen enkele consequentie heeft verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn tijdens het hoger beroep, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen consequenties te hebben voor de naar Nederlandse maatstaven vast te stellen strafmaat. De officier van justitie heeft terecht aangevoerd dat dit verweer eerder in België aangedragen had moeten worden, zodat het verweer als tardief zijnde door de rechtbank wordt verworpen.”

30. De redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is aangevangen met de betekening van de vordering van de Officier van Justitie als bedoeld in art. 18, eerste lid, Wots tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van de door de Belgische rechter aan de betrokkene opgelegde sancties.16.In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat een beroep op schending van de redelijke termijn in de Belgische appelprocedure dient te worden beoordeeld door de Belgische appelrechter. Dat oordeel is juist, omdat de beoordeling van de redelijke termijn in de Nederlandse procedure beperkt is tot de periode na het vorderen van verlof.17.Het oordeel van de Rechtbank moet zo worden gelezen dat overschrijding van de redelijke termijn in de Belgische appelprocedure geen consequenties heeft voor de naar Nederlandse maatstaven vast te stellen strafmaat, maar zulks sluit niet uit dat tijdsverloop sinds het plegen van de feiten, maar ook ten gevolge van de berechting in het buitenland één van de factoren is die bij de vaststellen van de Nederlandse straf in aanmerking kan worden genomen. De exequaturrechter is in het algemeen niet gehouden te verantwoorden welk gewicht zo’n factor nu precies in de schaal heeft gelegd. De steller van het middel kan worden toegeven dat de door de Rechtbank gebezigde formulering misverstand kan oproepen.

32. Het tweede middel treft doel. De Hoge Raad kan volstaan met verlaging van de straf met 167 dagen. De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot cassatie behoren te leiden.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf,

tot vermindering van die straf met 167 dagen en voor het overige tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG