HR, 14-05-2019, nr. 17/05197

HR, 14-05-2019, nr. 17/05197

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑05‑2019

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Niet-ontvankelijkverklaring OM in vervolging t.z.v. winkeldiefstal (art. 310 Sr) wegens schending aanwezigheidsrecht verdachte, die na instellen h.b. door Nederlandse autoriteiten is overgeleverd aan Letland. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL: HR:2016:2059 m.b.t. niet-ontvankelijkverklaring OM i.g.v. vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv dan wel inbreuk op verdedigingsrechten van verdachte die niet onder bereik van art. 359a Sv valt.. Hof heeft vastgesteld dat raadsman van verdachte zowel vóór overlevering als daarna herhaaldelijk aan Nederlandse autoriteiten - waaronder OM - kenbaar heeft gemaakt dat verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht, waarbij raadsman nodige inspanningen heeft verricht om aanwezigheid van verdachte op tz. in h.b. te bewerkstelligen. Hof heeft o.g.v. deze vaststellingen geoordeeld dat onder verantwoordelijkheid van OM inbreuk is gemaakt op door art. 6 EVRM gewaarborgd aanwezigheidsrecht van verdachte en dat dit tot niet-ontvankelijkheid OM in vervolging moet leiden. Nu Hof niets heeft vastgesteld omtrent (on)mogelijkheid aanwezigheidsrecht van verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over vraag of sprake was van onherstelbare inbreuk, is dat oordeel reeds daarom niet begrijpelijk. In dit verband verdient nog opmerking dat als hoofdregel geldt dat indien uit stukken of verhandelde ttz. blijkt dat verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met het onderzoek ttz.. (vgl. ECLI:NL:HR:2019:709). Volgt vernietiging en terugwijzing.

Partij(en)

14 mei 2019

Strafkamer

nr. S 17/05197

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 8 augustus 2017, nummer 20/002942-16, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

2.2.

Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen:

"Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep moet worden vastgesteld dat de verdachte op 2 maart 2017 in het kader van een voorlopige terbeschikkingstelling is overgeleverd aan de autoriteiten van Letland en dat ten tijde van die feitelijke overlevering tegen de verdachte in Nederland nog een strafzaak aanhangig was, te weten het onderhavige, op 29 september 2016 ingestelde hoger beroep van de verdachte tegen voormeld vonnis. Uit het dossier blijkt dat die overlevering van de zijde van de verdachte reeds voordien, doch tevergeefs, is aangevochten omdat de verdachte gebruik wilde maken van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige strafzaak aanwezig te kunnen zijn. Voorts blijkt uit het dossier dat, ook nadat de feitelijke overlevering van de verdachte aan de Letse autoriteiten had plaatsgevonden, bij herhaling door de raadsman van de verdachte aan de Nederlandse autoriteiten - in het bijzonder aan het Openbaar Ministerie - is medegedeeld dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht en dat de raadsman zowel met het oog op de terechtzitting van het hof van 11 mei 2017 als met het oog op de terechtzitting van 8 augustus 2017 aan de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht om te bewerkstelligen dat de verdachte - overeenkomstig de voorwaarden van de voorlopige terbeschikkingstelling - ter effectuering van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig te zijn tijdig door de Letse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zou worden overgedragen. Zo heeft de raadsman na ontvangst van de kennisgeving van de terechtzitting van het hof van 8 augustus 2017 reeds op 2 juni 2017 de afdeling IRC van het openbaar ministerie aangeschreven met het verzoek zorg te dragen voor de aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting en heeft de raadsman, toen een reactie daarop uitbleef, op 12 juli 2017 nog eens gerappelleerd. Vastgesteld moet echter worden dat de inspanningen van de raadsman van de verdachte er niet toe hebben geleid dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen uitoefenen.

Het hof ziet in de hierboven weergegeven omstandigheden van het geval aanleiding om aan te nemen dat het in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn, onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie is geschonden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, in de strafvervolging van de verdachte in de hoofdzaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard."

2.3.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt - afgezien van de in de wet geregelde gevallen - zowel indien het een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv betreft maar ook indien het een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte betreft die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. In beide gevallen moet het in ieder geval gaan om een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk onherstelbare inbreuk. (Vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL: HR:2016:2059.)

2.4.

Het Hof heeft het volgende vastgesteld. De verdachte is, terwijl deze strafzaak tegen hem aanhangig was, in het kader van een voorlopige terbeschikkingstelling aan de Letse autoriteiten overgeleverd. Zowel vóór deze overlevering als daarna heeft de raadsman herhaaldelijk aan de Nederlandse autoriteiten - waaronder aan het Openbaar Ministerie - kenbaar gemaakt dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht, waarbij de raadsman de nodige inspanningen heeft verricht om de aanwezigheid van de verdachte op de terechtzittingen in hoger beroep van 11 mei 2017 en 8 augustus 2017 te bewerkstelligen.

Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen geoordeeld dat onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie inbreuk is gemaakt op het door art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte en dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden. Nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de (on)mogelijkheid het aanwezigheidsrecht van de verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over de vraag of sprake was van een onherstelbare inbreuk, is dat oordeel reeds daarom niet begrijpelijk.

2.5.

Het middel is terecht voorgesteld.

2.6.

In dit verband verdient nog opmerking dat als hoofdregel geldt dat indien uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met het onderzoek ter terechtzitting (vgl. daarover nader het heden uitgesproken arrest HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709).

3. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2019.

Conclusie 02‑04‑2019

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Verdachte tijdens de strafzaak overgeleverd aan Letland. HR herhaalt ECLI:NL: HR:2016:2059, NJ 2017/51 m.b.t. de n-o van het OM i.v.m. een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk onherstelbare inbreuk. Hof heeft vastgesteld dat raadsman van verdachte zowel vóór de overlevering als daarna herhaaldelijk aan de Nederlandse autoriteiten – waaronder het OM – kenbaar heeft gemaakt dat verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht, waarbij de raadsman de nodige inspanningen heeft verricht om de aanwezigheid van verdachte op de tz. in h.b. te bewerkstelligen. Hof heeft o.g.v. deze vaststellingen geoordeeld dat onder de verantwoordelijkheid van het OM inbreuk is gemaakt op het door art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van verdachte en dat dit tot n-o van het OM in de vervolging moet leiden. Nu Hof niets heeft vastgesteld omtrent de (on)mogelijkheid het aanwezigheidsrecht van verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over de vraag of sprake was van een onherstelbare inbreuk, is dat oordeel reeds daarom niet begrijpelijk. In dit verband verdient nog opmerking dat als hoofdregel geldt dat indien uit de stukken of het verhandelde ttz. blijkt dat verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met het o.t.tz. (vgl. 16/05428). Volgt vernietiging en terugwijzing.

Nr. 17/05197

Zitting: 2 april 2019

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

Bij arrest van 8 augustus 2017 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het in de hoofdzaak ten laste gelegde alsmede in de vordering na voorwaardelijke veroordeling.

Het cassatieberoep is ingesteld door mr. L.E.J. van Tilburg, advocaat-generaal bij het hof, en mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het resortsparket, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt er over dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, althans dat deze beslissing berust op gronden die deze niet kunnen dragen.

In de schriftuur van cassatie is de feitelijke gang van zaken (met weglating van de noten) als volgt weergegeven:

“Verdachte is op tegenspraak op 27 september 2016 veroordeeld wegens winkeldiefstal tot een gevangenisstraf van twee weken. De TUL vordering is afgewezen. Verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Op 13 oktober 2016 heeft de Rechtbank Amsterdam overlevering van verdachte aan de Letse autoriteiten toegestaan voor diefstal met geweld in vereniging en een inbraak. Bij schrijven van 7 februari 20174 deelt het Ministerie van Veiligheid en Justitie de beslissing mede dat verdachte aanstonds voorlopig ter beschikking wordt gesteld aan de Letse autoriteiten, en verbindt daaraan een aantal voorwaarden. Eén van die voorwaarden is dat de opgeëiste persoon door de Letse autoriteiten in de gelegenheid zal worden gesteld om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn Nederlandse strafzaak. Bij fax van 19 april 2017 vraagt de raadsman aan de advocaat-generaal of verdachte op tijd voor de zitting van 11 mei 2017 in Nederland zal zijn. Op 26 april 2017 deelt het IRC per mail mede aan de advocaat-generaal mee dat aan de Letse autoriteiten gevraagd is of verdachte teruggeleverd kan worden aan Nederland, maar daar was nog geen antwoord op gekregen van de Letse autoriteiten. Op 9 mei 2017 stuurt de raadsman de mailwisseling met het IRC naar het Hof: verdachte zal niet op tijd voor de zitting van 11 mei 2017 in Nederland zijn. Hij verzoekt op voorhand om de behandeling van de strafzaak aan te houden. Op 11 mei 2017 houdt het Hof de behandeling van de zaak aan tot een nader tijdstip. Op 14 juli 2017 bericht de raadsman het Hof dat hij op 12 juli 2017 het IRC gemaild heeft met de vraag of zijn cliënt op tijd overgebracht kan worden naar Nederland voor de zitting van 8 augustus 2017. Hij herhaalt zijn verzoek aan het IRC van 2 juni 2017 op 12 juli 2017. Op 14 juli heeft hij nog geen antwoord van het IRC. Op 8 augustus 2017 vindt een tweede behandeling ter terechtzitting plaats. Verdachte is daarbij niet aanwezig. De raadsman van verdachte voert een preliminair verweer waarbij het Hof wordt gevraagd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.”

5. Het hof heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als volgt gemotiveerd:

“Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep moet worden vastgesteld dat de verdachte op 2 maart 2017 in het kader van een voorlopige terbeschikkingstelling is overgeleverd aan de autoriteiten van Letland en dat ten tijde van die feitelijke overlevering tegen de verdachte in Nederland nog een strafzaak aanhangig was, te weten het onderhavige, op 29 september 2016 ingestelde hoger beroep van de verdachte tegen voormeld vonnis. Uit het dossier blijkt dat die overlevering van de zijde van de verdachte reeds voordien, doch tevergeefs, is aangevochten omdat de verdachte gebruik wilde maken van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige strafzaak aanwezig te kunnen zijn. Voorts blijkt uit het dossier dat, ook nadat de feitelijke overlevering van de verdachte aan de Letse autoriteiten had plaatsgevonden, bij herhaling door de raadsman van de verdachte aan de Nederlandse autoriteiten - in het bijzonder aan het Openbaar Ministerie - is medegedeeld dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht en dat de raadsman zowel met het oog op de terechtzitting van het hof van 11 mei 2017 als met het oog op de terechtzitting van 8 augustus 2017 aan de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht om te bewerkstelligen dat de verdachte - overeenkomstig de voorwaarden van de voorlopige terbeschikkingstelling - ter effectuering van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig te zijn tijdig door de Letse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zou worden overgedragen. Zo heeft de raadsman na ontvangst van de kennisgeving van de terechtzitting van het hof van 8 augustus 2017 reeds op 2 juni 2017 de afdeling IRC van het openbaar ministerie aangeschreven met het verzoek zorg te dragen voor de aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting en heeft de raadsman, toen een reactie daarop uitbleef, op 12 juli 2017 nog eens gerappelleerd. Vastgesteld moet echter worden dat de inspanningen van de raadsman van de verdachte er niet toe hebben geleid dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen uitoefenen.

Het hof ziet in de hierboven weergegeven omstandigheden van het geval aanleiding om aan te nemen dat het in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn, onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie is geschonden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, in de strafvervolging van de verdachte in de hoofdzaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard.”

6. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 8 augustus 2017 houdt nog in:

“De voorzitter spreekt het arrest uit:

Het hof verklaart, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte in de hoofdzaak.

Het aanwezigheidsrecht van verdachte is geschonden. Het openbaar ministerie heeft onvoldoende inspanningen verricht om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te effectueren.

Op grond van de beslissing in de hoofdzaak kan het openbaar ministerie evenmin worden ontvangen in de vordering na voorwaardelijke veroordeling. Het openbaar ministerie wordt derhalve eveneens niet-ontvankelijk verklaard in de vordering na voorwaardelijke veroordeling met parketnummer 13-703542-15.”

7. Gelet op de rechtspraak van het EHRM komt een verdachte in beginsel het recht toe bij de berechting in hoger beroep aanwezig te zijn. Dat geldt eveneens voor de in het buitenland gedetineerde verdachte. Ik verwijs in dit verband naar een recente conclusie van mijn ambtgenoot Keulen.1.In die conclusie staat de motivering van de beslissing van de rechter tot afwijzing van het verzoek de behandeling van een zaak aan te houden ter effectuering van het aanwezigheidsrecht centraal. In de onderhavige zaak gaat het in zekere zin om het spiegelbeeld hiervan. Tot welke beslissing kan of moet (al dan niet vooralsnog) de onmogelijkheid om het aanwezigheidsrecht te realiseren leiden?

8. De motivering in het arrest van het hof (randnummer 5) roept twee vragen op. De eerste is of schending van het aanwezigheidsrecht onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De tweede vraag is of er gelet op de omstandigheden die het hof in aanmerking neemt zonder meer sprake is van schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte in hoger beroep. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van het hof (randnummer 6) ga ik ervan uit dat in de motivering in het arrest ligt besloten dat bij de schending van het aanwezigheidsrecht de (onvoldoende) inspanningen van het openbaar ministerie zijn betrokken. Het middel stelt de eerste vraag in onderdeel 4 van de schriftuur aan de orde en de tweede vraag in onderdeel 5.

9. Voor de beantwoording van de eerste vraag is een arrest van de Hoge Raad uit 20122.bepalend:

“2.3. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.”

10. Ook als er met mij van wordt uitgegaan dat het hof heeft geoordeeld dat de ontoereikende inspanningen van het openbaar ministerie hebben bijgedragen aan of zelfs hebben geleid tot de schending van het aanwezigheidsrecht heeft het hof niet het juiste criterium toegepast. Immers, door het hof is niet getoetst of met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In aanmerking neem ik daarbij dat uit de overweging van het hof valt af te leiden dat bij de voorlopige terbeschikkingstelling aan de buitenlandse autoriteiten de voorwaarde is gesteld dat verdachte bij de handeling van het hoger beroep in Nederland aanwezig zou kunnen zijn. Dat wijst in een andere richting dan een inbreuk. Ten overvloede merk ik op dat de naar mijn oordeel in deze zaak prijzenswaardige inspanningen van de kant van de verdediging om het aanwezigheidsrecht te realiseren op zichzelf niet een zelfstandige grond kunnen vormen voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.3.In zoverre slaagt het middel.

11. Volgens het criterium moet het gaan om het maken van een inbreuk door de met de vervolging belaste ambtenaren. Het gaat hier echter in de kern om een inbreuk op de fair trial die de rechter in het kader van het hoofdonderzoek heeft te realiseren door de verdachte de mogelijkheid te geven zichzelf persoonlijk te verdedigen.4.De onmacht of het onvermogen van de rechter wordt daarmee in zekere zin toegerekend aan het openbaar ministerie (de met vervolging belaste ambtenaren). Het openbaar ministerie kan niet-ontvankelijk worden verklaard zelfs in een geval van een smetteloos optreden door het openbaar ministerie. Anders dan de steller van het middel (punt 4 van de schriftuur) meen ik dat niet beslissend is of het openbaar ministerie een verwijt valt te maken. Maar als er een verwijt valt te maken (onvoldoende inspanningen) kan daaraan betekenis worden toegekend voor zover dat verwijt een bijdrage heeft geleverd aan de ernstige inbreuk.

12. Dan nu de tweede vraag betreffende de schending van het aanwezigheidsrecht. De steller van het middel wijst ter onderbouwing van de opvatting dat het aanwezigheidsrecht niet onbegrensd is op een arrest van de Hoge Raad uit 2014:

“2.3. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging (vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294).”

13. Het betreft in het onderhavige geval anders dan in het geval dat aan de orde is in het arrest uit 2014 geen aanhoudingsverzoek, maar het hof heeft er ondanks dat het de advocaat-generaal in hoger beroep nog heeft gewezen op de mogelijkheid van aanhouding juist voor gekozen om de zaak af te doen. De vaststelling in het bestreden arrest van het hof dat het aanwezigheidsrecht is geschonden is niet voorafgegaan door een kenbare belangenafweging. Niet uit te sluiten is dat na de zaak Hokkeling de ruimte om na belangenafweging te komen tot afdoening van de zaak buiten aanwezigheid van verdachte is afgenomen. Mijn ambtgenoot Keulen geeft de Hoge Raad in overweging de eerder gekozen benadering van de belangenafweging niet te verlaten.5.Dan moet vaststaan dat rechtshulp geen soelaas kan bieden en na belangenafweging het aanwezigheidsrecht het onderspit delft. Dat rechtshulp geen soelaas kan bieden en dus het aanwezigheidsrecht niet kan worden geëffectueerd heeft het hof in de onderhavige zaak niet vastgesteld en daarom is een eindbeslissing van het hof niet juist.

14. Intussen zal een zaak met een na aanhouding niet aanwezige verdachte, een actieve raadsman die zijn best doet om de aanwezigheid van zijn in het buitenland gedetineerde cliënt te realiseren en een openbaar ministerie dat niet alle of zelfs niet veel vragen inzake gedane inspanningen weet te beantwoorden in praktijk vrijwel steeds als problematisch worden ervaren. Het aanwezigheidsrecht weegt zwaar, maar het niet effectueren daarvan is niet volledig uitgesloten.6.Voor afweging komen onder meer in aanmerking: de proceshouding van de verdachte, het belang van het hoger beroep, de aanwezigheid van verdachte bij zittingen in eerste aanleg en hoger beroep, de verdediging namens de verdachte (gemachtigde raadsman), de inspanningen van het openbaar ministerie en de raadsman om het aanwezigheidsrecht te realiseren en de voortvarendheid van het optreden van de rechter. In voorkomend geval is te denken aan compenserende maatregelen. Denk aan een appelschriftuur in een zaak van een bekennende verdachte die met zijn beroep uitsluitend wil bereiken dat hij geen gevangenisstraf behoeft te ondergaan. Dan kan een voorwaardelijke gevangenisstraf en een forse boete of een taakstraf uitkomst bieden. Ook zou de inbreuk op het aanwezigheidsrecht enigszins kunnen worden gecompenseerd door gebruik van beeld- en spraakcommunicatie via internet (facetime en dergelijke).

15. Het middel slaagt.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 17‑01‑2017

CASSATIESCHRIFTUUR

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 8 augustus 2017, waarbij het Gerechtshof het vonnis van de politierechter in de Rechtbank te Oost-Brabant van 27 september 2016 (03-703542-15) in de strafzaak tegen

[rekwirant]

geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1993,

wonende te [woonplaats] ([land]), [adres]

heeft vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het in de hoofdzaak tenlastegelegde en (bijgevolg) ook niet-ontvankelijk in de vordering na voorwaardelijke veroordeling met het parketnummer 13-703542-15.

Rekwirant kan zich met deze beslissing en de motivering daarvan niet verenigen.

Inleidende opmerkingen

In de onderhavige zaak heeft het Gerechtshof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard wegens een schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte als bedoeld in artikel 6 EVRM. In de onderhavige zaak draait het in de kern om het volgende. De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld terzake van winkeldiefstal. Nadat de verdachte tegen dit vonnis hoger beroep had ingesteld, is hij op basis van artikel 36 Overleveringswet voorlopig ter beschikking gesteld (VTBS) aan de Letse autoriteiten. Het ministerie van Veiligheid en Justitie heeft in het kader van deze VTBS onder meer bedongen dat ‘[d]e opgeëiste persoon door de Letse autoriteiten in de gelegenheid [zal] worden gesteld om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn Nederlandse strafzaak’. Ondanks deze voorwaarde is de verdachte tijdens de behandeling van het hoger beroep op de terechtzittingen van 11 mei 2017 en 8 augustus 2017 niet aanwezig geweest. Zijn advocaat heeft wel telkens (tijdig) aangegeven dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht. Op laatstgenoemde zitting van 8 augustus 2017 heeft het Hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard.

Het belang van het onderhavige cassatieberoep is naast het belang in de onderhavige zaak erin gelegen meer duidelijkheid te krijgen over strekking en reikwijdte van het aanwezigheidsrecht en de weging van de diverse betrokken belangen, onder meer met het oog op de vraag hoe voortaan in de praktijk moet worden omgegaan met voorlopige terbeschikkingstellingen aan buitenlandse autoriteiten als een strafzaak in Nederland nog niet onherroepelijk is afgedaan. In de onderhavige cassatieschriftuur wordt (om die reden) één middel van cassatie voorgesteld, houdende de klacht dat het Hof ten onrechte is gekomen tot niet-ontvankelijkverklaring. Dragende argumenten voor deze klacht zien op de door het Hof kennelijk aangelegde — en in de visie van rekwirant onjuiste — maatstaf alsmede de aan de niet-ontvankelijkverklaring liggende motivering die in de visie van rekwirant onbegrijpelijk is.

Vanwege het hiervoor geschetste belang heeft rekwirant overigens gemeend geen afzonderlijk middel te moeten maken van nog een ander punt waarvoor het arrest wellicht voor vernietiging in aanmerking komt. Dit betreft een verzuim in het licht van art. 280 van het Wetboek van Strafvordering waarin is voorgeschreven dat het Hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw dient aan te vangen na het vervallen verklaren van het verstek. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het Hof aan dit vormvoorschrift heeft voldaan. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 8 augustus 2017 vermeldt zulks niet, althans niet expliciet. De vraag is of het gunnen van het laatste woord aan de (raadsman van) verdachte voldoende aan de vormvoorschrift tegemoet komt. Zou dit moeten worden gezien als een verzuim dan zou dit tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 augustus 2017 en de (mede) naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak moeten leiden.

Middel 1

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet zijn (is) nageleefd: artikel 6 EVRM, artikelen 280 en 359, tweede lid, en 359a van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met artikel 415, eerste lid, van dat Wetboek, en/of enig andere wettelijke bepaling en/of enig ander algemeen rechtsbeginsel of beginsel van een goede procesorde, aangezien het Hof ten onrechte is gekomen tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging, althans deze beslissing genomen op gronden die deze niet kunnen dragen.

Een en ander zal hieronder worden toegelicht.

Toelichting

1.

Aan de hand van de stukken die zich in het onderhavige dossier bevinden blijkt het volgende:

Verdachte is op tegenspraak op 27 september 2016 veroordeeld wegens winkeldiefstal tot een gevangenisstraf van twee weken. De TUL vordering is afgewezen.1. Verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.2. Op 13 oktober 2016 heeft de Rechtbank Amsterdam overlevering van verdachte aan de Letse autoriteiten toegestaan voor diefstal met geweld in vereniging en een inbraak.3. Bij schrijven van 7 februari 20174. deelt het Ministerie van Veiligheid en Justitie de beslissing mede dat verdachte aanstonds voorlopig ter beschikking wordt gesteld aan de Letse autoriteiten, en verbindt daaraan een aantal voorwaarden. Eén van die voorwaarden is dat de opgeëiste persoon door de Letse autoriteiten in de gelegenheid zal worden gesteld om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn Nederlandse strafzaak. Bij fax van 19 april 2017 vraagt de raadsman aan de advocaat-generaal of verdachte op tijd voor de zitting van 11 mei 2017 in Nederland zal zijn. Op 26 april 2017 deelt het IRC per mail mede aan de advocaat-generaal mee dat aan de Letse autoriteiten gevraagd is of verdachte teruggeleverd kan worden aan Nederland, maar daar was nog geen antwoord op gekregen van de Letse autoriteiten. Op 9 mei 2017 stuurt de raadsman de mailwisseling met het IRC naar het Hof: verdachte zal niet op tijd voor de zitting van 11 mei 2017 in Nederland zijn. Hij verzoekt op voorhand om de behandeling van de strafzaak aan te houden. Op 11 mei 2017 houdt het Hof de behandeling van de zaak aan tot een nader tijdstip. Op 14 juli 2017 bericht de raadsman het Hof dat hij op 12 juli 2017 het IRC gemaild heeft met de vraag of zijn cliënt op tijd overgebracht kan worden naar Nederland voor de zitting van 8 augustus 2017. Hij herhaalt zijn verzoek aan het IRC van 2 juni 2017 op 12 juli 2017. Op 14 juli heeft hij nog geen antwoord van het IRC. Op 8 augustus 2017 vindt een tweede behandeling ter terechtzitting plaats. Verdachte is daarbij niet aanwezig. De raadsman van verdachte voert een preliminair verweer waarbij het Hof wordt gevraagd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van 8 augustus 2017 verzoekt de advocaat-generaal het Hof om het openbaar ministerie ontvankelijk te achten in de vervolging en geeft de advocaat-generaal het Hof daarop een drietal opties in overweging: In de eerste plaats om de behandeling van de zaak nogmaals aan te houden. Een tweede optie die wordt genoemd is de zaak afdoen met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Als derde optie wordt genoemd het IRC te vragen naar de Letse uitspraak, de eventueel opgelegde straf en de status daarvan, nu men immers is uitgegaan van een voorlopige terbeschikkingstelling. De raadsman voert vervolgens onder meer aan dat verdachte in de gelegenheid dient te worden gesteld zijn aanwezigheidsrecht uit te kunnen oefenen door zijn strafzaak in Nederland bij te wonen. De raadsman besluit op grond van het recht om als laatst te spreken dat zijn cliënt aanwezig wil zijn bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep.

2.

Het Hof heeft ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging in het arrest het volgende overwogen:

‘Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep moet worden vastgesteld dat de verdachte op 2 maart 2017 in het kader van een voorlopige terbeschikkingstelling is overgeleverd aan de autoriteiten van Letland en dat ten tijde van die feitelijke overlevering tegen de verdachte in Nederland nog een strafzaak aanhangig was, te weten het onderhavige, op 29 september 2016 ingestelde hoger beroep van de verdachte tegen voormeld vonnis. Uit het dossier blijkt dat die overlevering van de zijde van de verdachte reeds voordien, doch tevergeefs, is aangevochten omdat de verdachte gebruik wilde maken van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige strafzaak aanwezig te kunnen zijn. Voorts blijkt uit het dossier dat, ook nadat de feitelijke overlevering van de verdachte aan de Letse autoriteiten had plaatsgevonden, bij herhaling door de raadsman van de verdachte aan de Nederlandse autoriteiten — in het bijzonder aan het openbaar ministerie — is medegedeeld dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht en dat de raadsman zowel met het oog op de terechtzitting van het hof van 11 mei 2017 als met het oog op de terechtzitting van 8 augustus 2017 aan de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht om te bewerkstelligen dat de verdachte — overeenkomstig de voorwaarden van de voorlopige terbeschikkingstelling — ter effectuering van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig te zijn tijdig door de Letse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zou worden overgedragen. Zo heeft de raadsman na ontvangst van de kennisgeving van de terechtzitting van het hof van 8 augustus 2017 reeds op 2 juni 2017 de afdeling IRC van het openbaar ministerie aangeschreven met het verzoek zorg te dragen voor de aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting en heeft de raadsman, toen een reactie daarop uitbleef, op 12 juli 2017 nog eens gerappelleerd. Vastgesteld moet echter worden dat de inspanningen van de raadsman van de verdachte er niet toe hebben geleid dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen uitoefenen.

Het hof ziet in de hierboven weergegeven omstandigheden van het geval aanleiding om aan te nemen dat het in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn, onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie is geschonden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, in de strafvervolging van de verdachte in de hoofdzaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard.’

3.

Wat overigens opvalt is dat het dragende argument voor de niet-ontvankelijkverklaring die het Hof blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting kennelijk uitsprak, afwijkt van de schriftelijke motivering in het arrest. In het proces-verbaal luidt de motivering immers:

‘Het hof verklaart, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte in de hoofdzaak. Het aanwezigheidsrecht van verdachte is geschonden. Het openbaar ministerie heeft onvoldoende inspanningen verricht om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te effectueren.

Op grond van de beslissing in de hoofdzaak kan het openbaar ministerie evenmin worden ontvangen in de vordering na voorwaardelijke veroordeling. Het openbaar ministerie wordt derhalve eveneens niet-ontvankelijk verklaard in de vordering na voorwaardelijke veroordeling met parketnummer 13-703542-15.’

Anders dan in het proces-verbaal ter terechtzitting is vermeld, is de overweging dat het openbaar ministerie onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te effectueren niet opgenomen. Door de verschillen in overwegingen tussen het proces-verbaal ter terechtzitting en die in het arrest, en die geleid hebben tot de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie, wordt niet bepaald helder welk verwijt het openbaar ministerie nu precies wordt gemaakt.

4.

Voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats, indien (het Hof vaststelt dat) het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.5. Uit de overwegingen van het Hof blijkt echter geenszins dat het Hof deze maatstaf heeft aangelegd. In zoverre heeft het Hof volgens rekwirant dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de stukken die zich in het Hofdossier bevinden blijkt op geen enkele wijze dat het openbaar ministerie zelf de beginselen van een behoorlijke procesorde met voeten heeft getreden of in strijd met artikel 6 EVRM heeft gehandeld door bijvoorbeeld (doelbewust) de verdachte te hinderen in de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht of zich welbewust niet te verzetten tegen de uitzetting van de verdachte om hem in zijn aanwezigheidsrecht te treffen.6. Door het Hof is blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting ook zelfs niet onderzocht of ten aanzien van de beweerdelijke onmogelijkheid van de verdachte om ter terechtzitting te verschijnen het openbaar ministerie een concreet verwijt te maken valt, noch heeft het Hof daaromtrent het nodige vastgesteld of overwogen.7. Dit is echter wel een (belangrijk) element van de te dezen toe te passen maatstaf. In het arrest van 25 september 2009 (ECLI:NL:HR:2012:BX3797) overweegt Uw Raad (r.o. 2.3.):

‘Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte ‘veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd’ tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.’

Dit brengt in de onderhavige zaak met zich mede dat 's Hofs oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging naar de mening van rekwirant dan ook om die reden reeds getuigt van een onjuiste opvatting, dan wel niet toereikend is gemotiveerd.

5.

Voorts moet worden opgemerkt dat het aanwezigheidsrecht van verdachte niet onbegrensd is.8. Zo overwoog Uw Raad in een arrest uit 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3153), r.o. 2.3):

‘Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waarop het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.’

Niet blijkt uit de overwegingen van het Hof zoals deze zijn weergegeven in het arrest, noch uit het verhandelde ter terechtzitting, dat het Hof de betrokken belangen heeft onderzocht, noch een dergelijke belangenafweging heeft gemaakt.9. Zo blijkt niet uit het proces-verbaal ter terechtzitting of het Hof bij het OM is nagegaan welke inspanningen daadwerkelijk zijn verricht en of de mogelijkheid er was dat verdachte binnen een redelijke termijn door de Letse autoriteiten terug zou kunnen worden overgeleverd aan de Nederlandse autoriteiten.10. Het tijdsverloop tussen de aanvang van de vervolging en de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is kennelijk voor het Hof ook geen factor geweest die in de overwegingen is betrokken.11. Zulks blijkt in ieder geval niet uit het proces-verbaal ter terechtzitting of uit het arrest. Voorts is niet onderzocht welke belangen verdachte had bij het uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, terwijl zulks voor de hand zou hebben gelegen nu verdachte kennelijk een bekennende verdachte is, verdachte bij de behandeling in eerste aanleg aanwezig was en zelf omtrent hetgeen hem werd verweten en zijn persoonlijke omstandigheden het woord heeft gevoerd, en er bovendien enkel verdediging was gevoerd ten aanzien van de strafmaat.12. Dit laatste dringt temeer nu de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting de mogelijkheid noemde van het vorderen van een voorwaardelijke in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf doordat verdachte niet had kunnen verschijnen. Daardoor zou verdachte immers mogelijk kunnen zijn gecompenseerd voor het niet kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.

6.

Ten overvloede: een belang bij een medische behandeling voor Hepatitis C in Nederland, welke door de raadsman op meerdere momenten in de procedure is aangevoerd, is in het licht van het uitoefenen van het aanwezigheidsrecht ter terechtzitting in hoger beroep overigens in de visie van rekwirant niet een rechtens te respecteren belang, nu dit op geen enkele wijze verband houdt met de behandeling van de strafzaak.

Indien het cassatiemiddel of een onderdeel daarvan doel treft zal het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 8 augustus 2017 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 12 januari 2017

M.E. de Meijer,

advocaat-generaal bij het Ressortsparket

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.