HR, 20-08-2013, nr. 11/04053

1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 29 augustus 2011 verdachte wegens “diefstal” veroordeeld tot een geldboete van € 150,- (subsidiair drie dagen hechtenis).

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel

4.1. Het middel klaagt over ’s Hofs verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

4.2. Blijkens een pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte bij die gelegenheid – voor zover hier van belang – het volgende aangevoerd.

“Ik vraag eerst Niet Ontvankelijkheid OM wegens schending van artikel 6 EVRM.

Cliënt is direct na de heenzending onverwijld overgedragen aan de vreemdelingendienst van de politie Flevoland ten einde Nederland te worden uitgezet. Hij kon en kan bij de behandeling van zijn zaak zowel in eerste aanleg als nu bij Uw Hof niet aanwezig zijn. Dit is een inbreuk op het aanwezigheids-recht van verdachte zoals dit volgt uit artikel 6 EVRM. Ik verzoek u dan ook het OM niet ontvankelijk te verklaren.

(zie ook o.a. rechtbank Alkmaar, 24-11-2010, LJN BO 9245, Gerechtshof Arnhem 26-03-2010, LJN BM0293)

Het is ook maar de vraag of cliënt het land uitgezet had mogen worden. Wat ik vernomen heb zou artikel 6.2 van de Vreemdelingecirculaire bepalen dat een vreemdeling niet wordt uitgezet als tegen hem een strafvervolging loopt, tenzij het Openbaar Ministerie tegen uitzetting geen bezwaar heeft.

Men is pas achter de veroordeling gekomen toen de advocaat vreemdelingenrecht procedeerde tegen de uitzetting.

Mijn cliënt heeft geen afstand gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Ik kan niet met verdachte communiceren. Hij verblijft in Armenië. Ik weet niet waar. Communicatie verloopt via zijn levenspartner in Nederland.”

4.3. Het bestreden arrest houdt als ’s Hofs samenvatting en verwerping van het door het middel bedoelde niet-ontvankelijkheidsverweer het volgende in.

“De raadsvrouw heeft het verweer gevoerd dat verdachte, als ongewenst vreemdeling, is uitgezet en daarom niet bij de terechtzitting van het hof van heden aanwezig kan zijn. Dat is een schending van zijn aanwezigheidsrecht. Het openbaar ministerie dient op die grond niet ontvankelijk te worden verklaard.

Het verweer wordt verworpen.

Indien feitelijk juist is dat verdachte is uitgezet geldt dat die enkele uitzetting nog niet in de weg behoeft te staan aan verschijning. Dat zulks niettemin het geval is is feitelijk niet onderbouwd. Dat verdachte heden niet aanwezig kan zijn is daarmee niet aannemelijk geworden. Waar de feitelijke onderbouwing van het verweer ondeugdelijk is, kan de conclusie (niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie) niet worden gevolgd.

Verdachte heeft zijn raadsvrouw uitdrukkelijk gemachtigd om namens hem ter zitting verweer te voeren. De dagvaarding voor de terechtzitting van heden is hem in persoon betekend. Noch verdachte noch zijn raadsvrouw heeft schorsing van het onderzoek ter terechtzitting gevraagd teneinde verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn. Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om aanwezig te zijn zodat geen belemmering bestaat voor een inhoudelijke behandeling van de zaak. “

4.4. De bezwaren van de steller van het middel betreffen, in de eerste plaats, de overweging van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat het voor de verdachte onmogelijk was bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn en, in de tweede plaats, de overweging van het Hof dat kan worden aangenomen dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, nu hij zijn raadsvrouw uitdrukkelijk heeft gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren, de dagvaarding in hoger beroep aan hem in persoon is betekend en van de zijde van de verdediging niet om schorsing is verzocht. Beide overwegingen zouden maken dat ’s Hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is.

4.5. Het middel kan, gelet op hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 25 september 2012, LJN BX3797, NJ 2013/13, niet tot cassatie leiden. In de onderhavige zaak is door het Hof niet vastgesteld (en door de verdediging ook niet aangevoerd) dat ten aanzien van de beweerdelijke onmogelijkheid van de verdachte ter terechtzitting te verschijnen aan het openbaar ministerie een concreet verwijt kan worden gemaakt. Zowel het in hoger beroep gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer als het voorgestelde cassatiemiddel berust derhalve op de onjuiste rechtsopvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte – meer bepaald: een inbreuk die is veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met geldende regelgeving heeft nagelaten de toestemming van het openbaar ministerie te vragen voor diens uitzetting en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd –, tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

4.6. Ik wil het hierbij niet laten. Het feit dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie naar nationaal recht niet de aangewezen sanctie is, wil uiteraard niet zeggen dat in Straatsburg niet geoordeeld zou kunnen worden dat de Nederlandse Staat in situaties als de onderhavige het aanwezigheidsrecht van de verdachte heeft geschonden.1.Er kunnen zich dus situaties voordoen dat de rechter niet tot behandeling van de zaak kan overgaan zonder in strijd te komen met art. 6 EVRM. Dat betekent dat de inspanningen – ook die van de verdediging – erop gericht moeten zijn om het aanwezigheidsrecht alsnog te verwezenlijken. In de conclusie vóór het genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 september 2012 merkt mijn ambtsgenoot Hofstee onder nr. 19 het volgende op: “Daarbij komt dat (…) het hoger beroep is ingesteld door de verdachte en de dagvaarding/oproeping in hoger beroep hem in persoon is betekend. Niet heeft de verdachte persoonlijk of namens zijn raadsman, die door hem gemachtigd was op de terechtzitting de verdediging te voeren, aanhouding van de behandeling van zijn zaak verzocht of kenbaar gemaakt dat hij van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken dan wel zich tot het Openbaar Ministerie voor een laissez passer gewend, terwijl een dergelijk actief handelen onder de hier geldende omstandigheden van de verdachte mocht worden verwacht.”

4.7. Dat van de verdediging actief handelen mag worden verwacht, wil niet zeggen dat de last tot verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht eenzijdig op de schouders van de verdachte mag worden gelegd. Het EVRM garandeert immers geen theoretische rechten, maar rechten die “practical and effective” zijn. Dat betekent dat op de Nederlandse Staat een inspanningsverplichting rust. Ik sluit niet uit dat er gevallen zijn waarin het openbaar ministerie niet kan volstaan met het desgevraagd regelen van een laissez passer, maar ook ervoor zorg zal moeten dragen dat de reis- en verblijfkosten van de verdachte worden vergoed en dat, als het daaraan blijft ontbreken, nog steeds geldt dat de rechter niet tot behandeling van de zaak kan overgaan. In die situatie is schorsing van de vervolging (als bedoeld in art. 349 lid 1 Sv) wellicht een verdedigbare oplossing.

4.8. Het Hof heeft vastgesteld dat noch door de verdachte, noch door zijn raadsvrouw om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting is verzocht. De mede daaruit getrokken conclusie dat de verdachte afstand van zijn aanwezigheidsrecht heeft gedaan, lijkt mij met de steller van het middel dubieus. Nu de gemachtigde raadsvrouw ter terechtzitting expliciet verklaarde dat verdachte geen afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht, lijkt mij dat het moeilijk is om in Straatsburg de stelling ingang te doen vinden dat de verdachte dat verdachte dat wel, en ook nog een ondubbelzinnig, heeft gedaan. Iets anders is dat de rechter, in gevallen waarin geen afstand is gedaan van het afwezigheidsrecht, onder omstandigheden op grond van een belangenafweging tot de behandeling van de zaak kan overgaan. Wellicht kan ’s Hofs oordeel dat afstand van recht is gedaan, in deze zin worden verstaan.

4.9. In het middel wordt enkel geklaagd over ’s Hofs verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer. Niet aangevoerd wordt dat het Hof de mededeling van de raadsvrouw dat de verdachte geen afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht, had moeten verstaan als een verzoek om aanhouding teneinde dat aanwezigheidsrecht alsnog te effectueren. Het middel klaagt evenmin over de begrijpelijkheid van het – mogelijk aan het Hof toe te schrijven – impliciete oordeel dat op grond van een afweging van belangen tot de behandeling van de zaak kon worden overgegaan. Dat brengt mee dat het middel – dat kennelijk evenals het verweer stoelt op de onjuiste opvatting dat het beweerdelijke onrechtmatige handelen van de vreemdelingendienst dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging – niet tot cassatie kan leiden.

4.10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG