4.5.5 Rechterlijke machtiging

Op grond van art. 68 lid 2 Fw behoeft de curator voor een beslissing op een verzoek ex art. 37 Fw machtiging van de rechter-commissaris, ongeacht of de curator opteert voor gestanddoening of niet.1 Het oorspronkelijke wetsontwerp bevatte dit vereiste niet, maar na enig aandringen vanuit de Tweede en de Eerste Kamer is het alsnog in de wet neergelegd.2 Waarom de leden van de beide Kamers der Staten-Generaal van oordeel waren dat de curator voor een beslissing op een verzoek ex art. 37 Fw machtiging behoeft, laat zich uit de parlementaire documentatie niet afleiden. Mijns inziens is dit niet vanzelfsprekend,3 al was het maar omdat de curator evenmin een machtiging behoeft te vragen indien hij besluit tot de nakoming van contracten die niet aan het toepassingsgebied van art. 37 Fw voldoen, bijvoorbeeld omdat zij ná datum faillissement door de schuldenaar zijn aangegaan, of indien hij zelf overeenkomsten sluit.4 Heeft de curator een machtiging nodig indien hij ten aanzien van een overeenkomst die valt binnen de reikwijdte van art. 37 Fw uit eigen beweging een beslissing omtrent nakoming neemt, dat wil zeggen zonder dat hem door de wederpartij schriftelijk een redelijke termijn is gesteld? Ik zou denken van wel. Naar mijn mening zijn aan een beslissing omtrent gestanddoening van een lopende overeenkomst op initiatief van de curator voor de boedel dezelfde consequenties verbonden als aan eenzelfde beslissing die op de voet van art. 37 Fw door de wederpartij is uitgelokt.5 Het gaat dan niet aan dat de waarborg die de wetgever met het machtigingsvereiste heeft willen creëren, eenvoudig zou kunnen worden ontgaan door tot gestanddoening over te gaan vóórdat de wederpartij daarom heeft verzocht. In ieder geval zou ik menen dat curatoren er verstandig aan doen zich in voorkomende gevallen van de steun van de rechter-commissaris te verzekeren.

Het verstrekken van machtigingen vormt een onderdeel van de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris.6 Het gaat dan in feite om 'toezicht voorar.7 Bij het uitoefenen van dat toezicht gaat de rechter-commissaris na 'of de curator zich houdt binnen de grenzen der wet, of hij handelt in het belang van den boedel, [en] of hij zijne taak behoorlijk vervult'.8 Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter-commissaris het beleid van de curator zowel dient te toetsen op rechtmatigheid als op doelmatigheid.9 De Hoge Raad bevestigt dit in Brink/curatoren Tilburgsche Hypotheekbank, waarin hij oordeelt dat

Hoewel de Hoge Raad hier strikt genomen slechts spreekt over een procedure ex art. 69 Fw geldt voor het verstrekken van een machtiging naar mijn mening niets anders. Ook dan dient de rechter-commissaris 'vol' te toetsen.11 Dit komt er in wezen op neer dat de rechter-commissaris die heeft te oordelen over een voorgenomen beslissing van de curator omtrent gestanddoening, dezelfde toets zal moeten aanleggen als de curator zélf.12 In de praktijk komt er van een 'volle' toetsing echter kennelijk vaak niet veel terecht, maar blijft het bij een beperkte rechtmatigheidstoets.13

Handelt de curator zonder de vereiste machtiging — doordat hij deze niet (tijdig) vraagt of ontvangt — dan blijft diens beslissing omtrent gestanddoening op grond van art. 72 lid 1 Fw geldig,14 ook indien de wederpartij ervan op de hoogte is dat de voorgeschreven procedures niet zijn gevolgd.15 Wel is de curator in beginsel op de voet van art. 72 lid 1 Fw in privé jegens de gefailleerde en de schuldeisers aansprakelijk, wanneer door zijn handelen 'de belangen van de boedel en daarmee de verhaalsmogelijkheden van de [...] schuldeisers, zijn geschaad.'16 De implicaties van het machtigingsvereiste voor de aansprakelijkheid van de curator komen nader aan de orde in § 4.5.7.

Voor gestanddoening van een overeenkomst door de schuldenaar en de bewindvoerder tijdens surseance is géén machtiging vereist.

Ook de bewindvoerder onder de regeling van het voorontwerp Insolventiewet is mijns inziens terecht — niet verplicht een machtiging te vragen indien hij een beslissing neemt omtrent gestanddoening.17