Rb. Almelo, 20-01-2009, nr. 99048 / KG ZA 09-8

In deze zaak staat het navolgende vast.

Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 14 november 2007 is de heer Z onder de naam Varkens-, biggen en kalverhandel Z, in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. R.B. de Kleine tot curator.

Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 28 maart 2008 is mr. De Kleine, voornoemd, ontslagen als curator en vervangen door eiser.

Voorafgaand aan het faillissement van Z heeft gedaagde van Z gekocht een woning met toebehoren, een perceel grasland en een perceel pachtgrond.

De overeengekomen koopprijs voor de woning bedroeg € 365.000,00 kosten koper en deze overeenkomst is vastgelegd in een op notariskantoor Jaquet te Woerden opgestelde akte.

Levering van de onroerende zaken zou plaatsvinden op 1 april 2008 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen.

Door het op 14 november 2007 uitgesproken faillissement van Z heeft levering niet plaatsgevonden.

De vordering van eiser.

Eiser vordert om gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis voor notaris mr. D.L. Jaquet of diens waarnemer of opvolger, kantoorhoudende te Woerden te verschijnen teneinde het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, staande en gelegen te 7448 RD Haarle, gemeente Hellendoorn, sectie F, nummer 2454, groot zes are en zeven en vijftig centiaren (6.57 are) af te nemen en ervoor zorg te dragen dat op de dag van het transport de koopprijs van € 365.000,00 plus kosten koper gedeponeerd is bij voormeld notariskantoor, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag dat gedaagde na verloop van voormelde termijn nalaat tot afname van de onroerende zaak en betaling van de koopprijs over te gaan. Verder vordert eiser om gedaagde te veroordelen tot betaling van de in de overeenkomst genoemde boete van € 1.095,00 per dag vanaf 15 april 2008 totdat gedaagde uitvoering heeft gegeven aan de koopovereenkomst. Tot slot vordert eiser om gedaagde te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure.

De standpunten van partijen.

Eiser stelt het volgende. Op 11 oktober 2007 heeft gedaagde van Z onder andere gekocht het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, staande en gelegen te 7448 RD Haarle, gemeente Hellendoorn, sectie F, nummer 2454, groot zes are en zeven en vijftig centiaren (6.57 are). De levering zou plaatsvinden op 1 april 2008. Z is echter op 14 november 2007 in staat van faillissement verklaard en daardoor heeft de levering niet plaatsgevonden. Vervolgens heeft op 1 oktober 2008 een bespreking tussen eiser en de bestuurder en aandeelhouder van gedaagde, de heer Y, plaatsgevonden waarbij eiser heeft aangegeven dat hij op grond van artikel 37 Faillissementwet de koopovereenkomst met betrekking tot de woning gestand wilde doen. De inhoud van die bespreking is daarop op 3 oktober 2008 schriftelijk aan de heer Y bevestigd en daarbij is nogmaals uitdrukkelijk aangegeven dat eiser de koopovereenkomst gestand wilde doen. Op deze brief heeft de heer Y op 7 oktober 2008 gereageerd en aangegeven dat hij in één overeenkomst van Z voor een bedrag van € 475.000,00 heeft gekocht de woning met toebehoren, een perceel grasland en een perceel pachtgrond. Naar de mening van Y zouden alle onroerende zaken voor het met Z overeengekomen bedrag geleverd moeten worden en niet alleen de woning voor een bedrag van € 365.000,00. Omdat sprake is van één totaalovereenkomst kan eiser niet alleen nakoming met betrekking tot de woning vorderen en de andere overeenkomsten vernietigen. Volgens eiser blijkt echter uit de tekst van de koopovereenkomst niet dat sprake is van een totaaldeal omdat ten aanzien van de onroerende zaken drie aparte overeenkomsten zijn gesloten. Daar komt nog eens bij dat de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel grasland met de daarop staande kapschuren niet is gesloten met gedaagde, maar met Y.

Verder zou volgens gedaagde na het tot stand komen van de overeenkomst schade aan de woning zijn ontstaan. Er zou sprake zijn van ernstige lekkages, waardoor kortsluiting zou zijn opgetreden. Z heeft dan ook, vanwege brandgevaar, de zekeringen uit de woning verwijderd. Ook dit wordt door eiser betwist. Er is weliswaar sprake van lekkage maar dit betreft het dak van de garage en niet het woonhuis. Bovendien was de lekkage al bij het aangaan van de koopovereenkomst bij gedaagde bekend en in de koopovereenkomst is onder artikel 5 lid 6 het volgende opgenomen: “koper heeft verklaard ermee bekend te zijn dat het woonhuis meer dan vijf en twintig (25) jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden, aanzienlijk lager liggen dan de nieuwe woningen. Tenzij de verkoper de kwaliteit daarvan heeft gegarandeerd, staat verkoper niet in voor de vloeren, leidingen, elektriciteit, water en gas, de riolering, de fundering en de afwezigheid van doorslaand of optrekkende vocht. Bouwkundige kwaliteitsgebreken worden geacht niet belemmerend te werken op het hiervoor gemelde gebruikt”. Z heeft eiser ook nooit verzocht de lekkage te verhelpen waarbij ook nog sprake is van een zeer gering gebrek dat absoluut geen ontbinding of opschorting van de levering rechtvaardigt nu de kosten van herstel

€ 1.700,00 exclusief btw bedragen.

Gedaagde heeft verweer gevoerd en daarbij gevorderd eiser in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans en in elk geval zijn vorderingen af te wijzen als onjuist en/of onbewezen, althans een eventuele toewijzing van de vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en in elk geval een eventuele toewijzing van de vorderingen uitsluitend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren onder de voorwaarde dat eiser voor een gelijk bedrag ten behoeve van gedaagde zekerheid stelt zolang het in dezen te wijzen vonnis geen kracht van gewijsde heeft gekregen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van eiser in de kosten van de onderhavige procedure en daarbij te bepalen dat eiser de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is als hij die kosten niet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis heeft betaald.

Z en gedaagde hebben op 11 oktober 2007 een koopovereenkomst gesloten betreffende drie registergoederen tezamen en zijn daarbij een koopsom van € 475.000,00 kosten koper overeengekomen. Middels aanvullende overeenkomsten zijn partijen overeengekomen dat de levering op 1 april 2008 zou plaatsvinden. Doordat Z echter op 14 november 2007 in staat van faillissement is verklaard, kon hij zijn verplichtingen jegens gedaagde niet nakomen. Vervolgens heeft de bij voormelde faillietverklaring aangestelde curator, mr. R.B. de Kleine te Almelo, gedaagde bij brief van 22 februari 2008 bericht dat hij de overeenkomst niet gestand wenste te doen en gedaagde daarbij uitgenodigd een nieuw bod op de registergoederen te doen. Dit heeft tot gevolg dat eiser op grond van artikel 37 Faillissementswet zijn recht om nakoming van de koopovereenkomst te vorderen heeft verloren en om die reden moet hij niet ontvankelijk in zijn vordering worden verklaard, althans ligt zijn vordering voor afwijzing gereed. Deze stelling wordt door eiser betwist. Uit de brief van mr. De Kleine van 22 februari 2008 zou immers niet expliciet blijken dat hij de overeenkomst niet gestand wenste te doen terwijl daarvoor bovendien de op grond van artikel 72 vereiste machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt.

Verder hebben partijen één koopovereenkomst gesloten betreffende drie registergoederen. Op advies van de notaris hebben partijen per registergoed aanvullende afspraken uiteengezet. In tegenstelling tot hetgeen door de curator wordt gesteld, houdt dit echter niet in dat partijen drie koopovereenkomsten hebben gesloten. Gedaagde heeft zich enkel en alleen bereid getoond de registergoederen gezamenlijk te kopen. Deze onlosmakelijkheid blijkt niet alleen uit de koopovereenkomst van 11 oktober 2007, maar ook uit de datum waarop de levering zou plaatsvinden. De curator is echter niet bereid deze overeenkomst in zijn geheel na te komen. In de onderhavige procedure wordt dit overigens ook niet gevorderd, maar door de curator wordt slechts afname van alleen het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren gevorderd. Deze stellingen worden eveneens door eiser betwist. Met betrekking tot de koop van bedoelde registergoederen zijn immers ten overstaan van notaris mr. D.L. Jaquet op 15 oktober 2007 drie afzonderlijke koopovereenkomsten gesloten. Gelet daarop is eiser bevoegd nakoming van slechts één van die overeenkomsten te vorderen.

Voorts vordert eiser afname van het woonhuis voor een bedrag van € 365.000,00. Z woont echter nog steeds in de woning en hij behoudt het recht om dat tot 2015 te blijven doen, waarbij de koopsom met een bedrag van € 100.000,00 wordt verlaagd. Nu Z te kennen heeft gegeven in de woning te willen blijven wonen, dient de koopsom met € 100.000,00 verminderd te worden. Door eiser wordt dus ten onrechte afname van de woning tegen betaling van een bedrag van € 365.000,00 gevorderd. Ook om die reden ligt de vordering van eiser voor afwijzing gereed. Ook dit standpunt wordt door eiser betwist. Z heeft weliswaar aangegeven in de woning te willen blijven wonen maar artikel 23 Faillissementswet staat daaraan in de weg. Op grond van dat artikel heeft Z immers de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, waaronder in dit geval het woonhuis, heeft verloren.

Eiser kan de overeenkomst niet nakomen. Contacten tussen gedaagde en Z hebben namelijk uitgewezen dat het dak van de woning lek is en dat de lekkages problemen met de elektriciteit veroorzaken. Eiser heeft niet betwist dat er lekkages zijn ontstaan, maar hij en Z hebben nagelaten de gebreken te herstellen. Op grond van de overeenkomst zijn eiser en Z verplicht tot aan het tijdstip van de feitelijke levering als een zorgvuldig schuldenaar zorg te dragen voor het registergoed. De woning zal zich echter ten tijde van de levering niet in de staat bevinden die partijen zijn overeengekomen en eiser zal tekort schieten in de nakoming van zijn verplichtingen. Gelet hierop vordert eiser ten onrechte veroordeling van gedaagde tot nakoming van de overeenkomst. Eiser erkent weliswaar dat sprake is van lekkage maar het betreft slechts lekkage van het dak van de garage en het betreft een zeer gering gebrek dat geen ontbinding of opschorting van de levering rechtvaardigt.

Eiser heeft geen spoedeisend belang bij nakoming koopovereenkomst. De levering stond reeds gepland op 1 april 2008. Eiser heeft echter lange tijd niets van zich laten horen, uiteindelijk op 16 oktober 2008 aangekondigd een procedure te starten en pas op 31 december 2008 de dagvaarding uitgebracht. Gelet op deze handelswijze van de curator ontbreekt het spoedeisend belang. Eiser is van mening dat wel degelijk sprake is van een spoedeisend belang omdat de vordering naar haar aard spoedeisend is en de levering voor

1 april 2008 stond gepland. Daar komt volgens eiser nog eens bij dat de onroerende zaak door bijvoorbeeld brand teniet zou kunnen gaan.

De onderhavige zaak leent zich niet voor een kort geding omdat de gevolgen van een eventuele toewijzing, gelet op de vele onduidelijkheden, niet te overzien zijn.

Eiser vordert betaling van een boete van € 1.095,00 per dag vanaf 15 april 2008 totdat gedaagde uitvoering heeft gegeven aan de koopovereenkomst. Afwijzing van de eerste vordering heeft echter tot gevolg dat gedaagde niet tekortschiet in de nakoming en in dat geval ligt deze vordering dan ook voor afwijzing gereed. Bovendien is niet gesteld noch gebleken dat gedaagde middels deurwaardersexploot in gebreke is gesteld en dat gedaagde gedurende acht dagen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zoals in artikel 14 lid 2 van de koopovereenkomst expliciet is bepaald. Gevolg daarvan is dat eiser geen aanspraak kan maken op betaling van de contractuele boete. Voorts betreft het een geldvordering in kort geding en voor toewijzing van een dergelijke vordering is niet alleen van belang dat eiser een spoedeisend belang heeft, maar dat ook het bestaan van de geldvordering voldoende aannemelijk moet worden gemaakt waarbij het restitutierisico in de afweging moet worden meegenomen. Daarnaast moet de voorzieningenrechter zich in kort geding betreffende geldvorderingen terughoudend opstellen en gelden bijzonder hoge motiveringseisen. Eiser betwist dat zijn vordering strekt tot betaling van een geldsom. Het betreft een vordering tot nakoming van de koopovereenkomst. Ook wordt door eiser betwist dat hij gedurende langere tijd heeft stilgezeten. Hij heeft immers in de eerste week van zijn aanstelling met de heer Y in Den Bosch over de koopovereenkomst gesproken, hetgeen niet door Y is betwist.

Gedaagde loopt aanzienlijke risico’s en heeft gegronde vrees dat eiser na levering en betaling van de koopsom, deze koopsom – alsmede een eventueel verschuldigde boete – zal gebruiken om boedelschulden te voldoen en dat bij een eventuele latere vernietiging van het vonnis eiser niet in staat is eventueel betaalde bedragen aan gedaagde terug te betalen. Gelet daarop verzoekt gedaagde om het te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans te bepalen dat eiser zekerheid moet verschaffen. Volgens eiser wordt de koopsom echter niet aangewend om boedelschulden te voldoen maar deze koopsom zal worden betaald aan de hypotheekhouder ter inlossing van de hypothecaire schuld. Eiser heeft er geen moeite mee dat de boete niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard maar stelt dan wel als voorwaarde dat gedaagde zekerheden stelt.

Tot slot stelt gedaagde dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat eiser naast betaling van de boete ook nog betaling van een dwangsom van € 10.000,00 per dag vordert. Deze dwangsom staat ook niet in verhouding tot het belang van de zaak en gedaagde vordert afwijzing van de gevorderde dwangsom danwel matiging daarvan.

De gronden van de beslissing:

De spoedeisendheid van de onderhavige procedure is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gegeven. Z is in staat van faillissement verklaard en de schuldeisers zijn gebaat bij een voortvarende en vlotte afhandeling van het faillissement. Gelet daarop dient zo snel als mogelijk is duidelijkheid te ontstaan omtrent de geldigheid van de gesloten koopovereenkomst.

Op 11 oktober 2007 hebben gedaagde en de heer Z een overeenkomst gesloten waarbij gedaagde van Z heeft gekocht gelijk Z aan gedaagde verkocht het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, een perceel grasland met de daarop staande kapschuren en een perceel pachtgrond voor een koopsom van € 475.000,00. Levering van voormelde registergoederen zou plaatsvinden op 1 april 2008. Bij vonnis van deze rechtbank van 14 november 2007 is Z in staat van faillissement verklaard waarbij mr. R.B. de Kleine, advocaat te Almelo, tot curator is aangesteld. In de onderhavige procedure is van doorslaggevend belang de brief van mr. De Kleine aan de heer Y van 22 februari 2008.

In de brief van mr. De Kleine staat onder andere het navolgende:

“Inmiddels beschik ik over meerdere taxatierapporten met betrekking tot de beide grondstukken, de opstal alsmede de woning.

Zoals bekend wenst u mogelijk tot één of meerdere aankopen over te gaan.

Gaarne nodig ik u uit om mij binnen tien werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk per onderdeel desgewenst een bod uit te brengen. Mocht ik niet van u hebben vernomen binnen de gestelde termijn dan ga ik ervan uit dat u geen interesse heeft tot aankoop van de woning, percelen danwel opstal.”

Uit deze brief blijkt weliswaar niet expliciet dat mr. De Kleine de eerder tussen gedaagde en Z gesloten koopovereenkomst niet gestand wilde doen. Maar mr. De Kleine heeft de heer Y uitgenodigd een (nieuw) bod te doen en deze uitnodiging kan niet anders worden gelezen dan dat hij de eerdere koopovereenkomst niet gestand wilde doen. Dit wordt in de slotzin van de brief nog eens benadrukt. Als niet binnen tien werkdagen door de heer Y een nieuw bod zou zijn uitgebracht, dan achtte kennelijk de curator zich niet langer aan de heer Y gebonden. Het staat vast dat de heer Y geen nieuw bod heeft willen uitbrengen. Dat de op grond van artikel 37 jo 68 tweede lid Faillissementswet vereiste machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt doet daar niets aan af. Artikel 72 eerste lid Faillissementswet bepaalt immers dat het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris, waar die vereist is, geen invloed heeft op de geldigheid van de door de curator, in dit geval de voormalig curator, verrichte handeling jegens derden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gedaagde, gelet op de inhoud van de brief van mr. De Kleine, ervan uit mocht uitgaan dat laatstgenoemde de overeenkomst niet gestand wilde doen en dat de koop geen doorgang zou vinden. De vorderingen van eiser zullen dan ook worden afgewezen.

Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de onderhavige procedure worden veroordeeld.

Wijst de vorderingen van eiser af.

Veroordeelt eiser in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis zijn betaald, eiser daarover de wettelijke rente is verschuldigd tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van gedaagde worden begroot op € 254,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 januari 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.