HR, 24-02-2023, nr. 21/04965

HR, 24-02-2023, nr. 21/04965

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑02‑2023

Inhoudsindicatie

Appartementsrecht. Wijziging akte van splitsing bij 80%-meerderheidsbesluit (art. 5:139 lid 2 BW). Vordering tot vernietiging (art. 5:140b BW). Belang bij cassatieberoep? Gezag van gewijsde. Biedt art. 5:139 lid 2 BW grondslag voor toedeling gemeenschappelijke gedeelten aan individuele appartementseigenaren? Begrip 'schade' in art. 5:140b lid 3 BW; vergelijkingsmaatstaf; vallen kosten wijziging akte van splitsing daaronder?

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/04965

Datum 24 februari 2023

ARREST

In de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

hierna: [eiser],

advocaat: P.A. Fruytier,

tegen

[de VvE],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: de VvE,

advocaat: M.J. van Basten Batenburg.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak NL18.24672 van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juli 2019;

b. de arresten in de zaak 200.267.464 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 maart 2021 en 7 september 2021.

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof van 7 september 2021 beroep in cassatie ingesteld.

De VvE heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor de VvE toegelicht door haar advocaat en mede door M. van Tiel.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] is sinds 2006 eigenaar van een appartement in een voormalig kerkgebouw. In de kerk en de daarbij horende pastorie zijn in 1988 appartementen gebouwd. In dat jaar zijn door splitsing appartementsrechten in het leven geroepen en is ook de VvE ontstaan. De akte van splitsing is in 1989 aangepast.

(ii) De algemene ledenvergadering van de VvE heeft in 2018 met een meerderheid van ruim 80% van de stemmen besloten akkoord te gaan met het opnieuw wijzigen van de akte van splitsing (hierna: het Besluit), overeenkomstig een daartoe voorgelegd concept. [eiser] heeft tegen het Besluit gestemd.

2.2

In dit geding vordert [eiser] vernietiging van het Besluit op grond van art. 5:140b lid 1 BW dan wel art. 5:124 lid 2 BW in verbinding met art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat [eiser] geen schade lijdt als gevolg van het Besluit en dat het Besluit ook niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:15 BW.

2.3

Het hof1.heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en het Besluit vernietigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen.

Op grond van art. 5:140b leden 1 en 3 BW volgt vernietiging van het Besluit indien niet blijkt dat [eiser] als gevolg van de wijziging geen schade lijdt. De VvE draagt op dit punt de bewijslast. De bewijslast ligt bij [eiser] waar het gaat om zijn beroep op de vernietigbaarheid van het Besluit wegens de vermeende onredelijkheid en onbillijkheid daarvan (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b, BW). (rov. 3.2-3.4)

Het hof ziet in de discussie tussen partijen de volgende onderwerpen:

a. de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder;

b. de verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38;

c. de kosten van het wijzigen van de akte van splitsing. (rov. 3.5)

De zolder van de Mariakapel en de pleinkelder

Volgens het Besluit zullen de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder, die nu beide gemeenschappelijk eigendom zijn, worden toegevoegd aan de privé-eigendom van appartementsrecht A-25 respectievelijk appartementsrecht A-54. Niet valt uit te sluiten dat [eiser] schade zal lijden in de vorm van verhoging van de periodieke lasten, wat mogelijk de waarde van het appartementsrecht van [eiser] aantast. Ook is niet duidelijk dat de waarde van dat appartementsrecht niet negatief wordt beïnvloed door de wijzigingen. De VvE heeft gelet op het voorgaande haar stelling dat [eiser] als gevolg van de verschuiving van de kapelzolder en de pleinkelder van gemeenschappelijk eigendom naar privé-eigendom geen schade lijdt, niet voldoende onderbouwd. Zij heeft in hoger beroep ook geen bewijs aangeboden van die stelling. Een meer globale benadering van de vraag of [eiser] schade zal lijden door uitvoering van het Besluit leidt niet tot een andere uitkomst van de procedure. De VvE verlangt van [eiser] om mee te werken aan het oplossen van slechts een gedeelte van de bestaande problemen, zonder dat onderzoek is gedaan naar de invloed die dat zal hebben op de andere punten van discussie in de VvE. In het licht hiervan is het Besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid die binnen het verenigingsverband in acht moet worden genomen en moet het om die reden worden vernietigd nu [eiser] dat vordert. (rov. 3.6-3.8)

De verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38

Door de wijziging van de akte van splitsing worden de ruimtes boven de appartementen A- 35, A-36, A-37 en A-38 aangemerkt als verblijfsruimtes, waardoor het huidige gebruik wordt gelegaliseerd. [eiser] heeft niet voldoende tegengesproken dat de bewoners hun bovenverdiepingen niet anders zullen gaan gebruiken dan zij sinds de oplevering hebben gedaan, zodat hij in zoverre geen nadeel lijdt. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd tegengesproken dat de wijziging niet tot een verhoging van de verzekeringspremies leidt. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW is op dit punt niet gebleken. (rov. 3.10)

De kosten van het wijzigen van de akte van splitsing

De kosten voor het wijzigen van de akte van splitsing worden niet beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. (rov. 3.11)

De slotsom is dat het hoger beroep slaagt doordat niet voldoende is gebleken dat [eiser] door wijziging van de akte van splitsing op de in het Besluit voorziene wijze geen schade zal lijden. (rov. 4.1)

3. Beoordeling van het middel

3.1

Volgens het middel heeft het hof onder meer miskend dat art. 5:139 lid 2 BW geen grondslag of bevoegdheid aan de VvE biedt voor de overdracht, althans de toedeling en levering van gemeenschappelijke gedeelten aan (appartementsrechten van) individuele eigenaren in de vereniging met een 80%-meerderheidsbesluit. Daarnaast bevat het middel klachten over het oordeel van het hof dat [eiser] niet voldoende heeft tegengesproken dat hij geen nadeel lijdt door de legalisering van het gebruik van de verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38 en over het oordeel dat de kosten van het wijzigen van de akte van splitsing niet kunnen worden beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. Tot slot klaagt het middel dat het hof bij de toedeling van de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder aan twee appartementseigenaars niet alle door [eiser] gestelde nadelen in aanmerking heeft genomen, alsook heeft nagelaten een aantal andere voor [eiser] nadelige gevolgen van het Besluit te beoordelen.

[eiser] stelt dat hij, ondanks de vernietiging van het Besluit, belang heeft bij het cassatieberoep, om te voorkomen dat onduidelijkheid bestaat over gelding van de door het hof expliciet ten nadele van [eiser] besliste aspecten en de door hem aangevoerde en door het hof niet beoordeelde aspecten.

3.2

Het middel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft het Besluit integraal vernietigd en aldus de vordering van [eiser] geheel toegewezen. De vernietiging van het Besluit berust op het oordeel dat niet is gebleken dat [eiser] door wijziging van de akte van splitsing op de in het Besluit voorziene wijze geen schade zal lijden (rov. 3.6-3.7 en 4.1) en dat het Besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die binnen het verenigingsverband in acht moet worden genomen (rov. 3.8). De vernietiging van het Besluit wordt niet gedragen door het oordeel van het hof over de beoogde wijziging van de situatie met betrekking tot de ruimtes boven de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38, noch door het oordeel dat de kosten van het wijzigen van de akte van splitsing niet kunnen worden beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. Daaraan komt in een volgend geding dus geen gezag van gewijsde toe.2.Evenmin komt in zodanig geding enige betekenis toe aan de omstandigheid dat het hof de overige door [eiser] gestelde gronden voor vernietiging van het Besluit onbehandeld heeft gelaten.

3.3

Naar aanleiding van de onderdelen 2, 3 en 4 overweegt de Hoge Raad ten overvloede als volgt.

Toepassingsbereik van art. 5:139 lid 2 BW

3.4.1

Art. 5:139 lid 1 BW bepaalt dat de akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Lid 2 bepaalt in de eerste volzin dat de wijziging ook met medewerking van het bestuur kan geschieden, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald.

3.4.2

Art. 5:139 lid 2 BW is geïntroduceerd bij de wetswijziging van 1 mei 2005.3.Voordien was voor wijziging van de akte van splitsing steeds de medewerking van alle appartementseigenaars nodig. Ook met inachtneming van de mogelijkheid om op de voet van art. 5:140 BW een machtiging van de kantonrechter te verkrijgen ter vervanging van de medewerking van een of meer appartementseigenaars, of om een bevel tot wijziging van de akte van splitsing te verkrijgen (art. 5:144 BW), werd de vereiste unanimiteit volgens de wetgever in de praktijk als te restrictief ervaren. In de memorie van toelichting is hierover het volgende vermeld:

“Het uitgangspunt van de huidige wettelijke regeling dat de akte van splitsing slechts kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars wordt in de praktijk als te restrictief ervaren. Zo kan een bij oudere gebouwen noodzakelijke renovatie worden tegengehouden of vertraagd doordat de daartoe noodzakelijke wijziging van de akte van splitsing niet of niet zonder rechterlijke machtiging mogelijk blijkt door de weigering tot medewerking aan die wijziging van een minderheid van de appartementseigenaars, of zelfs van één enkele appartementseigenaar. Met het oog op gevallen als deze moet een verruiming tot op zekere hoogte van de mogelijkheden tot wijziging van de akte van splitsing gewenst worden geoordeeld.”4.

Om voldoende recht te doen aan de belangen van appartementseigenaars die een beoogde wijziging van de akte van splitsing niet steunen, is de regeling van art. 5:140b BW ingevoerd.

3.4.3

Art. 5:139 lid 2 BW maakt geen onderscheid naar gelang de aard van de beoogde wijziging. Het is evenwel de vraag of deze bepaling ook toepassing kan vinden als de wijziging inhoudt dat een gedeelte van het appartementencomplex dat een gemeenschappelijke bestemming heeft, wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 5:139 lid 2 BW biedt geen aanknopingspunt voor een bevestigende of ontkennende beantwoording van deze vraag. Het toepasselijk achten van art. 5:139 lid 2 BW ligt echter niet voor de hand, nu toedeling een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is en de vereniging van eigenaars slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (art. 5:126 leden 1 en 5 BW). Daarom moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van art. 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars, zo nodig onder toepassing van art. 5:140 BW.

Uitleg van art. 5:140b lid 3 BW

3.5.1

Art. 5:140b lid 3 BW houdt in dat de rechter een vordering van een appartementseigenaar die niet voor een overeenkomstig art. 5:139 lid 2 BW bij meerderheid van stemmen genomen besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, tot vernietiging van dat besluit, kan afwijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld.

3.5.2

Om te kunnen vaststellen of de betrokken appartementseigenaar schade lijdt door de wijziging, moet de akte van splitsing zoals zij luidt na de wijziging worden vergeleken met de akte van splitsing zoals zij voor de wijziging luidde, en dus niet met een van die oorspronkelijke akte afwijkende feitelijke situatie.

3.5.3

Onder schade in de zin van 5:140b lid 3 BW vallen ook de met de wijziging van de akte van splitsing gemoeide kosten, voor zover zij mede voor rekening worden gebracht van de appartementseigenaars die geen belang hebben bij de wijziging en hun daarvoor geen redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VvE begroot op € 845,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 24 februari 2023.

Conclusie 21‑10‑2022

Inhoudsindicatie

Appartementsrecht; meerderheidsbesluit tot wijziging van splitsingsakte (art. 5:139 lid 2 BW); vordering tot vernietiging (art. 5:140b lid 1 BW); vergelijkingsmaatstaf schade ex art. 5:140b lid 3 BW; meerderheidsbesluit als grondslag voor toedeling/levering van gemeenschappelijke gedeelten?; wijzigingskosten; belang bij cassatieberoep (art. 3:303 BW)

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/04965

Zitting 21 oktober 2022

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiser]

tegen

[de VvE]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk de VvE.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

De VvE besluit met een meerderheid van ruim 80% tot wijziging van de splitsingsakte. Eén van de appartementseigenaren heeft tegen dit besluit gestemd en vordert in deze procedure vernietiging van het besluit op de voet van art. 5:140b BW. Het hof oordeelt dat de VvE ten aanzien van één wijziging onvoldoende heeft onderbouwd dat de appartementseigenaar geen schade lijdt en wijst de vordering toe. Ten aanzien van andere aspecten oordeelt het hof dat de appartementseigenaar geen schade lijdt. Het cassatieberoep van de appartementseigenaar richt zich tegen dit laatste oordeel. Ook wordt geklaagd dat het hof bepaalde gestelde schadeveroorzakende wijzigingen ten onrechte onbesproken laat. De vraag die zich hierbij voordoet is in hoeverre de appartementseigenaar belang heeft bij zijn cassatieberoep.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [eiser] is sinds 2006 eigenaar van een appartement in een voormalig kerkgebouw ( [het gebouw] ).2.In de kerk en de daarbij horende pastorie zijn in 1988 appartementen gebouwd. In 1988 zijn door splitsing appartementsrechten in het leven geroepen en is ook de VvE ontstaan.3.

(ii) De splitsingsakte van 1988 is in 1989 aangepast.4.

(iii) De algemene ledenvergadering van de VvE van 26 september 2018 heeft met een meerderheid van ruim 80% besloten om akkoord te gaan met het opnieuw wijzigen van de splitsingsakte5.(hierna ook: het Besluit6.). In het Besluit staat gedetailleerd beschreven om welke wijzigingen het gaat.

(iv) [eiser] heeft op de vergadering van 26 september 2018 tegen het Besluit gestemd.

2.2

Bij procesinleiding van 20 december 2018 heeft [eiser] de VvE opgeroepen voor een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. [eiser] vordert hierin dat het Besluit wordt vernietigd.

2.3

[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het Besluit vernietigbaar is op grond van art. 5:140b lid 1 BW dan wel art. 2:15 lid 1, aanhef en sub b, BW.7.

2.4

De VvE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.

2.5

Op 27 juni 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.8.De VvE heeft pleitnotities in het geding gebracht.

2.6

Bij vonnis van 8 juli 20199.heeft de rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen. De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of schade wordt geleden als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW een vergelijking moet worden gemaakt tussen de toestand waarin [eiser] verkeert als de splitsingsakte niet tot stand komt conform het Besluit en de toestand waarin [eiser] komt te verkeren als die splitsingsakte wel tot stand komt (rov. 2.7). Vervolgens komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] geen schade lijdt als gevolg van de wijziging en dat het Besluit ook niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:15 BW (rov. 2.10-2.41).

2.7

[eiser] heeft bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 juli 2019.

2.8

Op 16 januari 2020 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden.10.Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.11.

2.9

[eiser] heeft vervolgens onder aanvoering van tweeëndertig grieven gevorderd dat het hof, na vernietiging van het vonnis, het gevorderde alsnog toewijst. [eiser] heeft onder meer aangevoerd dat de rechter op grond van art. 5:140b BW de vordering tot vernietiging moet toewijzen, en dat dit alleen anders kan zijn als [eiser] geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden. Volgens [eiser] rusten op de VvE de stelplicht en bewijslast dat [eiser] geen schade lijdt, en is de VvE in dit bewijs niet geslaagd.12.

2.10

De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.11

Nadat [eiser] bij brief van 6 juli 2021 een tweetal producties in het geding had gebracht,13.heeft op 14 juli 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden.14.Partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd.15.Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

2.12

Bij eindarrest van 7 september 202116.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juli 2019 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het Besluit vernietigd.17.

2.13

Daartoe heeft hof vooropgesteld dat op grond van art. 5:140b leden 1 en 3 BW als criterium bij de beoordeling van de vordering van [eiser] geldt dat vernietiging volgt indien niet blijkt dat [eiser] als gevolg van de wijziging geen schade lijdt (rov. 3.2) en dat de VvE op dit punt de bewijslast draagt (rov. 3.3). [eiser] draagt wel de bewijslast van het in art. 2:15 lid 1, aanhef en sub b, BW gestelde vereiste dat het besluit in strijd is met de door art. 2:8 BW geëiste redelijkheid en billijkheid (rov. 3.4).

2.14

Het hof ziet in de discussie van partijen een drietal onderwerpen (rov. 3.5) en overweegt ten aanzien van die onderwerpen samengevat het volgende:

De zolder van de Mariakapel en de pleinkelder

- De wijzigingsakte heeft tot gevolg dat de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder van gemeenschappelijke eigendom privé eigendom worden van de eigenaren van appartement A-25 respectievelijk A-54, en het hof sluit niet uit dat [eiser] door die verschuiving schade zal lijden. Deze zal mogelijk leiden tot extra warmteverlies dat voor rekening van de VvE komt, waardoor de periodieke lasten hoger kunnen worden hetgeen de waarde van het appartementsrecht van [eiser] mogelijk aantast. Ook is niet duidelijk dat de waarde van het appartementsrecht van [eiser] niet negatief wordt beïnvloed door de verschuiving van de mede-eigendom van de kapelzolder en/of de pleinkelder (rov. 3.6 en 3.7).

- [eiser] stelt dat de verschuiving per saldo voordelig is voor de eigenaren van de appartementen A-25 en A-54, maar indien dit al juist is, toont dit nog geen schade aan bij [eiser] en vormt het geen reden voor vernietiging van het Besluit. De stelling van [eiser] dat de hoogte van de vergoedingen voor de overdracht van de VvE-ruimtes aan de eigenaren het Besluit onredelijk en/of onbillijk maakt wordt gepasseerd, nu [eiser] dit onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.6).

- Door aan te sturen op afwijzing van de vordering tot vernietiging, verlangt de VvE van [eiser] om mee te werken aan het oplossen van slechts een gedeelte van de bestaande problemen, zonder onderzoek naar de invloed die dat zal hebben op de andere punten van discussie in de VvE. In het licht hiervan is het Besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid die binnen het verenigingsverband in acht moet worden genomen en moet het om die reden worden vernietigd nu [eiser] dat vordert (rov. 3.8).

De verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38

- Door de wijziging van de splitsingsakte worden de ruimtes boven de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38 aangemerkt als verblijfsruimtes, waardoor het huidige gebruik wordt gelegaliseerd. [eiser] heeft niet voldoende tegengesproken dat de bewoners hun bovenverdiepingen niet anders zullen gaan gebruiken dan zij sinds de oplevering hebben gedaan, zodat hij in zoverre geen nadeel lijdt. [eiser] heeft onvoldoende gemotiveerd tegengesproken dat de wijziging niet tot een verhoging van de verzekeringspremies leidt. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW is niet gebleken (rov. 3.10).

De kosten van het wijzigen van de splitsingsakte

- De kosten voor het wijzigen van de splitsingsakte kunnen niet worden beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW (rov. 3.11).

Dit brengt het hof tot de slotsom dat niet voldoende is gebleken dat [eiser] door wijziging van de splitsingsakte op de in het Besluit voorziene wijze geen schade lijdt, zodat het vonnis moet worden vernietigd (rov. 4.1).

2.15

Bij procesinleiding van 2 december 2021 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De VvE heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De VvE heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatieberoep

Belang bij cassatieberoep

3.1

[eiser] stelt cassatieberoep in tegen het arrest van het hof terwijl zijn vordering tot vernietiging van het Besluit door het hof reeds volledig is toegewezen. Dit betekent dat het cassatieberoep voor [eiser] op dit punt niet tot een gunstiger dictum zal kunnen leiden. [eiser] kan hieraan dan ook niet het voldoende belang bij zijn cassatieberoep ontlenen als bedoeld in art. 3:303 BW. De vraag is of [eiser] niettemin voldoende belang heeft bij zijn cassatieberoep.

3.2

Ook wanneer sprake is van een voor een partij positief dictum, kan er voldoende belang bestaan bij het instellen van een rechtsmiddel. Zo is het vaste rechtspraak dat wanneer het nadeel zich beperkt tot een ongunstige kostenveroordeling, dit reeds voldoende belang oplevert.18.In deze zaak doet die situatie zich echter niet voor. Het hof heeft de VvE immers veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente. Bovendien ziet het cassatieberoep van [eiser] – logischerwijs – ook niet op dit voor hem gunstige oordeel.

3.3

Bij het instellen van een rechtsmiddel kan ook voldoende belang bestaan, indien daarmee wordt voorkomen dat ten aanzien van bepaalde beslissingen in een andere procedure tussen partijen het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen. Op grond van art. 236 Rv hebben immers beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dit geldt niet voor alle beslissingen, maar uitsluitend de beslissingen die dragend zijn voor het dictum.19.Aangezien aan niet dragende beslissingen geen gezag van gewijsde toekomt, zal een partij aan een cassatieberoep gericht tegen die beslissingen niet het benodigde belang kunnen ontlenen. Een partij heeft daarom in beginsel20.geen belang bij cassatieberoep tegen niet dragende beslissingen.21.

3.4

Indien sprake is van een voor een partij gunstig dictum, dan zal een partij voor wat de uitkomst van de procedure betreft geen reden hebben om een rechtsmiddel in te stellen. Dit belang kan dus wél gevonden worden in het voorkomen dat het gezag van gewijsde van voor die partij ongunstige dragende beslissingen wordt ingeroepen. Dit volgt ook uit een recent arrest van uw Raad van 13 mei 202222.. In die zaak wees de rechtbank een verzoek van een stichting tot ontslag van één van diens bestuurders af, omdat de bestuurder al eerder met onmiddellijke ingang was ontslagen. Hoewel de rechtbank het verzoek van de stichting afwees, en dit een voor de bestuurder positief dictum opleverde, was de voor de bestuurder ongunstige beslissing (dat hij reeds was ontslagen) wél dragend voor het dictum en had hij tegen dit oordeel moeten opkomen om te voorkomen dat het gezag van gewijsde daarvan door de stichting kon worden ingeroepen. Bij een beroep op die grond zou hij dus ook voldoende belang hebben gehad.

3.5

Waar [eiser] zich ter adstructie van zijn belang op deze uitspraak beroept (repliek, nr. 1.1), ziet hij eraan voorbij dat zijn cassatieberoep zich uitsluitend richt tegen niet-dragende beslissingen. [eiser] bestrijdt immers uitsluitend de beslissingen van het hof die inhouden dat hij ten aanzien van bepaalde aspecten geen schade lijdt als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW en dat het wijzigingsbesluit op bepaalde punten niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.23.Deze beslissingen dragen nu juist niet het dictum dat inhoudt dat het Besluit moet worden vernietigd. In zoverre is deze situatie niet vergelijkbaar met die in de zaak die leidde tot de uitspraak van 13 mei 2022.

3.6

Uit de procesinleiding maak ik op dat [eiser] niettemin meent voldoende belang te hebben bij zijn cassatieberoep. Hij merkt op dat bij de VvE de gedachte is ontstaan dat het Besluit niet vernietigbaar is ten aanzien van de aspecten waarover het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van schade. Ook zou dit gelden voor verschillende door [eiser] aangevoerde voor hem nadelige aspecten die het hof niet zou hebben beoordeeld. Omdat dit zal doorwerken in een eventueel nieuw besluit van de VvE, meent [eiser] belang te hebben bij duidelijkheid op die punten, hetgeen ook efficiënt zou zijn.24.Ook merkt [eiser] op dat het hof niet heeft beoordeeld of het Besluit strijdig is met de redelijkheid en billijkheid, althans zou het hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Ook aan dit negatieve oordeel wil [eiser] niet vastzitten, en daarom zou hij belang hebben bij zijn cassatieberoep.25.

3.7

Niet uit te sluiten is dat beslissingen van het hof ten aanzien van bepaalde aspecten, of het ontbreken van een beslissing over die aspecten, invloed kunnen hebben op een eventueel toekomstig besluit van de VvE. De VvE kan hier immers (al dan niet terecht) zelf consequenties aan verbinden. Dit biedt [eiser] echter niet voldoende belang om het cassatieberoep te doen rechtvaardigen. Het betreft immers niet-dragende beslissingen waarvan het gezag van gewijsde niet kan worden ingeroepen. Een rechter is in een volgende procedure dan ook niet gebonden aan die beslissingen, en zal op de betreffende punten zonodig zelf een oordeel dienen te vellen.

3.8

De wens om een principiële uitspraak van een hogere instantie te verkrijgen, levert naar vaste rechtspraak ook geen voldoende belang op.26.Eén en ander leidt ertoe dat het cassatieberoep wegens gebrek aan belang zal worden verworpen.

Bespreking drie rechtsvragen

3.9

Gebrek aan belang hoeft de Hoge Raad echter niet ervan te weerhouden ten overvloede in te gaan op door partijen aan de orde gestelde rechtsvragen.27.In het cassatiemiddel van [eiser] ontwaar ik drie rechtsklachten die meer principiële vragen aan de orde stellen. Op die rechtsklachten zal ik hierna - ten overvloede - ingaan.

3.10

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.10, dat als volgt luidt:

“3.10 De eigenaren van appartementsrechten A-35, A-36, A-37 en A-38 hebben de ruimtes boven hun appartementen niet, zoals vóór de splitsing in 1988 voorzien, als zolder ingericht, maar als verblijfsruimte. De daarmee verband houdende verhoging van de verbouwingskosten hebben zij zelf gedragen. Door wijziging van de splitsingsakte wordt het gebruik van die ruimtes als verblijfsruimtes als het ware ‘gelegaliseerd’.

[eiser] heeft niet voldoende tegengesproken dat de bewoners van de vier appartementen door de wijziging van de splitsingsakte hun bovenverdiepingen niet anders zullen gaan gebruiken dan zij sinds de oplevering van de verbouwing hebben gedaan, zodat hij in zoverre geen nadeel zal lijden door die wijziging. De VvE heeft gesteld dat de wijziging niet tot een verhoging van de verzekeringspremies leidt en [eiser] heeft dat onvoldoende gemotiveerd tegengesproken. De uitgaven van de VvE zullen daarom naar verwachting niet hoger of lager worden door de bestemmingswijziging.

Van strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is op dit punt niet gebleken.

Dit argument van [eiser] faalt.”

3.11

Geklaagd wordt (procesinleiding onder 2.2) dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt ten aanzien van het schadebegrip als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW. Het hof zou miskennen dat bij de beoordeling of sprake is van schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW de nieuwe (financiële) situatie conform de concept splitsingsakte niet vergeleken dient te worden met het bestaande gebruik maar met het gebruik dat conform de geldende splitsingsakte mogelijk is.

3.12

Op zichzelf neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat het onjuist is om het nieuwe gebruik conform de concept-splitsingsakte te vergelijken met het bestaande feitelijke gebruik. Niet een vergelijking met de feitelijke situatie maar een vergelijking met de bestaande juridische situatie ligt voor de hand.28.Die juridische situatie kan weliswaar gelijk zijn aan de feitelijke situatie, maar dat hoeft niet zo te zijn. Wanneer uitsluitend de bestaande feitelijke situatie in de vergelijking wordt betrokken, dan gaat men er aan voorbij dat de VvE in beginsel kan optreden tegen een feitelijk gebruik dat afwijkt van de bestaande juridische situatie.29.

3.13

Wat is dan die bestaande juridische situatie? De splitsingsakte moet op grond van art. 5:111, aanhef en onder b, BW een nauwkeurige omschrijving bevatten van de privégedeelten. De wet bepaalt niet dat de akte tevens de bestemming van de privégedeelten moet vermelden, maar in het (in de akte van splitsing op te nemen30.) splitsingsreglement kan wel worden bepaald dat privégedeelten overeenkomstig de daaraan in de splitsingsakte toegekende bestemming moeten worden gebruikt.31.

3.14

Met het oog op de voor het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen vereiste publiciteit behoort een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in beginsel uit de openbare registers kenbaar te zijn. Wat het gebruik van privégedeelten betreft geldt dat regels van orde ook in het huishoudelijk reglement kunnen worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.32.

3.15

Voor de uitleg van de splitsingsakte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn.33.

3.16

Voor de vraag wat de juridische situatie is, is derhalve in beginsel uitleg van de splitsingsakte bepalend. De juridische werkelijkheid kan echter in sommige gevallen anders zijn, zoals in geval van verjaring.34.

3.17

De slotsom is dat deze klacht terecht is voorgesteld, maar, als gezegd, bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.18

Onderdeel 3 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de vernietigbaarheid van het Besluit in rov. 3.6-3.9 en 3.10 heeft miskend dat art. 5:139 lid 2 BW geen grondslag of bevoegdheid aan de VvE biedt voor de overdracht, althans de toedeling en levering van gemeenschappelijke gedeelten aan (appartementsrechten van) individuele eigenaren in de vereniging met een 80%-meerderheidsbesluit. Die overdracht, toedeling en/of levering van gemeenschappelijke gedeelten zou alleen kunnen geschieden indien alle eigenaren binnen de vereniging van eigenaars daarmee op de voet van art. 5:139 lid 1 BW instemmen.

3.19

In onderhavige zaak houdt het Besluit in dat de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder , die nu beide gemeenschappelijk zijn, worden toegevoegd aan de privé-eigendom van het appartementsrecht A-25 respectievelijk appartementsrecht A-54.35.Een dergelijke ‘verschuiving’ regardeert ontegenzeggelijk de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaren en noodzaakt dus tot wijziging van de splitsingsakte.36.Het middel stelt de vraag aan de orde of daarvoor de medewerking van alle appartementseigenaars vereist is (art. 5:139 lid 1 BW) of dat de wijziging ook kan geschieden met medewerking van het bestuur op basis van een 80%-meerderheidsbesluit (art. 5:139 lid 2 BW).

3.20

Tussen de appartementseigenaars bestaat een bijzondere vorm van gemeenschap, waarop de algemene bepalingen uit Titel 7 van Boek 3 BW inzake de eenvoudige gemeenschap (art. 3:166 e.v.) niet van toepassing zijn zolang de splitsing in appartementsrechten niet is opgeheven (art. 3:189 BW). De bijzondere gemeenschap van appartementseigenaars of zo men wil appartementengemeenschap wordt beheerst door de bijzondere bepalingen uit Titel 9 van Boek 5 BW (‘Appartementsrechten’, art. 5:106-5:147 BW).

3.21

Deze bijzondere gemeenschap van appartementseigenaars dient te worden onderscheiden van de vereniging van eigenaars. Laatstgenoemde voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de privégedeelten, en is in dat kader bevoegd de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte te vertegenwoordigen (art. 5:126 BW).37.De bevoegdheden van de vereniging van eigenaars zijn beperkt tot beheershandelingen: wanneer een rechtshandeling de eigendomsverhoudingen tussen de appartementseigenaars raakt, is dat een daad van beschikking waartoe niet de vereniging van eigenaars maar de appartementseigenaars zelf bevoegd zijn.38.

3.22

Sinds de wetswijziging van 2005 wordt echter zonder restricties bepaald dat een wijziging van de splitsingsakte kan geschieden met medewerking van het bestuur van de VvE op basis van een 80% meerderheidsbesluit. In de literatuur is de vraag opgeworpen of de wetswijziging wel helemaal doordacht is voor alle gevallen waarin een wijziging van de akte moet plaatsvinden.39.De gedachte is, kort gezegd, dat voor gevallen waarin levering of toedeling van een gemeenschappelijk goed moet plaatsvinden, de starre regeling van de gemeenschap prevaleert (vgl. art. 3:170 lid 3 en 3:186 BW) en alle appartementseigenaars dienen mee te werken.40.Dat zou mogelijk anders kunnen zijn indien in de wijzigingsakte het gemeenschappelijk goed aan een bestaand appartementsrecht wordt gekoppeld op zodanige wijze dat door die akte de vergroting van het appartementsrecht wordt geëffectueerd zonder dat daarvoor een aanvullende levering vereist is.41.

3.23

Ik meen dat in gevallen als deze, waarin de beoogde wijziging van de splitsingsakte erin bestaat dat een gemeenschappelijk gedeelte wordt toegevoegd aan een privégedeelte, het gemeenschapsaspect behoort te prevaleren en dat de wijziging dus de medewerking vergt van alle appartementseigenaren.42.Daarbij dient het mijns inziens niet uit te maken hoe de verschuiving technisch wordt vormgegeven, door ‘vergroting’ van het privégedeelte in de akte van wijziging zelf, of door een afzonderlijke leveringsakte. Het gaat er immers om dat het privégedeelte wordt uitgebreid ten laste van het gemeenschappelijk gedeelte. Hieraan doet niet af dat art. 5:139 lid 5 BW, zonder onderscheid te maken tussen art. 5:139 lid 1 en lid 2 BW, bepaalt dat een wijziging ook betrekking kan hebben op de begrenzing van gedeelten van het gebouw die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in welk geval een tekening aan de minuut van de akte dient te worden gehecht (art. 5:109 lid 2 BW).

3.24

Ook deze klacht is naar mijn mening terecht voorgesteld, maar kan niet tot cassatie leiden.

3.25

Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11, dat als volgt luidt:

“Iedere wijziging van de splitsingsakte kost geld. De wetgever heeft kennelijk niet gewild dat ook de kosten van het wijzigen worden beschouwd als schade in de zin van artikel 5:140b lid 3 BW. Een andere opvatting zou namelijk steeds leiden tot vernietiging op vordering van een tegenstemmer. Het voeren van de rechtszaak zou in dat geval geen zin hebben en ook zou het doel dat de wetgever voor ogen had, te weten een eind maken aan het vetorecht van ieder afzonderlijk lid, dan niet worden gehaald. [eiser] beroep op deze kosten is ongegrond.”

3.26

Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat kosten ter wijziging van de splitsingsakte óók als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW kunnen worden gekwalificeerd. Volgens [eiser] gaat het hof er bovendien aan voorbij dat de VvE [eiser] had kunnen compenseren voor deze kosten, door een redelijke schadeloosstelling aan te bieden en daarvoor zekerheid te stellen. Van een vernietiging zal derhalve niet altijd sprake zijn.

3.27

In het oordeel van het hof dat de appartementseigenaren schade lijden wanneer de kosten van wijziging van de splitsingsakte als schade als bedoeld in art. 5:140b lid 3 BW worden gekwalificeerd, ligt het oordeel besloten dat die kosten door de VvE via de verdeelsleutel bij de appartementseigenaren worden verhaald. Ik neem dit oordeel van het hof tot uitgangspunt, nu het cassatiemiddel niet tegen dit oordeel is gericht.43.Maar wanneer hier anders over zou worden gedacht, dan hoeven splitsingskosten niet bij iedere appartementseigenaar tot schade te leiden.

3.28

Het hof meent dus dat de kosten van het wijzigen van de splitsingsakte niet kunnen worden gekwalificeerd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. Redengevend daarvoor acht het hof dat een andere opvatting steeds tot vernietiging zou leiden, en daarmee zou het doel van de wetswijziging – die het mogelijk maakt dat voor dergelijke besluiten niet langer de toestemming van alle leden nodig is maar slechts vier/vijfde deel van de leden – niet worden gehaald doordat ieder lid dan alsnog een vetorecht zou hebben.

3.29

Deze redenering van het hof is niet geheel overtuigend. Het aanmerken van wijzigingskosten als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW brengt weliswaar mee dat (wanneer de kosten niet door een ander dan de VvE worden gedekt) er aan de zijde van een lid dat geen belang heeft bij de wijziging sprake zal zijn van ‘schade’, maar dit betekent niet dat daarmee het besluit ook moet worden vernietigd. Art. 5:140 lid 3 BW laat immers de mogelijkheid open dat de betreffende eigenaar een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden waarvoor voldoende zekerheid wordt gesteld.

3.30

De wetsgeschiedenis biedt weinig aanknopingspunten ter beantwoording van de vraag of wijzigingskosten als schade als bedoeld in art. 5:140 lid 3 BW kunnen worden beschouwd. De wetgever heeft het begrip schade algemeen geformuleerd, en benadrukt dat de mogelijkheid van het aanbieden van een redelijke schadeloosstelling beoogt bij te dragen aan het evenwicht tussen de belangen van de appartementseigenaars die wijziging van de akte van splitsing nastreven en de belangen van de appartementseigenaars die tegen zo’n wijziging zijn.44.Gegeven dat uitgangspunt ligt het in de rede om wijzigingskosten onder het schadebegrip te scharen.

3.31

Bij het voorgaande is ervan uitgegaan dat het wijzigingsbesluit niet in het belang van de desbetreffende appartementseigenaar is. Indien het wijzigingsbesluit wél in diens belang is, maar de eigenaar zich om andere redenen tegen het besluit verzet, dan meen ik dat het positieve belang bij de wijziging kan meebrengen dat de wijzigingskosten niet langer als schade kunnen worden aangemerkt.

3.32

Volgens de VvE zal het aanmerken van de wijzigingskosten als schade als bedoeld in art. 5:140 lid 3 BW tot gevolg hebben dat het voor een appartementseigenaar aantrekkelijk wordt om tegen een besluit te stemmen. Ten aanzien van dit risico werd in het algemeen, dus niet specifiek ten aanzien van de wijzigingskosten, door de wetgever in de nota naar aanleiding van het Verslag het volgende opgemerkt:

“Deze leden vroegen of de voorwaarde van de «redelijke schadeloosstelling» werkelijk nodig is, of het risico niet groot zal zijn dat het aantrekkelijk wordt om tegen te stemmen met als uiteindelijk doel een financiële tegemoetkoming te krijgen en of de wetenschap dat dit mogelijk is niet zal leiden tot, in wezen niet gerechtvaardigde, onderhandelingen binnen de vereniging van eigenaars met als enig doel een procedure te voorkomen. Het element van de «redelijke schadeloosstelling» in artikel 5:140a lid 3 is belangrijk omdat het beoogt bij te dragen aan het evenwicht tussen de belangen van de appartementseigenaars die wijziging van de akte van splitsing nastreven en de belangen van de appartementseigenaars die tegen zo’n wijziging zijn. Van belang is dat artikel 5:140a lid 3 is ontleend aan het reeds jaren geldende lid 3 van artikel 141. Deze bepaling heeft voor zover bekend niet geleid tot de door de leden van de PvdA-fractie gevreesde problemen. Voorts steunt de praktijk het opnemen van artikel 5:140a lid 3.”45.

3.33

Ook uit dit citaat maak ik op dat de wetgever groot gewicht toekent aan de mogelijkheid een redelijke schadeloosstelling toe te kennen, omdat dit bijdraagt aan het evenwicht tussen de diverse belangen. Vanuit dat perspectief valt niet in te zien waarom de wijzigingskosten niet zouden kunnen worden gekwalificeerd als schade in de zin van art 5:140b lid 3 BW. Ook zie ik niet zozeer het gevaar dat hiermee een systeem wordt gecreëerd waarmee een appartementseigenaar zich aan die kosten kan onttrekken door gebruik te maken van de mogelijkheden om zich tegen zo’n besluit te verzetten. Indien het besluit niet in het belang van de betreffende appartementseigenaar is, is het misschien niet onredelijk dat die kosten niet bij die appartementseigenaar worden neergelegd. En indien het besluit wél in het belang is van de betreffende appartementseigenaar, is het de vraag of de appartementseigenaar door de wijzigingskosten wel schade lijdt (zie hiervoor onder 3.31).

3.34

Ook de klacht van onderdeel 4 is derhalve terecht voorgesteld, maar kan als gezegd niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 14‑01‑2022

PROCESINLEIDING VORDERINGSPROCEDURE BIJ DE HOGE RAAD

Eiser,

[eiser], wonende te [woonplaats], in deze cassatieprocedure vertegenwoordigd door de advocaat bij de Hoge Raad mr. P.A. Fruytier (BarentsKrans Coöperatief U.A.), kantoorhoudende te (2514 EA) Den Haag aan het Lange Voorhout 3, (hierna: ‘[eiser]’),

stelt cassatieberoep in tegen het op 7 september 2021 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, afdeling civiel recht onder zaaknummer 200.267.464 gewezen arrest (hierna: het ‘arrest’).

Verweerster is:

de vereniging van eigenaars, [de VvE], gevestigd te [vestigingsplaats], in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. D.S. Muller (OMVR Advocaten) kantoorhoudende te (3843 GA) Harderwijk aan de Deventerweg 9c (hierna: de ‘VvE’).

Verweerster kan in deze cassatieprocedure ten laatste verschijnen op 14 januari 2022.

De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op de vrijdagen die worden genoemd in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden om 10:00 uur. De behandeling vindt plaats in het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag.

[eiser] voert tegen het aangevallen arrest aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

A. Inleiding

1.

Het gaat in deze procedure, samengevat, om het volgende. [eiser] is sinds 2006 eigenaar van een appartement in een voormalig kerkgebouw, [het gebouw]. In 1988 zijn in het kerkgebouw door splitsing appartementsrechten in het leven geroepen en is de VvE ontstaan. In 1988 en 1989 is de splitsingsakte aangepast. Sindsdien geldt de laatstelijk op 22 september 1989 gewijzigde splitsingsakte (de ‘geldende splitsingsakte’).1.

2.

De algemene ledenvergadering van de VvE heeft bij besluit van 26 september 2018 (het ‘Besluit’) met een meerderheid van ruim 80% besloten akkoord te gaan met de ter vergadering voorgestelde wijzigingen van de splitsingsakte (de ‘concept splitsingsakte’). [eiser] heeft tegen het Besluit gestemd.2.

3.

In deze procedure vordert [eiser] de vernietiging van het Besluit. Daaraan legt hij ten grondslag, samengevat, (i) dat de concept splitsingsakte meerdere voorgestelde wijzigingen bevat als gevolg waarvan hij schade lijdt, althans als gevolg waarvan niet is uitgesloten dat hij als gevolg daarvan geen schade lijdt, zodat het Besluit ex art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 BW vernietigbaar is en (ii) het Besluit vanwege die voorgestelde wijzigingen strijdt met de redelijkheid en billijkheid, zodat het Besluit ex art. 2:8 jo 2:15 lid 1 sub b BW vernietigbaar is.

4.

Het hof heeft het Besluit bij arrest vernietigd. Op het eerste gezicht zou in dat verband de gedachte kunnen rijzen dat [eiser] geen belang heeft bij dit cassatieberoep. Dat is echter onjuist. Het hof heeft zich bij zijn beoordeling namelijk beperkt tot een inhoudelijke behandeling van slechts een drietal aspecten van het concept splitsingsbesluit. Het hof heeft vervolgens het Besluit in verband met één aspect (de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder) wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid vernietigd. Het hof heeft echter ook geoordeeld dat het Besluit niet vernietigbaar is op grond van de andere twee aspecten (de verdiepingsvloeren van een viertal appartementen en de kosten van de wijziging van de splitsingsakte). [eiser] meent dat het Besluit ook op die gronden vernietigbaar is. Bovendien heeft het hof verschillende door [eiser] aangevoerde voor hem nadelige aspecten van de concept splitsingsakte helemaal niet beoordeeld. Als gevolg daarvan is binnen de VvE de gedachte ontstaan dat het Besluit en de concept splitsingsakte in zoverre niet vernietigbaar zijn, zowel ten aanzien van de expliciet ten nadele van [eiser] besliste aspecten alsmede ten aanzien van de door hem aangevoerde en door het hof niet beoordeelde aspecten. Daarom is ook duidelijkheid op die punten vereist. Het is bovendien efficiënter daarover voorafgaand aan de onderhandelingen reeds duidelijkheid te hebben. Dat voorkomt dat die aspecten weer in de nieuwe concept splitsingsakte terecht komen en weer (in twee of drie instanties) aan de rechter moeten worden voorgelegd.

5.

Dit cassatieberoep strekt ertoe dat het hof zowel ten aanzien van de twee wel behandelde aspecten als de niet behandelde aspecten moet vaststellen dat [eiser] als gevolg van de concept splitsingsakte geen schade lijdt. Daarzonder is het Besluit in ieder geval vernietigbaar ex art. 6:140b lid 1 jo. lid 3. Bovendien is het hof eraan voorbij gegaan te beoordelen of het Besluit strijdt met de redelijkheid en billijkheid, althans is 's hofs verwerping daarvan met betrekking tot de verdiepingsvloeren onvoldoende gemotiveerd. [eiser] wil ook aan dat negatieve oordeel niet vastzitten. [eiser] heeft daarom wel belang bij dit cassatieberoep.

B. Klachten

Het hof beoordeelt in rov. 3.5-3.11 in essentie of het Besluit op de voet van art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 dan wel de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW moet worden vernietigd. Het hof onderscheidt en beoordeelt in dat verband drie aspecten van het Besluit:

(i)

De zolder van de Mariakapel en de pleinkelder (rov. 3.6–3.9);

(ii)

De verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38 (rov. 3.10);

(iii)

De kosten van het wijzigen van de splitsingsakte (rov. 3.11).

1. Oordeel zolder Mariakapel en pleinkelder onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd (rov. 3.6–3.9)
1.1.

In rov. 3.6 en 3.7 overweegt het hof — samengevat — dat het hof niet uitsluit dat [eiser] schade zal lijden als gevolg van de toevoeging van de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder aan de appartementsrechten A-25 respectievelijk A-54 (de ‘eigendomsverschuiving’). Die toevoeging zou kunnen leiden tot warmteverlies, een hoger gebruik van wam water, wat ten koste komt van de VvE. Bovendien zou de waarde van de appartementen als gevolg daarvan alsmede door de eigendomsverschuiving kunnen verminderen.

In rov. 3.8 overweegt het hof nog dat een globalere benadering van de vraag of [eiser] schade zal lijden als gevolg van de wijzigingen inzake de kapelzolder en de pleinkelder niet tot een andere uitkomst leidt, omdat de in het Besluit beschreven wijzigingen geen oplossing bieden van een aantal andere problemen. Het betreft een complexe splitsing die door de vorm van de kerk bepaald niet eenvormig is. De verlangde medewerking van [eiser] leidt slechts tot de oplossing van een deel van de bestaande problemen, zonder te onderzoeken wat de invloed daarvan is op de andere discussiepunten in de VvE. Daarom strijdt het Besluit ook met de redelijkheid en billijkheid.

In rov. 3.9 overweegt het hof dat de hier aan de orde zijnde kwesties aanleiding geven voor een deskundigenbericht, maar dat het voor de hand ligt alle leden in de discussie te betrekken na verkrijging van informatie van een deskundige. Daarna kunnen voor- en tegenstemmers mogelijk nog van mening wijzigen.

1.2.

Voornoemd oordeel, met name in rov. 3.8, van het hof is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet ingaat op het betoog van [eiser] in het kader van zijn beroep op art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 BW dat hij als gevolg van de concept splitsingsakte schade lijdt of kan lijden, omdat de wijzigingen in de concept splitsingsakte met betrekking tot de kapelzolder en de pleinkelder leiden tot een te beperkte wijziging ten nadele van [eiser] van de voor de verdeling van de gemeenschappelijke kosten doorslaggevende breukdelen. In dat verband heeft [eiser] er namelijk uitvoerig gemotiveerd op gewezen dat zijn aandeel in het gemeenschappelijk eigendom en zijn breukdeel als gevolg daarvan wijzigt van 178/3871 naar 178/3887,3. doch dat die wijziging is gebaseerd op het gebruik van de zolder van de Mariakapel als kale berging met beperkte toegang, terwijl de concept splitsingsakte tot uitgangspunt neemt dat de zolder gebruikt zal worden als werkplek/logeerruimte en zou worden voorzien van isolatie, elektriciteit, een geluidsisolerende vloer, dakisolatie en lichttoetreding via het dakkapelletje. Aan dat gebruik als verblijfsruimte en aan de daarmee gepaard gaande voorzieningen in het casco en de installaties zijn extra (onderhouds-, vervangings- en energieverbruik)kosten verbonden die geheel of gedeeltelijk voor gemeenschappelijke rekening komen.4. Dat gebruik als verblijfsruimte zou met in achtneming van de bij de geldende splitsingsakte bij de vaststelling van de breukdelen tot uitgangspunt genomen omstandigheden — waaronder het gebruik — tot een andere vaststelling van de breukdelen dan 178/3887 moeten leiden ten bate van [eiser]. [eiser] lijdt daarom als gevolg van de concept splitsingsakte schade, althans kan als gevolg daarvan schade lijden.5. Bovendien speelt bij de berekening van de breukdelen ook de oppervlakte van het appartemensrecht een rol en moet daarom bij toekenning van de nieuwe breukdelen ten aanzien van alle appartementsrechten met dezelfde (NEN 2580) norm worden gemeten. Ook dat is nagelaten, waardoor het appartement van [eiser] ten opzichte van de gewijzigde appartementen (mogelijk) meer breukdelen heeft en [eiser] dus hogere kosten heeft dan hij bij een oppervlaktemeting van alle appartementen met een gelijke norm zou hebben.6. Het hof is ten onrechte niet op dit voor de beoordeling van het vernietigingsberoep ex art. 5:140b lid 1 jo lid 3 BW essentiële betoog ingegaan.

2. Oordeel verdiepingsvloeren (‘vlieringen’): rov. 3.10
2.1.

In rov. 3.10 overweegt het hof — samengevat — dat [eiser] met betrekking tot de wijzigingen ten aanzien van de verdiepingsvloeren van appartementsrechten A-35, A-36, A-37 en A-38 niet voldoende heeft tegengesproken dat hij als gevolg daarvan geen schade zal lijden. Daartoe acht het hof relevant dat de eigenaren van die appartementsrechten de ruimtes boven hun appartementen niet, zoals voor de splitsing in 1988 was voorzien, als zolder hebben ingericht, maar als verblijfsruimte. De wijziging van de splitsingsakte ‘legaliseert’ dat reeds feitelijke gebruik enkel. Evenmin heeft [eiser] voldoende tegengesproken dat de wijzigingen tot hogere verzekeringspremies zouden leiden. Het hof oordeelt dat er evenmin is gebleken van strijd met de redelijkheid en billijkheid op dit punt.

2.2.

Het hof gaat in rov. 3.10 bij de beoordeling van de vraag of de wijzigingen met betrekking tot de verdiepingsvloeren (geen) schade veroorzaken uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 5:140b lid 3 BW door de situatie als gevolg van de concept splitsingsakte te vergelijken met de feitelijke situatie — het feitelijk gebruik door de eigenaren van A-35 t/m A-38 van de verdiepingsvloeren als verblijfsruimte — voorafgaand aan de wijziging van die concept splitsingsakte. Ter beantwoording van de vraag of de eiser (geen) schade lijdt ex art. 5:140b lid 3 BW moet immers een vergelijking gemaakt worden tussen de financiële situatie van de niet- of tegenstemmende eigenaar als gevolg van het handelen (gebruik) conform de geldende akte van splitsing — in casu: gebruik als zolder conform de geldende splitsingsakte — zou verkeren ten opzichte van de situatie waarin hij komt te verkeren als gevolg van de gewijzigde akte van splitsing — in casu: gebruik als verblijfsruimte conform de concept splitsingsakte.

De wetgever heeft met het stelsel van art. 5:139 lid 2 jo. art. 5:140b lid 1 en lid 3 BW de wijziging van een splitsingsakte eenvoudiger willen maken. Waar daartoe aanvankelijk eenparigheid van stemmen was vereist, is sinds 2005 voldoende dat een meerderheid voorstemt, mits (op straffe van vernietigbaarheid) vaststaat dat de niet- of tegenstemmende eigenaar als gevolg daarvan geen schade lijdt of daarvoor in redelijke mate wordt gecompenseerd.7. Daarin ligt besloten dat — waar de schade bestaat uit hogere kosten — een vergelijking moet worden gemaakt tussen kosten die als gevolg van de geldende splitsingsakte voor rekening van de niet- of tegenstemmer behoren te komen moeten worden vergeleken met de kosten die de gewijzigde splitsingsakte met zich brengen. Als uitgangspunt hoeven mede-eigenaren immers niet de kosten te dragen die andere eigenaren wegens met de geldende splitsingsakte strijdig gebruik maken. De VvE dient daartegen juist op de voet van art. 5:126 lid 6 BW op te treden. In dit geval had de VvE dus eigenlijk moeten optreden tegen het gebruik van de vloerverdiepingen als verblijfsruimte, terwijl slechts gebruik als zolder toegestaan was. Die kosten kwamen namelijk al ten onrechte voor rekening van alle eigenaren.

Het ligt gezien het voorgaande niet in de rede dat in het kader van de ter vaststelling van de schade te maken vergelijking toch moet worden uitgegaan van dat illegale gebruik en de daarmee gepaard gaande kosten, zoals het hof voorstaan. Die opvatting zou er namelijk toe leiden dat de niet- of tegenstemmende eigenaar een wijziging moet accepteren die enkel ten opzichte van een reeds met de splitsingsakte strijdig (en dus onrechtmatig) gebruik geen kostenverhoging met zich brengt. Het tegendeel is juist: die niet- of tegenstemmende eigenaar zou eigenlijk, net als de overige eigenaren, al niet mee hoeven te delen in die ‘illegale’ kosten, waartegen de VvE had moeten optreden, laat staan dat hem dat in het kader van art. 5:140b lid 3 BW zou kunnen worden tegengeworpen.8.

2.3.

In ieder geval is 's hofs oordeel in rov. 3.10 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat [eiser] erop heeft gewezen:

(i)

dat de geldende splitsingsakte de eigenaren van A-35 t/m A-38 enkel een gebruiksrecht als zolder toekennen van de (gemeenschappelijke)9. zolder en de in de geldende splitsingsakte toegekende breukdelen daarop zijn afgestemd,10.

(ii)

dat het gebruik als zolder minder ten laste van de gemeenschappelijke kosten zou gaan dan de door de concept splitsingsakte voorgestane kadastrale toewijzing daarvan aan de eigenaren van A-35 t/m A-3811. en het door de concept splitsingsakte toegestane gebruik daarvan als verblijfsruimte dat tot hogere gezamenlijke kosten leidt (meer onderhoud, meer isolatie vereist, kosten aanleg leidingen, kosten vervanging ramen, hogere stookkosten),12.

(iii)

dat de aard van het gebruik (als zolder of als verblijfsruimte) bovendien, blijkens onder meer de verklaring van de projectontwikkelaar dhr. [betrokkene 1], in 1988 en 1989 relevant is geweest voor de vaststelling van de in de geldende splitsingsakte opgenomen breukdelen die bepalen welk deel van de gemeenschappelijke kosten voor rekening van de individuele eigenaren komt,13.

(iv)

dat het gebruik door de eigenaren van A-35 t/m A-38 van de verdiepingsvloeren als verblijfsruimte, onder meer blijkens de verklaring van de projectontwikkelaar [betrokkene 1], niet is verdisconteerd in de huidige breukdelen en zou moeten leiden tot een hoger breukdeel voor die eigenaren14. — [eiser] komt afhankelijk van de gehanteerde methode op minimaal 21 en maximaal 80 breukdelen extra per appartement voor de appartementsrechten A-35 t/m A-38,15.

(v)

dat [eiser] schade lijdt omdat de breukdelen in de concept splitsingsakte ondanks het gewijzigde kostenverhogende gebruik als verblijfsruimte gelijk blijven, waardoor hij als gevolg van de wijzigingen ten onrechte ten opzichte van het gebruik als zolder conform de geldende splitsingsakte een groter deel van de gemeenschappelijke kosten moet dragen,16.

(vi)

dat [eiser] door die gelijkblijvende breukdelen bovendien schade lijdt, omdat als gevolg daarvan de waarde van zijn appartement afneemt, omdat de voor rekening van zijn appartementsrecht komende kosten ten opzichte van de andere appartementsrechten toenemen, wat invloed heeft op de waarde — naar ook in de parlementaire geschiedenis bij de regeling is onderkend.17.

(vii)

dat [eiser] schade lijdt omdat er in de concept splitsingsakte geen koopprijs is bedongen voor het in eigendom krijgen van de zolders.18.

Zonder nadere, ontbrekende, motivering valt in het licht van voorgaande door [eiser] betrokken onderbouwde stellingen niet in te zien waarom volgens het hof [eiser] geen schade zou lijden als gevolg van de door de concept splitsingsakte beoogde wijzigingen met betrekking tot de verdiepingsvloeren. In het licht van deze onderbouwde stellingen is in ieder geval/evenmin voldoende gemotiveerd waarom volgens het hof [eiser] de stelling van de VvE dat hij geen schade lijdt als gevolg van de wijzigingen met betrekking tot de verdiepingsvloeren onvoldoende zou hebben weersproken/hebben ontzenuwd. Uit de met bewijs onderbouwde stellingen volgt immers (a) dat het gebruik als verblijfsruimte op zichzelf reeds tot hogere kosten en dus schade voor [eiser] leidt dan het gebruik als zolder, (b) dat het gewijzigde gebruik bovendien tot een aanpassing van de breukdelen ten bate van [eiser] verplicht waardoor hij met gelijkblijvende breukdelen in de concept splitsingsakte financieel slechter af is dan onder de geldende splitsingsakte en dus schade lijdt, (c) dat door de hogere kosten en het gelijkblijvende breukdeel de waarde van zijn woning daalt, waardoor [eiser] eveneens schade lijdt en (d) de gemeenschappelijke zolders om niet worden overgedragen in plaats van daarvoor een koopprijs te bedingen, waardoor [eiser] dus schade lijdt.

2.4.

Voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat van [eiser] ter betwisting van de stelling van de VvE dat [eiser] geen schade lijdt meer wordt verlangd dan dat hij de betrokken stellingen ontzenuwt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ter betwisting van de — ook volgens het hof (rov. 3.3) — door de VvE te bewijzen stelling dat [eiser] geen schade heeft geleden voldoende is dat hij over de juistheid van de stelling met zijn betwisting en onderbouwing daarvan voldoende twijfel zaait waardoor (nadere) bewijslevering is vereist.

2.5.

Voorts/In ieder geval valt in het licht van de in middelonderdeel 2.3 sub (i)–(vii) opgesomde stellingen niet in te zien waarom ‘niet zou zijn gebleken’ van strijd met de redelijkheid en billijkheid, waarop [eiser] zich in dit verband eveneens heeft beroepen.19. Zonder nadere, ontbrekende, motivering valt niet in te zien waarom een wijziging met zulke aanzienlijke gevolgen voor [eiser] niet zou strijden met de redelijkheid en billijkheid. Van het hof mocht daartoe in ieder geval een uitvoerigere motivering worden verwacht dan dat van zo'n strijd ‘niet is gebleken’, omdat dat materieel gezien een ongemotiveerd oordeel betreft.

3. Toedeling van gemeenschappelijke delen aan individuele eigenaren niet ex art. 5:139 lid 2 BW mogelijk
3.1.

Het hof miskent bij de beoordeling van de (ver)nietig(baar)heid van het Besluit in rov. 3.6–3.9 en 3.10 voorts dat art. 5:139 lid 2 BW geen grondslag of bevoegdheid aan de VvE biedt voor de overdracht, althans de toedeling en levering van gemeenschappelijke gedeelten aan (appartementsrechten van) individuele eigenaren in de vereniging met een 80%-meerderheidsbesluit. Die overdracht, toedeling en/of levering van gemeenschappelijke gedeelten kan immers enkel geschieden indien alle eigenaren binnen de vereniging van eigenaren daarmee op de voet van art. 5:139 lid 1 BW instemmen.

In de literatuur is erop gewezen dat de overdracht, toedeling of levering van gemeenschappelijke gedeelten aan (appartementsrechten van) individuele eigenaren niet mogelijk is op de voet van art. 5:139 lid 2 BW. De splitsing van die gemeenschappelijke gedeelten heeft namelijk tot gevolg dat die aldus gesplitste appartementen weer gemeenschappelijk eigendom zijn van de eigenaren naar rato van hun aandeel in de gemeenschap, zodra de wijzigingsakte is ingeschreven in de openbare registers. De overdracht, toedeling of levering van de gemeenschappelijk gedeelten aan de individuele eigenaren kan daarom vervolgens weer enkel plaatsvinden door medewerking van alle eigenaren. Daarom is een overdracht, toedeling of levering van gemeenschappelijk gedeelten aan individuele eigenaren van een appartementsrecht op de voet van art. 5:139 lid 2 BW niet mogelijk.20.

Duidelijkheid hierover is ook voor de rechtspraktijk wenselijk. Sommige notarissen willen namelijk wel meewerken aan zo'n splitsing en toewijzing van gemeenschappelijke gedeelten aan individuele appartementsrechten, maar anderen niet. Dat is een onwenselijke situatie. Een koppige VvE zoekt namelijk door totdat een welwillende notaris is gevonden.

3.2.

Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd omdat blijkens de geldende splitsingsakte (i) de zolder van de Mariakapel alsmede de pleinkelder gemeenschappelijke gedeelten van de eigenaren zijn — zoals het hof in rov. 3.6 ook heeft vastgesteld —, (ii) de zolders boven de appartementen A-35 t/m A-38 gemeenschappelijke gedeelten van de eigenaren zijn — zoals ook de rechtbank in rov. 2.21 van haar vonnis d,d. 8 juli 2019 (het ‘vonnis’) in hoger beroep onbestreden heeft vastgesteld —, terwijl (iii) op grond van de concept splitsingsakte de zolder van de Mariakapel alsmede de pleinkelder worden toegedeeld aan de appartemensrechten A-25 resp. A-54 — naar het hof in rov. 3.6 ook heeft vastgesteld — en de zolders boven de appartementen A-35 t/m A-38 worden toegedeeld aan de eigenaren van die appartementen — naar de rechtbank in rov. 2.22 van haar vonnis in hoger beroep onbestreden heeft vastgesteld.

3.3.

In ieder geval is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat [eiser] erop heeft gewezen dat het Besluit vanwege die toedeling van de gemeenschappelijke gedeelten van de zolder boven de Mariakapel, de pleinkelder en de zolders boven de appartementen A 35 t/m A-38 aan de individuele eigenaren nietig is, omdat voor de overdracht, toedeling en/of levering de instemming van gezamenlijke eigenaren op de voet van art. 5:139 lid 1 BW is vereist en art. 5:139 lid 2 BW daartoe geen grondslag biedt.21. Het hof had op deze essentiële stellingen moeten responderen, nu dat zelfstandige gronden betreffen op basis waarvan het Besluit (ver)nietig(baar) is. De stellingen zijn in ieder geval essentieel voor de beoordeling van de geldigheid van het Besluit met betrekking tot de toedeling van de zolders boven de appartementen A-35 t/m A-38, nu het hof ten aanzien daarvan in rov. 3.10 in strijd daarmee aanneemt dat het Besluit in stand kan blijven.

4. Kosten splitsingsakte kwalificeren als schade ex art. 5:140b lid 3 BW
4.1.

In rov. 3.11 oordeelt het hof dat de wetgever kennelijk niet heeft gewild dat ook de kosten van het wijzigen van de splitsingsakte worden beschouwd als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW. Een andere opvatting zou volgens het hof steeds leiden tot vernietiging op vordering van een tegenstemmer. Het voeren van de rechtszaak zou dan geen zin hebben en het doel van de wetgever een einde te maken aan het veto van een afzonderlijk lid zou dan niet worden gehaald.

4.2.

Het hof miskent met dit oordeel dat ook kosten ter wijziging van de splitsingsakte als schade in de zin van art. 5:140b lid 3 BW kwalificeren, althans kunnen kwalificeren.22.

De tekst van de wet maakt geen onderscheid tussen kosten die wel en niet als schade kwalificeren. Evenmin maakt de tekst een onderscheid tussen schade die wel of niet voor vergoeding in aanmerking komt. De vernietigingsvordering mag volgens het derde lid slechts afgewezen worden als de tegenstemmer geen schade lijdt. Is er wel sprake van schade, dan mag de rechter de vernietigingsvordering enkel afwijzen indien aan de niet- of tegenstemmer een voldoende/redelijke schadeloosstelling aangeboden wordt.23. De argumenten van het hof voor zijn tegenovergestelde rechtsopvatting overtuigen in het licht van deze systematiek niet.

's Hofs rechtsopvatting zou ertoe leiden dat het tegen- of niet-stemmend lid steeds moet meedelen in de kosten voor een wijziging van de splitsingsakte, ook als het allerhande wijzigingen betreft waardoor hij weliswaar op zichzelf — behoudens de kosten voor de splitsingsakte — geen schade lijdt, maar die hem ook op geen enkele wijze aangaan: splitsing van andere appartementsdelen etc., beslissingen met betrekking tot de tuin van de begane grondappartementen, beslissingen over balkons etc. In de regel zullen die eigenaren over die beslissingen niet (willen) stemmen, omdat de wijzigingen hen niet aangaan. Als degenen die het betreft zo'n wijziging willen, is dat die andere eigenaren om het even. Daar staat dan in de systematiek van art. 5:140b lid 1 en lid 3 BW tegenover dat die niet-stemmer ook niet mee hoeft te delen in de kosten voor de wijziging van de splitsingsakte. Bovendien onderkent art. 5:140b lid 3 BW het probleem dat de tegen- of niet-stemmer zijn veto steeds zou kunnen uitspreken en dat de ratio van de bepaling zou ondermijnen. De regeling biedt namelijk de mogelijkheid om een redelijke schadeloosstelling aan te bieden. In dat geval is de vernietigingsmogelijkheid ook van tafel. Dat biedt ook voor dit type gevallen de logische oplossing: de niet- of tegenstemmer kan dan een redelijke vergoeding worden aangeboden voor zijn bijdrage in de wijzigingskosten. Hij verliest daarmee immers zijn veto. In de regel lost zich dat natuurlijk op door van die eigenaar geen bijdrage te verlangen in de wijziging van de splitsingsakte: de tegenstemmer wordt zo zijn veto ontnomen, terwijl de eigenaar die niet wil stemmen over zaken die hem eigenlijk niet aangaan ook niet hoeft te delen in de kosten daarvan.

5. Geen aandacht voor stellingen over appartementsrechten A-3 (woning) en A-51 (berging)
5.1.

In de concept wijzigingsakte worden de appartementsrechten A-3 (woning) en A-51 (berging) samengevoegd als gevolg waarvan (feitelijk) één appartementsrecht ontstaat. In de concept splitsingsakte worden de breukdelen van de twee appartementsrechten bij elkaar opgeteld. [eiser] heeft aangevoerd dat hij als gevolg van deze wijziging schade lijdt, omdat het enkel bij elkaar optellen van die breukdelen geen recht doet aan het feit dat het gebruik van appartementsrecht A-51 in de concept splitsingsakte samen met appartementsrecht A-3 wijzigt van berging in woning. Dat gewijzigd gebruik leidt tot hogere kosten, zoals een hogere verzekeringspremie en hogere beheerkosten en onderhoudskosten alsmede tot een negatieve invloed op [eiser] aandeel in de appartementsrechten.24. Voorts zou die wijziging moeten leiden tot een verhoging met 17 breukdelen voor deze appartementsrechten.25. [eiser] lijdt als gevolg hiervan schade, althans kan als gevolg daarvan schade lijden,26. althans strijdt het Besluit daarom met de redelijkheid en billijkheid.27. Het hof heeft ten onrechte nagelaten op deze essentiële stellingen in te gaan, nu het antwoord daarop wel van belang is voor de vraag of het Besluit over de concept splitsingsakte in zoverre op de voet van art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 BW dan wel art. 2:8 jo. 2:25 lid 1 sub b BW vernietigbaar is.

6. Geen aandacht voor energiekostenregeling die ten nadele van [eiser] uitwerkt
6.1.

[eiser] heeft in het kader van het art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 BW-debat erop gewezen dat in de concept splitsingsakte opgenomen energiekostenregeling (art. 3 lid 1 sub h) voor hem nadeliger uitwerkt dan de energiekostenregeling in de geldende splitsingsakte (art. 3 lid 2). Hij lijdt als gevolg daarvan schade, althans kan als gevolg daarvan schade lijden. Daaraan heeft [eiser] twee argumenten ten grondslag gelegd:

(i)

In de geldende splitsingsakte worden alle energiekosten naar rato van individueel gebruik verdeeld, terwijl in de concept splitsingsakte een onderscheid gemaakt wordt tussen enerzijds gemeenschappelijke energiekosten die naar rato van de breukdelen verdeeld worden en anderzijds het individuele gebruik dat voor eigen rekening komt. [eiser] stookt weinig, waardoor de regeling uit de geldende splitsingsakte voor hem voordeliger is dan de regeling uit de concept splitsingsakte.28.

(ii)

Een intensiever gebruik van de bij de appartementen A-35 t/m A-38 getrokken verdiepingsvloeren/vlieringen als verblijfsruimte leidt tot extra energiekosten. Verder is het totale warmteverbruik in de pastorie — waarin de verdiepingsvloeren zich bevinden — structureel veel hoger (zo'n 40% per breukdeel) dan in de kerk — waarin [eiser]' appartement zich bevindt. Op grond van art. 3 lid 2 van de geldende splitsingsakte dragen de bewoners van de pastorie die energiekosten zelf (kerk en pastorie hebben aparte hoofdmeters),29. terwijl die energiekosten op grond van art. 3 lid 1 sub h van de concept splitsingsakte op alle bewoners, waaronder [eiser] worden afgewenteld. [eiser] draagt als gevolg van de concept splitsingsakte dus meer energiekosten ten opzichte van de geldende splitsingsakte.30.

Het hof heeft ten onrechte niet op deze als essentieel kwalificerende stellingen gerespondeerd, nu een oordeel daarover van belang is voor de vraag of het Besluit over de concept splitsingsakte in zoverre op de voet van art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 BW vernietigbaar is.

6.2.

Voorts heeft het hof ten onrechte niet gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat het Besluit nietig is, omdat de voorgestelde bepaling van art. 3 lid 1 sub h concept splitsingsakte de mogelijkheid biedt dat de vergadering met een vier vijfde meerderheid op voorstel van het bestuur besluit tot een ander verrekenmodel met betrekking tot de energiekosten. Zo'n van het bestuur en de stemming door de vergadering afhankelijke kostenregeling moet echter blijken uit het splitsingsreglement, zodat deze bepaling — mede blijkens de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie — nietig is.31. Daarom leidt de concept splitsingsakte tot schade,32. althans strijdt het Besluit in ieder geval ook met de redelijkheid en billijkheid.33. Het hof had op deze essentiële stelling moeten reageren, omdat het een zelfstandige grond is voor de vernietiging van het Besluit.

7. Geen aandacht voor kosten en stemverdeling onderhoud gemeenschappelijke tuin ten nadele van [eiser]
7.1.

[eiser] heeft voorts in het kader van zijn art. 5:140b lid 3 BW-beroep aangevoerd dat hij schade lijdt, althans ten minste kan lijden, als gevolg van de wijziging bij de concept splitsingsakte van de regeling met betrekking tot de kosten en het onderhoud van de gemeenschappelijke tuin. Anders dan in de geldende splitsingsakte, krijgen een vijftal eigenaren op grond van art. 3 lid 2 sub e van de concept splitsingsakte het exclusieve recht om tezamen te beslissen over het onderhoud van de gemeenschappelijke tuin. De kosten voor dat onderhoud komen ten laste van alle eigenaren, behoudens een extra bijdrage die enkel door de vijf stemgerechtigde eigenaren moet worden afgedragen.34. Die regeling is nadelig voor [eiser], nu (i) hij als gevolg daarvan de kosten voor het onderhoud zal moeten dragen, maar geen invloed heeft op de beslissingen met betrekking tot het onderhoud zelf,35. (ii) ongewis is hoe hoog de extra bijdrage van de vijf stemgerechtigde eigenaren zal zijn, nu het bestuur die bijdrage op de voet van art. 3 lid 2 sub e concept splitsingsakte vaststelt36. en (iii) de bepaling onduidelijk is, omdat (mede in het licht van de onzekerheid over de hoogte van de extra bijdrage) ongewis is welke kosten [eiser] uiteindelijk moet dragen voor het onderhoud waarover enkel de vijf stemgerechtigde eigenaren beslissen.37. Het hof heeft ten onrechte niet op dit essentiële betoog gerespondeerd, nu het antwoord daarvan wel van belang is voor de vraag of het Besluit over de concept splitsingsakte in zoverre op de voet van art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 BW vernietigbaar is. Bovendien heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat deze regeling van art. 3 lid 2 sub e (om dezelfde redenen als de in onderdeel 5 besproken energiekostenregeling van art. 3 lid 2 sub h) nietig is en het Besluit ook daarom moeten worden vernietigd.38. Ook op die essentiële stelling had het hof moeten reageren.

8. Geen aandacht voor kosten vestiging opstalrechten
8.1.

[eiser] heeft voorts in het kader van zijn art. 5:140b lid 3 BW-beroep aangevoerd dat hij schade lijdt of kan lijden als gevolg van de in art. 30 lid 4 van de concept splitsingsakte opgenomen bevoegdheid van het bestuur om op kosten van de VvE opstalrechten te vestigen op naast het gebouw gelegen werfkelders. Als gevolg van de regeling lijdt [eiser] schade, althans kan hij schade lijden, nu het bestuur op grond daarvan tot het vestigen van die opstalrechten op kosten van de eigenaren over kan gaan, zonder dat [eiser] (of overigens de andere niet van het bestuur deel uitmakende eigenaren) daarop invloed hebben.39. Het hof heeft ten onrechte niet op dit essentiële betoog gerespondeerd, nu het antwoord daarvan wel van belang is voor de vraag of de concept splitsingsakte in zoverre op de voet van art. 5:140b lid 1 jo. lid 3 BW vernietigbaar is.

9. Vervolgklacht
9.1.

In het licht van de klachten uit onderdeel 5–8 is ook 's hofs oordeel in rov. 3.5 (en rov. 3.6–3.11) onbegrijpelijk voor zover het hof daarin oordeelt dat het debat tussen partijen zich tot de in rov. 3.5 opgesomde en in rov. 3.6–3.11 behandelende thema's heeft beperkt. De discussie zag blijkens die klachten immers ook op de daar behandelde thema's. Het hof heeft in ieder geval een onbegrijpelijke uitleg aan de processtukken gegeven, omdat uit middelonderdeel 5–8 en de aldaar genoemde vindplaatsen duidelijk blijkt dat [eiser] zijn vernietigingsvordering ook op de aldaar genoemde gronden baseerde die los staan van de in rov. 3.5 opgesomde thema's. Voor zover het hof in rov. 3.8 met het ‘aantal andere problemen’ mede de in onderdeel 5–8 besproken aspecten op het oog heeft gehad en daarom het Besluit (ook) vernietigbaar heeft geacht, verzoekt [eiser] uw Raad dat te bevestigen, zodat partijen daarvan bij de verdere onderhandelingen en besluitvorming over een nieuwe splitsingsakte uit kunnen gaan.

9.2.

Het slagen van (een van) de klachten uit onderdeel 1–9 tast ook rov. 4.1–4.4 alsmede het dictum aan, zodat die overwegingen evenmin in stand kunnen blijven.

Op grond van dit middel

vordert [eiser] dat de Hoge Raad het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens. [eiser] vordert voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad.

Bijlagen:

—

de uitspraak waartegen beroep in cassatie wordt ingesteld;

—

de uitspraak in eerste aanleg;

—

de aanbiedingsbrief.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.