Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-09-2021, nr. 200.267.464/01

Beide partijen gaan uit van het volgende, zodat het hof ook daarvan zal uitgaan:- [appellant] is sinds 2006 eigenaar van een appartement in een voormalig kerkgebouw ( [naam1] ). In de kerk en de daarbij horende pastorie zijn in 1988 appartementen gebouwd. Door splitsing in 1988 zijn appartementsrechten in het leven geroepen en is ook de VvE ontstaan.- De splitsingsakte van 1988 is in 1989 aangepast. De algemene ledenvergadering van 26 september 2018 heeft met een meerderheid van ruim 80% besloten om akkoord te gaan met het opnieuw wijzigen van de splitsingsakte. Hieronder noemt het hof dat besluit kortweg ‘het Besluit’. In het Besluit staat gedetailleerd beschreven om welke wijzigingen het daarbij gaat.- [appellant] heeft op de vergadering van 26 september 2018 tegen het Besluit gestemd. Hij heeft daarna bij de rechtbank gevorderd dat het Besluit zal worden vernietigd.

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat [appellant] geen schade lijdt als gevolg van de wijziging en het Besluit ook niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof oordeelt anders en vernietigt het Besluit alsnog, omdat het niet uitsluit dat [appellant] door de wijzingen schade lijdt. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dat oordeel is gekomen. Maar eerst volgt een overzicht van de processtukken.

Het hof beschikt over de volgende processtukken:

- het dossier van de procedure in eerste aanleg, waaronder het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juli 2019,

- het tussenarrest van dit hof van 16 maart 2021 en de daarin opgesomde processtukken, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 januari 2020 en de in dat proces-verbaal vermelde stukken die [appellant] voorafgaand aan de zitting had ingezonden, namelijk als bijlagen bij de brief van 30 december 2019 van zijn advocaat,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op de openbare zitting van het hof van 14 juli 2021. Voorafgaand aan deze zitting heeft [appellant] opnieuw producties overgelegd, te weten productie 22 (die hij eerder abusievelijk productie 6 noemde) en productie 23.

De VvE heeft bezwaar gemaakt tegen de omvang van de door [appellant] overgelegde producties. Zij vindt dat [appellant] teveel producties heeft ingebracht en niet duidelijk heeft gemaakt wat hij daarmee wil aantonen.Het hof beslist dat alle door [appellant] ingezonden producties deel uitmaken van het dossier. De producties zijn namelijk op de daarvoor voorgeschreven manier overgelegd.De omvang van de producties heeft VvE blijkbaar niet bemoeilijkt bij het bepalen van haar standpunt in de procedure. Maar waar [appellant] tekortschiet met uitleg over de gevolgen van de inhoud van bepaalde producties zal het hof zijn producties niet verder betrekken bij de beoordeling.

het wettelijk kader

Het Besluit van 26 september 2018 strekt tot wijziging van de splitsingsakte. Over een dergelijke wijziging staat sinds 1 mei 2015 in artikel 5:139 BW (Burgerlijk Wetboek) onder meer het volgende:

1. De akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars.

2. De wijziging kan ook met medewerking van het bestuur geschieden, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald. (…)

Het eerste lid stelt unanimiteit van de eigenaren als eis. Tot 1 mei 2015 was dit de enige mogelijkheid om een VvE-splitsingsakte te wijzigen. Op die dag is daarin verandering gekomen: lid 2 is in werking getreden, waardoor een meerderheid van 80% of meer van de stemmen haar wil aan de minderheid kan opleggen. In de eis dat minstens 80% het met de wijziging eens moest zijn, zag de wetgever kennelijk niet voldoende waarborgen voor de belangen van de minderheid. In artikel 5:140b BW is namelijk de deur geopend om het besluit door de rechter te laten toetsen.

Artikel 5:140b BW houdt onder meer in:

1. Op vordering van een appartementseigenaar die niet voor een overeenkomstig artikel 139 lid 2 bij meerderheid van stemmen genomen besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, wordt het besluit bij rechterlijke uitspraak vernietigd.

2. (…)

3. De rechter kan de vordering afwijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem een redelijke schadeloosstelling wordt aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld.

De Memorie van Toelichting op de wet waarbij artikel 5:140b BW is ingevoerd zegt hierover onder meer (bron: Kamerstukken II, 28614, nr. 3, p. 11 – de onderstreping is door het hof aangebracht):

‘Men zij erop bedacht dat op grond van de woorden “wordt vernietigd” in lid 1 de rechter het besluit zal moeten vernietigen, en dat de vernietigingsvordering alleen kan worden afgewezen in de limitatief in lid 3 opgesomde gevallen.

(…)

Lid 3, waarvan de formulering is ontleend aan artikel 5:141 lid 3 BW, bevat een uitputtende opsomming van gevallen waarin de rechter bevoegd is om de vordering tot vernietiging af te wijzen.’

Hiermee is het criterium gegeven dat het hof moet toepassen bij beoordeling van de vordering van [appellant] : er volgt vernietiging indien niet blijkt dat [appellant] als gevolg van de wijziging geen schade lijdt.

stelplicht en bewijslast

Met de grieven 2 tot en met 5 heeft [appellant] erop gewezen dat de VvE moet bewijzen dat [appellant] door uitvoering van het Besluit geen schade lijdt. Het hof neemt in aanmerking dat Besluit dat [appellant] vernietigd wil hebben niet unaniem is genomen. Uit artikel 5:140b lid 1 BW volgt dan dat het Besluit in beginsel vernietigd wordt. De VvE beroept zich er echter op dat zich hier een uitzondering voordoet op dat beginsel, te weten dat [appellant] geen schade lijdt door het Besluit zoals bedoeld in artikel 5:140b lid 3 BW. In dit kader draagt de VvE de bewijslast.Van feiten en omstandigheden die op andere wijze vast komen te staan hoeft echter geen bewijs te worden geleverd. In beginsel kon de VvE volstaan met de stelling dat [appellant] geen schade lijdt en lag het op de weg van [appellant] om die stelling tegen te spreken. Omdat bewezen zou moeten worden dat [appellant] geen schade lijdt, wordt van [appellant] verlangd dat hij de ontkenning van de afwezigheid van schade voorziet van een feitelijke toelichting. Geeft [appellant] die toelcihting niet, dan komt zonder nadere bewijslevering vast te staan dat hij daardoor geen schade lijdt.

De bewijslast ligt wel bij [appellant] waar het gaat om zijn beroep op de vernietigbaarheid van het Besluit wegens de vermeende onredelijkheid en onbillijkheid daarvan. Daarbij gaat het namelijk om een ander uitgangspunt: voor het beroep op deze vernietigbaarheid gelden de in artikel 2:15 BW bedoelde vereisten, zodat [appellant] zal moeten aantonen dat daaraan is voldaan voor zover de VvE dat voldoende gemotiveerd heeft tegengesproken.

om welke wijzigingen gaat het?

Het hof ziet in de discussie van partijen de volgende onderwerpen:a. de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder,b. de verdiepingsvloeren van de appartementen A-35, A-36, A-37 en A-38,c. de kosten van het wijzigen van de splitsingsakte.

a. de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder

Volgens het Besluit zullen de zolder van de Mariakapel en de pleinkelder, die nu beide gemeenschappelijk eigendom zijn, worden toegevoegd aan de privé-eigendom van appartementsrecht A-25 respectievelijk appartementsrecht A-54. In de stukken wordt dit ook wel het verschuiven van de eigendom genoemd en het hof zal die term hieronder ook daarvoor gebruiken.De eigenaren van de appartementen A-25 en A-54 zouden voor de verschuiving aan de VvE vergoedingen betalen van € 5.000 respectievelijk € 4.500. Ook zouden zij bijdragen in de kosten die zijn verbonden aan het wijzigen van de splitsingsakte. Verder zou wegens deze verschuiving het aantal breukdelen in de VvE worden verhoogd van de 3871 volgens de splitsingsakte tot 3887, dit door acht breukdelen aan A-25 toe te voegen en nog eens acht aan A-54.[appellant] maakt zich zorgen: volgens hem neemt zijn aandeel in die lasten per saldo toe doordat als gevolg van deze wijziging weliswaar zijn aandeel in de VvE-kosten een beetje (0,5%) worden verlaagd, maar leidt de wijziging ook tot een verhoging van het totaal van de VvE-kosten. Bovendien wordt zijn eigendom aangetast doordat gemeenschappelijk eigendom naar privé-eigendom wordt overgeheveld, aldus [appellant] .Het hof sluit niet uit dat [appellant] op die wijze schade zal lijden. Het privé-gebruik dat de eigenaren van A-25 en A-54 na de voorgenomen wijzigingen zullen maken van de gemeenschappelijke ruimtes leidt mogelijk tot hoger verbruik van het warmwater. Hierbij speelt een rol dat er in het voormalige kerkgebouw en de pastorie sprake is van aanzienlijk warmteverlies, dat nog onduidelijk is bij welke appartementen dat verlies optreedt en dat de leden van de VvE het nog niet met elkaar eens zijn hoe de VvE met dat warmteverlies zou moeten omgaan. Zolang daarover geen duidelijkheid bestaat zal een extra warmteverlies voor rekening van de VvE komen, waardoor de daarmee verband houdende periodieke lasten per saldo hoger kunnen worden. Dit tast mogelijk de waarde van het appartementsrecht van [appellant] aan. Bovendien is niet duidelijk dat die waarde niet negatief wordt beïnvloed door de verschuiving van de mede-eigendom van de kapelzolder en/of de pleinkelder. Het feit dat [appellant] ondanks zijn mede-eigenaarschap geen toegang heeft tot die ruimtes sluit een dergelijk waarde drukkend effect niet voldoende uit. Nadere informatie daarover, die wellicht van een makelaar in onroerende zaken moet komen, is niet gegeven.wijst er ook nog op dat de verschuiving van de eigendom per saldo voordelig is voor de eigenaren van de appartementsrechten A-25 en A-54, maar indien dat al juist is, toont dat nog niet aan dat [appellant] schade ondervindt en is het geen reden om de vordering tot vernietiging van het Besluit toe te wijzen. Hij stelt ook dat de hoogte van de vergoedingen voor de overdracht van de VvE-ruimtes aan eigenaren het Besluit onredelijk en/of onbillijk maakt, maar heeft dit onvoldoende onderbouwd. Ook deze stelling wordt gepasseerd.

Uit het voorgaande blijkt dat de VvE haar stelling dat [appellant] als gevolg van de verschuiving van de kapelzolder en de pleinkelder van gemeenschappelijk naar privé geen schade lijdt, niet voldoende heeft onderbouwd. Zij heeft in hoger beroep ook al geen bewijs aangeboden van die stelling. In § 13 van de memorie van antwoord biedt zij aan om getuigen te laten verklaren over het proces tot … (dat heeft geleid tot) het Besluit en de (daarbij) gemaakte keuzes, over de wijze waarop de wijziging van de splitsingsakte is voorbereid en over de herinrichting, herbestemming en splitsing van het complex, maar nergens blijkt dat het daarbij gaat om (voldoende deskundige) kennis over de gevolgen van het Besluit voor de waarde van het appartementsrecht van [appellant] , waar het hier immers in wezen om gaat. Evenmin blijkt uit het bewijsaanbod voldoende duidelijk dat de gemaakte keuzes berusten op inzicht in de gevolgen van de wijziging voor de VvE-kosten.

De nogal detaillistische beantwoording van de vraag of gebleken is dat [appellant] schade zal lijden door uitvoering van het Besluit is door partijen in de procestukken gekozen. Op de zitting in hoger beroep is ook gesproken over een globalere benadering van de vraag of [appellant] schade zal lijden als gevolg van de wijzigingen inzake de kapelzolder en de pleinkelder. Die benadering leidt echter niet tot een andere uitkomst van de procedure omdat de in het Besluit beschreven wijzigingen geen oplossing bieden voor een aantal andere problemen. Het gaat hier om een complexe splitsing in appartementen die, noodgedwongen door de vorm van de kerk, bepaald niet eenvormig zijn (aldus rechtsoverweging 2.1 van het vonnis). Dat betekent dat de VvE door aan te sturen op afwijzing van de vordering tot vernietiging, van [appellant] verlangt om mee te werken aan het oplossen van slechts een gedeelte van de bestaande problemen, zonder onderzoek naar de invloed die dat zal hebben op de andere punten van discussie in de VvE. In het licht hiervan is het Besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid die binnen het verenigingsverband in acht moet worden genomen en moet het om die reden worden vernietigd nu [appellant] dat vordert.

De hier aan de orde gestelde kwesties zouden op het eerste gezicht aanleiding geven om deskundigenbericht in te winnen, maar omdat de resultaten daarvan van belang zijn voor de besluitvorming in de VvE hoort dat niet thuis in deze procedure, waarin [appellant] tegenover de VvE staat. Het ligt namelijk voor de hand om alle leden in de discussie te betrekken nadat van deskundigen nadere informatie zal zijn verkregen. Mogelijk zullen voor-stemmers na kennisneming van onderzoeksresultaten hun mening herzien.

b. de verdiepingsvloeren van A-35, A-36, A-37 en A-38

De eigenaren van appartementsrechten A-35, A-36, A-37 en A-38 hebben de ruimtes boven hun appartementen niet, zoals vóór de splitsing in 1988 voorzien, als zolder ingericht, maar als verblijfsruimte. De daarmee verband houdende verhoging van de verbouwingskosten hebben zij zelf gedragen. Door wijziging van de splitsingsakte wordt het gebruik van die ruimtes als verblijfsruimtes als het ware ‘gelegaliseerd’.[appellant] heeft niet voldoende tegengesproken dat de bewoners van de vier appartementen door de wijziging van de splitsingsakte hun bovenverdiepingen niet anders zullen gaan gebruiken dan zij sinds de oplevering van de verbouwing hebben gedaan, zodat hij in zoverre geen nadeel zal lijden door die wijziging. De VvE heeft gesteld dat de wijziging niet tot een verhoging van de verzekeringspremies leidt en [appellant] heeft dat onvoldoende gemotiveerd tegengesproken. De uitgaven van de VvE zullen daarom naar verwachting niet hoger of lager worden door de bestemmingswijziging.Van strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is op dit punt niet gebleken. Dit argument van [appellant] faalt.

c. de kosten van het wijzigen van de splitsingsakte

Iedere wijziging van de splitsingsakte kost geld. De wetgever heeft kennelijk niet gewild dat ook de kosten van het wijzigen worden beschouwd als schade in de zin van artikel 5:140b lid 3 BW. Een andere opvatting zou namelijk steeds leiden tot vernietiging op vordering van een tegenstemmer. Het voeren van de rechtszaak zou in dat geval geen zin hebben en ook zou het doel dat de wetgever voor ogen had, te weten een eind maken aan het vetorecht van ieder afzonderlijk lid, dan niet worden gehaald. [appellant] beroep op deze kosten is ongegrond.

Het hoger beroep slaagt doordat niet voldoende is gebleken dat [appellant] door wijziging van de splitsingsakte op de in het Besluit voorziene wijze geen schade zal lijden. Het vonnis van de rechtbank moet daarom worden vernietigd.

Gelet op deze uitkomst merkt het hof de VvE aan als de overwegend in het ongelijk te stellen partij. Het zal de VvE daarom in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten van [appellant] voor de procedure in eerste aanleg zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103,99

- griffierecht € 291,--

subtotaal verschotten € 394,99

- salaris advocaat € 1.086,-- (2 punten x tarief II van 2019)

Totaal € 1.480,99

De kosten van [appellant] voor de procedure in hoger beroep zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 99,02

- griffierecht € 324,--

subtotaal verschotten € 423,02

- salaris advocaat € 3.342,-- (3 punten x huidig tarief II)

Totaal € 3.765,02

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juli 2019 en doet opnieuw recht;

vernietigt het Besluit van 26 september 2018 van de VvE tot wijziging van de splitsingsakte;

veroordeelt de VvE in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 394,99 voor verschotten en op € 1.086,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 423,02 voor verschotten en op € 3.342,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.A. van Rossum en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.