4.6.2.3 Eisen aan de zekerheid

De curator behoeft niet de door de wederpartij verlangde zekerheid te stellen. Een contractuele bepaling van deze strekking, zoals bijvoorbeeld is opgenomen in § 45.4 en § 46.3 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken (UAV) 2012, kan mijns inziens niet aan de curator worden tegengeworpen.1 De aangeboden zekerheid dient op grond van art. 6:51 lid 2 BW zodanig te zijn

Enigszins onduidelijk is of op grond van art. 6:51 lid 2 BW (slechts) zekerheid dient te worden gesteld voor de vordering tot nakoming, eventueel vermeerderd met rente en kosten, of dat dusdanige zekerheid dient te worden gesteld dat verhaal van wegens niet-nakoming verschuldigde schadevergoeding mogelijk zal zijn.3 In de context van art. 37 Fw is die onduidelijkheid er echter niet. Art. 37 lid 2 Fw bepaalt uitdrukkelijk dat de curator verplicht is 'voor deze nakoming' zekerheid te stellen, zodat die zekerheid ook uitsluitend daarop betrekking behoeft te hebben.4 Contractuele schadevergoedingsaanspraken en wettelijke aanspraken ter zake van aanvullende schade behoeven niet door de zekerheid te zijn gedekt.

Op deze lijn zit ook de Rechtbank Rotterdam in de zaak Smit q.q./3 B Promotion.53 B Promotion had aan Promotion Collection Nederland de opdracht verstrekt tot het vervaardigen van 8.000 mokken à f 1,95 per stuk. Toen 3 B Promotion vernam dat Promotion Collection Nederland failliet was verklaard, ging zij ervan uit dat Promotion Collection Nederland niet meer tijdig zou kunnen leveren en wendde zij zich voor de fabricage van de mokken tot een derde. De curator van Promotion Collection Nederland verzette zich daartegen en stelde dat de boedel tot levering bereid was. 3 B Promotion verweerde zich met de stelling dat de boedel niet in staat zou zijn de vereiste zekerheid te stellen, nu deze slechts enkele duizenden guldens beliep, terwijl zekerheid nodig zou zijn geweest voor een bedrag van f 120.000. Dit betrof kennelijk de schade die 3 B Promotion meende te zullen lijden indien de curator niet (tijdig) zou nakomen. De rechtbank volgde 3 B Promotion niet:

Het vereiste dat de nakomingsvordering van de schuldeiser 'behoorlijk' moet zijn `gedekt', spreekt voor zich. Bij zakelijke zekerheid gaat het om de waarde van het onderpand met inachtneming van eventuele andere zakelijke rechten en op het onderpand rustende beslagen; bij persoonlijke zekerheid om zowel de omvang van de door de derde op zich genomen aansprakelijkheid, als diens vermogenspositie. Eventuele voorzienbare waardedalingen dienen op voorhand in de te stellen zekerheid te worden verdisconteerd.7

Wanneer is sprake van de situatie dat de gestelde zekerheid niet dusdanig is dat daarop 'zonder moeite' verhaal kan worden genomen? De parlementaire geschiedenis bij art. 6:51 BW geeft twee voorbeelden: het geval dat zakelijke zekerheid wordt aangeboden ten aanzien van onroerend goed dat is gelegen in het buitenland en het geval dat het vermogen van een borg zich geheel in het buitenland bevindt.8 De gedachte is kennelijk dat van een schuldeiser niet kan worden gevergd dat hij rechtsmaatregelen neemt in een ander land.9 Sinds de inwerkingtreding van in het bijzonder het EEX-Verdrag10 en de EEX-Verordening11 kunnen rechtsmaatregelen in het buitenland echter veelal beperkt blijven tot een vereenvoudigde exequaturprocedure. Is dat het geval, dan is verdedigbaar dat aan de voorwaarde dat 'zonder moeite' verhaal kan worden genomen, wél is voldaan.12 Dit vereiste zal in de context van art. 37 lid 2 Fw dan ook hoogst zelden een probleem opleveren.

Art. 6:51 lid 3 BW bepaalt ten slotte dat indien de gestelde zekerheid door een niet aan de schuldeiser toe te rekenen oorzaak onvoldoende is geworden, de schuldenaar verplicht is haar aan te vullen of te vervangen. Ook de curator is aan die bepaling gebonden. Het is echter de vraag wat de consequenties zijn indien de curator met het stellen van additionele zekerheid in gebreke blijft. Naar mijn mening loopt hij in dat geval niet het risico alsnog op de voet van art. 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen, te verliezen.13 Dát lijkt mij na gestanddoening onder het stellen van op dat moment adequate zekerheid een gepasseerd station. De wederpartij zal zich dan ook op grond van het gemene recht tegen een eventueel — met het teruglopen van haar zekerheidsdekking gepaard gaand — verhaalsrisico te weer moeten stellen.14

Indien de bewindvoerder onder de regeling van het voorontwerp Insolventiewet verklaart de overeenkomst gestand te doen en in dat kader op de voet van art. 3.4.1 lid 2 door de rechter-commissaris wordt opgedragen zekerheid te stellen, dient deze eveneens te voldoen aan de in art. 6:51 BW gestelde vereisten.15