4.6.2.8 Verleden, heden en toekomst

In 1931 overwoog de Rechtbank Groningen ten aanzien van de regeling van art. 37 (oud) Fw

In de huidige praktijk, waarin in het overgrote deel van de faillissementen sprake is van een negatieve boedel, zou men verwachten dat het zwaartepunt zou zijn opgeschoven van de bereidverklaring — die de wederpartij slechts een boedelvordering biedt — in de richting van de zekerheidstelling. Niets blijkt echter minder waar. De vereiste zekerheid wordt in de praktijk kennelijk in veel gevallen niet gesteld.2 De voornaamste reden lijkt te zijn dat de curator in de regel geen of slechts zeer beperkte mogelijkheden heeft om te voldoen aan de in art. 37 lid 2 Fw gestelde vereisten. Dit leidt er in een voorkomend geval ofwel toe dat de overeenkomst niet gestand wordt gedaan, ofwel dat partijen afspreken dat de curator zekerheidstelling (deels) achterwege kan laten. Een en ander roept de vraag op of de verplichting tot het stellen van zekerheid — in haar huidige vorm nog wel bestaansrecht heeft.

Alvorens te komen tot een beantwoording van deze vraag is het nuttig even terug te gaan naar de oorsprong. Het oorspronkelijk door Molengraaff ontworpen artikel dat betrekking had op de afwikkeling van wederzijds nog niet nagekomen overeenkomsten (artikel 34) bevatte géén verplichting van de curator om in geval van gestanddoening zekerheid te stellen. Uit de notulen van de vergadering van de Commissie tot Herziening van het Wetboek van Koophandel waarin dit artikel aan de orde kwam, kan worden opgemaakt dat de verplichte zekerheidstelling op instigatie van lid T.M.C. Asser in het uiteindelijke wetsontwerp is opgenomen:

Zowel in het advies van de Raad van State bij het voorgestelde art. 37 (oud) Fw, als in het daarop volgende parlementaire debat, althans in de schriftelijke vastlegging daarvan, is met geen woord over de verplichting tot het stellen van zekerheid gerept.4 Uit dit alles zou kunnen worden afgeleid dat aan de invoering ervan geen langdurig denkproces vooraf is gegaan. Datzelfde lijkt te gelden voor de handhaving van de verplichting tot het stellen van zekerheid bij gelegenheid van de invoering van het huidige BW. In de memorie van toelichting bij art. 37 Fw wordt slechts opgemerkt dat de wederpartij ook naar huidig recht zekerheid dient te hebben dat indien de curator zich tot gestanddoening bereid verklaart, de overeenkomst inderdaad zal worden nagekomen.5

Verstijlen heeft zich op het standpunt gesteld dat de verplichting tot zekerheidstelling ook kan worden gemist.6 Zou de verplichting inderdaad worden geschrapt, dan zou dat waarschijnlijk tot gevolg hebben dat overeenkomsten vaker dan thans het geval is gestand (kunnen) worden gedaan. Dat het belang van de boedel daarmee is gediend, staat buiten kijf. Tegelijkertijd zal dit er echter toe leiden dat de wederpartij ofwel vaker genoodzaakt zal zijn zich te beroepen op een opschortingsrecht — met als gevolg dat de onzekerheid die het faillissement voor haar positie meebrengt, voortduurt — ofwel vaker wordt geconfronteerd met een onverhaalbare vordering op de boedel. De vraag lijkt dan ook gerechtvaardigd of bij het zonder meer schrappen van de verplichte zekerheidstelling de balans niet al te zeer in de richting van het boedelbelang zou doorslaan. Ik kom hierop terug in de volgende paragraaf, waarin ik de contouren schets van een in mijn optiek wenselijke regeling.