4.6.3 Gestanddoening op initiatief van de curator

De curator die van zijn keuzerecht gebruik wenst te maken behoeft vanzelfsprekend niet af te wachten tot hem een termijn in de zin van art. 37 Fw wordt gesteld. Het staat hem vrij om uit eigen beweging tot gestanddoening over te gaan.1 De vraag die dan opkomt, is of daaraan dezelfde rechtsgevolgen verbonden zijn als aan een gestanddoening naar aanleiding van een termijn ex art. 37 Fw. Verbindt de curator de boedel in dat geval tot nakoming van de gehele overeenkomst en dient hij voor die nakoming ook zekerheid te stellen?

Hoewel ik een groot voorstander ben van een regeling waarbij de curator kan beschikken over de prestaties van contractpartijen van de failliet tegen voldoening van uitsluitend die prestaties, meen ik dat het onwenselijk is om verschillende rechtsgevolgen toe te kennen aan een bereidverklaring van de curator al naar gelang deze binnen of buiten het kader van art. 37 Fw plaatsvindt. Bedacht moet worden dat art. 37 Fw primair is bedoeld als instrument om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de intenties van de curator. Verschaft de curator die duidelijkheid uit eigen beweging, dan zou het voor de wederpartij niet nodig moeten zijn alsnog art. 37 Fw in stelling te brengen.2 Zolang de regeling van art. 37 Fw in haar huidige vorm wordt gehandhaafd, dient naar mijn mening te gelden dat ook wanneer de curator uit zichzelf kenbaar maakt een overeenkomst te zullen uitvoeren, hij gehouden is alle uit het contract voortvloeiende verbintenissen na te komen.3 Ook is hij in dat geval verplicht tot het stellen van zekerheid.4 Het is vanzelfsprekend mogelijk — en in de praktijk ook niet ongebruikelijk — dat tussen de curator en de wederpartij wordt onderhandeld over de voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt voortgezet, maar de in art. 37 Fw neergelegde condities dienen steeds het vertrekpunt van die onderhandelingen te zijn.5

Dat het voor de positie van de wederpartij niet zou moeten uitmaken of zij dan wel de curator het initiatief tot nakoming neemt, is ook door de Commissie insolventierecht onderkend. In art. 3.4.1 van het voorontwerp Insolventiewet is — in afwijking van art. 37 Fw — bepaald dat de bewindvoerder ook eigener beweging kan verklaren of hij de overeenkomst gestand doet. Verklaart hij zich op deze wijze tot gestanddoening bereid, dan kan de wederpartij — evenals wanneer zij de bewindvoerder om een verklaring heeft verzocht — de rechter-commissaris verzoeken te bepalen dat zekerheid voor nakoming moet worden gesteld.6