4.6.5 Aansprakelijkheid jegens de wederpartij

Ingeval de curator een door de schuldenaar gesloten overeenkomst gestand doet en nadien in de nakoming tekortschiet, is mogelijk dat de wederpartij daardoor schade lijdt die zij — doordat de boedel onvoldoende middelen bevat om alle boedelschulden te betalen — niet of slechts ten dele kan verhalen. De vraag die dan opkomt, is of de wederpartij de curator voor het onverhaalbaar gebleken gedeelte persoonlijk kan aanspreken.1

In zijn algemeenheid geldt dat wanneer de curator boedelschulden doet ontstaan die niet kunnen worden voldaan, hij daarvoor in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk is. Potentiële wederpartijen moeten — evenals buiten faillissement voor hun eigen belangen waken. Geeft de toestand van de boedel aanleiding tot zorg, dan kunnen zij hun positie verstevigen door zekerheid of contante betaling te bedingen. Is de curator daartoe niet bereid of in staat, dan kunnen zij ook besluiten van de voorgenomen transactie af te zien.2 De mogelijkheden die de curator heeft om zonder risico op aansprakelijkheid boedelschulden aan te gaan, zijn echter uiteraard niet onbegrensd. Aangenomen wordt dat de grens in zijn algemeenheid daar ligt waar de curator schulden doet ontstaan terwijl hij weet of behoort te weten dat deze niet kunnen worden betaald.3 Hiermee wordt aanknoopt bij de zogeheten Beklamel-jurisprudentie, die betrekking heeft op de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen.4 Dit betekent echter niet dat de positie van de faillissementscurator op dit punt geheel vergelijkbaar is met die van een bestuurder. Verstijlen wijst er terecht op dat de curator bij zijn aantreden als het ware op een zinkend schip wordt geparachuteerd, zodat van hem niet meteen mag worden verwacht dat hij inzicht heeft in de vermogenspositie van de schuldenaar. In de periode vlak na zijn aanstelling mag dan ook minder snel worden aangenomen dat de curator had behoren te weten dat een schuld niet kon worden voldaan.5

Geldt nu hetzelfde wanneer de curator zich bereid verklaart een door de schuldenaar gesloten overeenkomst gestand te doen? Vooropgesteld zij, dat de wederpartij binnen het kader van art. 37 Fw beperktere middelen heeft om haar eigen belangen te verzekeren dan de partij die op het punt staat met de curator te contracteren. Zij heeft niet de mogelijkheid contante betaling te bedingen noch kan zij zonder meer besluiten om maar helemaal van het handelen met de curator af te zien. De belangen van de wederpartij worden echter in belangrijke mate gewaarborgd door de in art. 37 lid 2 Fw neergelegde verplichting van de curator tot zekerheidstelling. Schendt de curator een wettelijke plicht ten opzichte van een individuele betrokkene, dan leidt dat al snel tot diens persoonlijke aansprakelijkheid voor de daardoor veroorzaakte schade.6 Toch meen ik dat de curator hier een zekere mate van beleidsvrijheid heeft. Indien de wederpartij uitdrukkelijk met een bereidverklaring genoegen neemt, bijvoorbeeld omdat zij nakoming wenst en de curator niet tot het stellen van zekerheid in staat is, moet mijns inziens worden aangenomen dat hij daarmee van zijn plicht tot zekerheidstelling is ontslagen.7 De toets die dan dient te worden aangelegd, is dezelfde als die buiten het kader van art. 37 Fw voor het aangaan van ongedekte boedelschulden wordt gehanteerd.

De vraag of de curator zijn plicht tot het stellen van zekerheid heeft geschonden, is in ieder geval niet relevant voor zover de wederpartij als gevolg van de tekortkoming aanvullende schade lijdt, nu de zekerheid van art. 37 lid 2 Fw daarvoor geen dekking biedt, althans behoort te bieden. Ter zake van aanvullende schade is de curator mijns inziens alleen dan persoonlijk aansprakelijk indien hij het ontstaan van de schade behoorde te voorzien én wist of behoorde te weten dat de boedel onvoldoende middelen zou bevatten om deze te vergoeden.