4.6.2.6 Het moment waarop de zekerheid moet zijn gesteld

De curator die zich bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, is ingevolge art. 37 lid 2 Fw verplicht om 'bij die verklaring' voor nakoming zekerheid te stellen. Hieruit lijkt te moeten worden afgeleid dat het afgeven van de verklaring en het stellen van de zekerheid gelijktijdig dient plaats te vinden Ook in de memorie van toelichting bij het huidige art. 37 Fw wordt ervan uitgegaan dat door de curator 'terstond' zekerheid moet worden gesteld, wil hij op nakoming aanspraak kunnen blijven maken.1 Het is evenwel niet goed voorstelbaar dat de curator die zich tot gestanddoening bereid verklaart, direct een bankgarantie of een pandakte meezendt. Zekerheidstelling zonder vooroverleg is in de praktijk vaak ondoenlijk. Om deze reden achtte De Liagre 13•5111 met betrekking tot de regeling van art. 37 (oud) Fw voldoende dat de curator in zijn verklaring zou aangeven op welke wijze hij zich voorstelde zekerheid te verschaffen, mits de aangeboden zekerheid adequaat was. Deze uitleg van art. 37 (oud) Fw diende volgens De Liagre 13•5111 te voorkomen dat de wederpartij die graag van de overeenkomst af wilde, onevenredig zou worden begunstigd.2

Ook voor het huidige recht zou ik willen verdedigen dat de bewoordingen van art. 37 Fw op dit punt niet letterlijk moeten worden genomen en de curator die zich bereid verklaart de overeenkomst na te komen, steeds een redelijke termijn moet worden gegund om de vereiste zekerheid te stellen. Naar mag worden aangenomen, zullen partijen in de regel in onderling overleg bepalen binnen welke termijn de zekerheid dient te zijn gesteld.3 Kunnen zij het op dit punt echter niet eens worden en gaat de curator in de ogen van de wederpartij uit van een onredelijk lange termijn, dan kan de wederpartij daartegen — evenals ingeval de curator met zijn beslissing omtrent gestanddoening draalt — niets anders ondernemen dan het dagvaarden van de curator in kort geding.4 Tot die tijd zal zij wel haar prestaties kunnen opschorten.5 Slaagt de curator er niet in de vereiste zekerheid binnen een redelijke termijn te stellen, dan tekent zich voor hem een doemscenario af. Enerzijds verliest hij dan het recht om nakoming te vorderen,6 terwijl hij anderzijds — als gevolg van diens eerdere bereidverklaring — zelf wél tot nakoming gehouden is. Persoonlijke aansprakelijkheid ligt dan op de loer.7

In art. 3.4.1 lid 2 van het voorontwerp Insolventiewet is bepaald dat indien de bewindvoerder verklaart de overeenkomst gestand te doen, de rechter-commissaris op verzoek van de wederpartij kan bepalen dat voor nakoming zekerheid moet worden gesteld. De bewindvoerder krijgt in dat geval een redelijke termijn om de zekerheid te stellen.8 Wat redelijk is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Een mogelijkheid om op dit punt de beslissing van de rechter-commissaris in te roepen, ontbreekt.9 Ter vermijding van discussies verdient het aanbeveling te bepalen dat de rechter-commissaris bij diens instructie aan de bewindvoerder tot het stellen van zekerheid bepaalt binnen welke termijn de zekerheid moet zijn gesteld.10 Wordt de zekerheid niet binnen redelijke termijn gesteld, dan kan de bewindvoerder op grond van art. 3.4.1 lid 3 sub c niet langer nakoming van de overeenkomst vorderen. Hij heeft zich dan echter inmiddels bereid verklaard de overeenkomst gestand te doen, zodat in dat geval het hiervoor geschetste doemscenario zich verwezenlijkt.11 Ter vermijding hiervan zou kunnen worden bepaald dat indien de zekerheid niet binnen redelijke termijn wordt gesteld, vaststaat dat de overeenkomst niet gestand wordt gedaan.