HR, 21-06-2011, nr. 10/00470

Het Gerechtshof 's‑Gravenhage heeft verdachte op 19 januari 2010 voor 1 subsidiair. Medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachte raad, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, 2 primair. Mensenhandel, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd, 3. Medeplegen van opzettelijk mondeling, bij geschrift of bij afbeelding zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om een verklaring naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar [een verklaring] af te leggen, te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, meermalen gepleegd, en 4 subsidiair tweede cumulatief/alternatief. Mishandeling gepleegd met voorbedachte raad, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar.

Het cassatieberoep is ingesteld door mr. I. van Straalen, advocaat te 's‑Gravenhage. Mr. J. Goudswaard, eveneens advocaat te 's‑Gravenhage, heeft samen met mr. Van Straalen een schriftuur ingezonden, houdende negen middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof om opgegeven getuigen te horen. In de eerste plaats heeft het hof het in de appelschriftuur neergelegde verzoek om [betrokkene 1] te horen afgewezen. Deze getuige was in eerste aanleg toegewezen, maar de rechtbank heeft uiteindelijk toch wegens tijdnood afgezien van deze getuige. De getuige is de vader van verdachte en het is in eerste aanleg niet gelukt aan die getuige vragen te stellen.

De appelschriftuur bevat een voorlopige opgave van getuigen en deskundigen. Onder hen [betrokkene 1]. Een nadere onderbouwing ontbreekt, hoewel de rechtbank op 14 december 2007 een volledig vonnis in Promis-vorm heeft gewezen. Ik ga ervan uit dat de advocaat van verdachte al voor 11 januari 2008, de dag waarop de appelschriftuur werd ingeleverd, de beschikking heeft gehad over dit volledig uitgewerkte vonnis. De advocaat moet dan in staat zijn geweest om het verzoek om getuigen te horen te onderbouwen. De enkele vermelding dat de rechtbank deze getuige ook wilde horen en dat ondanks alle inspanningen dat niet is gelukt is in ieder geval niet als een toereikende onderbouwing aan te merken. De stellers van het middel wijzen voorts op een schrijven van 28 januari 2009 aan de AG, waarin onderzoekswensen van de verdediging zijn vervat. In die brief zijn de personen die in het eerste middel zijn genoemd opgegeven. De stellers van het middel wijzen erop dat deze getuigen al in eerste aanleg door de verdediging zijn opgegeven en dat de rechtbank in het horen van deze personen heeft bewilligd. Ondanks alle inspanningen is het evenwel niet gelukt om deze personen te horen. Het is volgens de schrijver van deze brief in het belang van de verdediging als ook noodzakelijk in het kader van waarheidsvinding deze getuigen alsnog te ondervragen. Ter terechtzitting van 13 februari 2009 zijn de onderzoekswensen nader toegelicht.

Het proces-verbaal van 13 februari 2009 houdt onder meer het volgende in:

Vervolgens is het onderzoek ter terechtzitting onderbroken tot 20 februari 2009. Het proces-verbaal van deze terechtzitting bevat de beslissing van het hof op het verzoek om deze getuige te horen:

De stellers van het middel vinden het, als ik het goed begrijp, onbegrijpelijk dat de verdediging het moet doen met stukken die door haarzelf zijn gegenereerd, en waarbij doorvragen niet tot de mogelijkheden behoorde. Bovendien weegt een beëdigde verklaring, ter terechtzitting afgelegd nu eenmaal zwaarder dan een uit het buitenland afkomstige verklaring.

Dat doorvragen niet tot de mogelijkheden behoorde sluit niet uit dat de advocaat van verdachte in staat moet zijn geweest van de schoonvader van verdachte antwoord te krijgen op nadere vragen die naar aanleiding van de schriftelijke verklaring van die schoonvader zouden zijn gerezen. Het argument dat een beëdigde verklaring nou eenmaal zwaarder weegt dan een niet beëdigde verklaring laat ik voor wat het is, mede gelet op het feit dat in deze zaak ook is betoogd dat aan processen-verbaal die op ambtseed zijn opgemaakt door politieambtenaren geen waarde dient te worden toegekend. Het betreft dus een uitlating van zo'n algemene strekking dat ik daarin niet een zelfstandig argument ontdek voor het horen ter terechtzitting van de schoonvader van verdachte.

De schriftuur wijst er voorts op dat de raadsman het belang van het horen van de getuige zou hebben opgehangen aan drie onderdelen. Ik heb zojuist het deel van het proces-verbaal van 13 februari 2009 aangehaald, waarin de advocaat een nadere toelichting geeft op de wens om de getuige te horen. Ik lees in dat proces-verbaal wel dat de raadsman vragen wil stellen over een telefoongesprek over de aankoop van een stuk grond in India, maar de twee andere onderwerpen waarover deze getuige volgens de stellers van het middel zou kunnen verklaren zie ik daarin niet terug. De pleitnota die ten behoeve van van de regiezitting is opgemaakt bevat evenmin een nadere motivering.

Ter terechtzitting van 24 november 2009 heeft de advocaat het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. In de pleitnota is het verzoek om de getuigen te horen herhaald:

In zijn arrest heeft het hof dit verzoek afgewezen:

Het onderdeel van het arrest waarnaar het hof hier verwijst heeft de volgende inhoud:

Volgens de stellers van het middel is de overweging in het arrest onvolledig, onbegrijpelijk en ontoelaatbaar. Het hof heeft genegeerd dat het verzoek om de schoonvader van verdachte als getuige te horen op meerdere grondslagen berustte dan enkel op de wens om opheldering te krijgen over het telefoonverkeer met India. De verdediging wilde ook van de schoonvader van verdachte informatie krijgen over de afspraken die waren gemaakt met [medeverdachte 1] en over de verhouding tussen beide families. Deze informatie is van groot belang voor de beoordeling van feit 2. De overweging is onbegrijpelijk en ontoelaatbaar omdat het hof speculeert over de inhoud van de verklaring van de niet gehoorde getuige en omdat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat deze getuige een bijdrage kan leveren aan de verklaring waarom verdachte meerdere malen naar huis heeft gebeld. Het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat deze getuige kan verklaren dat hij later zou hebben gebeld dan afgesproken. Bovendien heeft de verdachte aangegeven dat er meerdere redenen waren om op die dag naar huis te bellen.

Het hof heeft er zich in de overwegingen over het belgedrag van verdachte rekenschap van gegeven dat de verdediging ook andere redenen aangaf voor de veelvuldige telefonische contacten. Hetgeen het hof heeft overwogen over het verhoor van verdachte van 5 april 2006 en over het ontbreken van een aannemelijke verklaring voor de frequentie en tijdstippen van de afzonderlijke telefoongesprekken die verdachte heeft gevoerd, is in de overwegingen van het hof over het belgedrag van verdachte op 28 januari 2006 ten overvloede overwogen. Daarvóór is immers te lezen dat volgens het hof de verklaring van verdachte op geen enkele wijze wordt ondersteund door de verklaringen van de drie bediendes. Dat argument draagt de verwerping van de versie van de verdediging al zelfstandig en werkt dus ook door in de afwijzing van het verzoek om de schoonvader van verdachte als getuige te horen.

Dit onderdeel faalt.

Het tweede onderdeel van het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof op het verzoek om de ouders ([betrokkene 3] en [betrokkene 4]) en de tante van medeverdachte [medeverdachte 4] te horen. Deze getuigen zijn opgegeven in de appelschriftuur. In de appelschriftuur ontbreekt een nadere motivering van dit verzoek. In de appelschriftuur is enkel gewezen op de beslissing van de rechtbank dat deze getuigen hetzij per rogatoire commissie hetzij per videoverbinding moesten worden gehoord en dat deze beslissing van de rechtbank niet uitgevoerd is kunnen worden. Zoals ik al schreef in verband met het eerste onderdeel van het middel kan de oorzaak van het ontbreken van een onderbouwing er niet in zijn gelegen dat de rechtbank geen volledig vonnis heeft afgeleverd. In het proces-verbaal van 13 februari 2009 noch in de daaraan gehechte pleitnota is evenwel een nadere onderbouwing van de advocaat te vinden met betrekking tot deze drie gevraagde getuigen.

Het hof heeft het verzoek ter terechtzitting van 20 februari 2009 met de volgende motivering afgewezen:

De stellers van de schriftuur schrijven dat de motivering van de afwijzing ontoereikend is omdat het juist de bedoeling was om door middel van deze getuigen de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachten te kunnen onderbouwen. Het horen ter terechtzitting van deze medeverdachten zelf zou onvoldoende zijn.

De Hoge Raad heeft een stelsel ontworpen met criteria ter beoordeling van de vraag of en wanneer een getuige dient te worden gehoord. Het betreft dan meer bepaald de getuige wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen.2. Hoe verder een getuige afstaat van de ten laste gelegde feiten, hoe minder streng de toetsing naar mijn mening zal hoeven te zijn. Deze nuancering vertaalt zich niet in een wijziging van bijvoorbeeld het verdedigingsbelang in het noodzaakcriterium als maatstaf waaraan getoetst moet worden, maar doet zich voelen bij de beantwoording van de vraag wanneer een afwijzing van de getuige met het juiste criterium nog begrijpelijk is te noemen. Als het gaat om betrouwbaarheidsgetuigen speelt op de achtergrond mee dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem vanuit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt, welke keuze doorgaans niet behoeft te worden gemotiveerd.

Het lijkt mij duidelijk dat de in India verblijvende getuigen niet direct zullen kunnen verklaren over waarnemingen van de behandeling van het ‘huishoudelijk personeel’ door verdachte en zijn echtgenote.

Wat de schriftuur nu als doeleinden formuleert van het horen van deze getuigen is op 13 februari 2009 niet aan het hof voorgehouden. Het hof heeft doen blijken van oordeel te zijn dat een directe ondervraging van de medeverdachten voldoende recht doet aan de belangen van de verdediging. Door deze medeverdachten ter terechtzitting te horen kan de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaringen toetsen en de vinger leggen op inconsistenties en onwaarheden. Onder deze omstandigheden acht ik de afwijzing van deze getuigen met de motivering die ik hiervoor heb aangehaald niet onbegrijpelijk.

Met de motivering dat het verzoek om de tante van [medeverdachte 4] te horen onvoldoende is onderbouwd wordt duidelijk dat naar het oordeel van het hof geen redenen zijn gesteld om deze getuige te horen. Dan kan het belang van de verdediging ook niet zijn geschaad door afwijzing van het verzoek. Welk criterium men overigens ook van toepassing zou achten, dat van het verdedigingsbelang of van de noodzakelijkheid, in beide gevallen is de motivering van het hof toereikend.

De stellers van het middel voeren aan dat de verdediging op 24 november 2009 het verzoek gemotiveerd heeft herhaald. De pleitnota die toen is overgelegd houdt dienaangaande in:

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting biedt geen aanwijzingen voor nadere argumenten.

Het verzoek is in het arrest afgewezen:

De stellers van het middel betogen weliswaar dat uit het pleidooi en de onderbouwing van het verzoek volgt om welke redenen de verdediging de ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] wenste te horen en dat het hof slechts een deel van de aan het verzoek ten grondslag gelegde motivering heeft besproken, maar ik heb niet meer aan motivering aangetroffen dan ik hiervoor heb weergegeven.

Bezien tegen de achtergrond van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen geeft de afwijzing door het hof van het verzoek de ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] te horen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat er sprake was van een arbeidsrelatie, waarin [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] als hulp in de huishouding fungeerden en dus niet slechts als gast bij de familie [van verdachte] verbleven heeft het hof voorafgaand aan de afwijzing van het verzoek in zijn arrest op p. 61 e.v. uitgelegd. Het hof heeft in de motivering van de afwijzing tot uitdrukking gebracht dat er wellicht afspraken kunnen zijn gemaakt over het salaris maar dat het onderzoek in de strafzaak gericht is op de vraag of er werkelijk betaald is aan [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Dat uitgangspunt acht ik — gelet op de eerdere vaststellingen over de aard van de relatie met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] — niet onbegrijpelijk, zodat dit onderdeel faalt.

Het derde onderdeel heeft betrekking op de afwijzing van het verzoek om als getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 6], de ouders van [medeverdachte 3], te horen. Het hof heeft deze afwijzing aldus gemotiveerd:

In zijn arrest heeft het hof het op 24 november 2008 herhaalde verzoek in één adem met het verzoek om de ouders van [medeverdachte 4] te horen afgewezen.

De klachten in de schriftuur over de herhaalde afwijzing van het verzoek de ouders van [medeverdachte 3] als getuigen te horen zijn dezelfde als de klachten die gericht zijn tegen de weigering om de ouders van [medeverdachte 4] op te roepen. Mijn beoordeling van de afwijzing door het hof is ook hetzelfde, zodat ook dit onderdeel naar mijn mening faalt.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel keert zich tegen de beslissing van het hof het verzoek tot toevoeging van de gedragsrapportage van [medeverdachte 3] aan het procesdossier af te wijzen.

Het proces-verbaal van 30 oktober 2009 leert ons het volgende (p. 51):

Bladzijde 54 van het proces-verbaal bevat de beslissing van het hof:

Op bladzijde 61 van de ter terechtzitting van 24 november 2009 overgelegde pleitnota wordt het verzoek herhaald:

Weer wijst het hof het verzoek af, nu in het arrest. Deze afwijzing is aldus gemotiveerd:

Volgens de stellers van de schriftuur had het hof moeten aangeven waarom er in dit geval geen sprake was van een bijzondere omstandigheid die toevoeging van de rapportage in het dossier zou rechtvaardigen. Het tweede verzoek was uitgebreid gemotiveerd tegen de achtergrond van een geloofwaardige bekentenis door [medeverdachte 3] met betrekking tot de dood van het kind [betrokkene 9]. De motieven die [medeverdachte 3] in haar bekentenis heeft aangegeven zijn te relateren aan haar psychische toestand. De overweging van het hof dat toevoeging van de rapportages niet noodzakelijk is ter beantwoording van een beslissing op de vragen van artikel 348–350 Sv is daarom niet begrijpelijk. Bovendien was het hof verantwoordelijk voor het garanderen van een eerlijk proces. Dat eerlijk proces is alleen mogelijk wanneer de verdediging de bekentenis door [medeverdachte 3] afgelegd adequaat kan toetsen.

Artikel 6 lid 3 onder d EVRM geeft de verdachte het recht een getuige te (doen) ondervragen om de verdediging in de gelegenheid te stellen de door de getuige afgelegde verklaring te bestrijden en te trachten twijfel te zaaien omtrent de betrouwbaarheid. Ik stel voorop dat de verdediging ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om zelf [medeverdachte 3] te ondervragen en haar betrouwbaarheid te bekritiseren. Meerdere malen is [medeverdachte 3] immers gehoord, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

De gedragsrapportage is opgemaakt in de strafzaak tegen [medeverdachte 3]. Weliswaar is het opsporingsonderzoek een groot complex geheel, waarin verschillende verdachten naar voren zijn gekomen onder wie [medeverdachte 3], maar een dergelijke rapportage is zodanig verknocht aan beslissingen over toerekeningsvatbaarheid en over de aan de persoon aan te passen sanctie dat zo een rapportage niet gelijk is te stellen aan de overige resultaten van het opsporingsonderzoek die met het bewijs te maken hebben. Voorzover het gaat om een rapport dat met de medewerking van [medeverdachte 3] is opgemaakt omtrent haar persoon in haar strafzaak zal de rechter of het OM een dergelijk rapport met gegevens van zeer persoonlijke en vertrouwelijke aard daarom niet, althans niet zonder toestemming van betrokkene, aan een ander dossier kunnen toevoegen gelet op artikel 8 lid 1 EVRM.3.

De advocaat van [medeverdachte 3] heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen voeging van de rapportage in het dossier van verdachte. Dit in aanmerking genomen geeft het oordeel van het hof dat de aard van de opgemaakte rapportage zich reeds verzet tegen voeging in het strafdossier van een andere verdachte geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Het derde middel keert zich tegen de weigering van het hof andere stukken aan het dossier toe te voegen.

Het eerste onderdeel betreft het verzoek om het vreemdelingendossier van [medeverdachte 1] toe te voegen. De achtergrond van dit verzoek was dat de verdediging in staat wilde worden gesteld om de verklaringen die [medeverdachte 1] in de strafzaak heeft afgelegd te vergelijken met haar verklaringen in het vreemdelingendossier.

Blijkens in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 13 februari 2009 heeft de advocaat van verdachte een pleitnota overgelegd die onder meer het volgende inhoudt:

Mr. Martens, de advocaat van [medeverdachte 1], heeft aldus op dit verzoek gereageerd:

Het hof heeft het verzoek afgewezen en die afwijzing op de volgende wijze gemotiveerd:

De stellers van het middel betogen dat dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Dat het vreemdelingendossier nog geen deel uitmaakt van het strafrechtelijk dossier is geen zelfstandig argument om het verzoek te weigeren. Gegevens uit andere procedures kunnen relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de gegevens die in het strafdossier zijn opgenomen. Criterium voor toetsing van het verzoek zou moeten zijn of de gevraagde stukken in belastende of ontlastende zin relevant kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing. Door kennisneming van het vreemdelingendossier wordt de verdediging in staat gesteld de betrouwbaarheid van de in de strafzaak door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen te onderzoeken. Het feit dat strafrechtelijke waarborgen in de vreemdelingenprocedure niet gelden kan niet aan de verdediging worden tegengeworpen omdat er in de vreemdelingenprocedure geen verplichting tot spreken bestaat.

In het dossier dienen stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, hetzij in voor verdachte belastende hetzij in ontlastende zin, te worden gevoegd.4. De officier van justitie is in beginsel verantwoordelijk voor het toevoegen van de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek komt die verantwoordelijkheid toe aan de rechter-commissaris, tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de rechter. Als de verdediging de betrouwbaarheid van enig bewijsmiddel aanvecht dient zo een verweer te worden onderzocht. De verdediging moet in beginsel kennis kunnen nemen van stukken die nog niet aan het dossier zijn toegevoegd en waarvan de kennisneming van belang is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal. Maar het is in beginsel gerechtvaardigd om een onderscheid te maken tussen bescheiden die zijn opgemaakt in het kader van het opsporingsonderzoek en bescheiden die door andere overheidsdiensten dan politie en OM in andersoortige onderzoeken zijn vervaardigd. Dat andere overheidsdiensten andere verantwoordelijkheden hebben en dat op hen uit dien hoofde andere verplichtingen rusten zijn factoren die een rol kunnen spelen.5. Deze andere overheidsdiensten vallen niet onder de verantwoordelijkheid van het OM en verrichten hun werkzaamheden op een wijze waarvoor het OM geen verantwoordelijkheid kan dragen. Verklaringen die in het kader van een onderzoek door deze andere overheidsdiensten zijn afgelegd hebben een andere achtergrond dan verklaringen in een opsporingsonderzoek en zullen niet worden voorafgegaan door de mededeling dat de persoon van wie een verklaring wordt verwacht niet tot antwoorden verplicht is. Integendeel, in de meeste gevallen zal de verklarende persoon uitleg moeten geven en zijn standpunt moeten onderbouwen om in aanmerking te komen voor bijvoorbeeld een status of vergunning. Daarom geldt wanneer wordt verzocht stukken uit zo een andersoortig onderzoek aan het strafdossier toe te voegen mijns inziens het noodzaakcriterium en niet het eerder genoemde relevantiecriterium, dat betrekking heeft op resultaten van het opsporingsonderzoek.

Het hof heeft het verzoek getoetst aan het juiste criterium. De vraag rijst of de motivering om het verzoek af te wijzen begrijpelijk is.

De beslissing van het hof is, gelet op hetgeen door de verdediging ter ondersteuning van het verzoek is aangevoerd, niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het verzoek in de kern slechts steunt op de stelling dat de mogelijkheid bestaat dat in, aan de verdediging niet beschikbaar gestelde, niet-openbare stukken van door de vreemdelingendienst met [medeverdachte 1] gevoerde gesprekken mededelingen voorkomen die niet (geheel) overeenstemmen met hetgeen die persoon in het strafrechtelijk onderzoek heeft verklaard, terwijl zij — zo heeft het hof immers op 20 februari 2009 beslist — alsnog in de zaak tegen verdachte als getuige zal worden gehoord en de verdediging de gelegenheid zal hebben haar als getuige onder ede te (doen) ondervragen.6.

Bovendien kon de verdediging beschikken over de correspondentie die is gevoerd door de advocaat van [medeverdachte 1] met de officier van justitie over de vreemdelingenrechtelijke status van diens cliënt, waaruit de verdediging informatie heeft kunnen putten over de toekenning van een verblijfsvergunning.

Dit onderdeel faalt.

Het tweede onderdeel van het tweede middel keert zich tegen de weigering van het hof om de gedragskundige rapportage over de medeverdachte [medeverdachte 1] in het dossier van verdachte te voegen omdat het hof daardoor heeft miskend dat kennisneming van de inhoud daarvan van belang zou zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1].

Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in de zaak tegen verdachte heeft haar advocaat, mr. Van Straalen, het volgende betoogd:

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 13 februari 2009 in de strafzaak tegen verdachte vermeldt voorts het volgende:

Het hof heeft het verzoek op 20 februari 2009 afgewezen:

Het zal degene die kennis heeft genomen van mijn bespreking van het tweede middel niet verbazen dat naar mijn oordeel ook dit onderdeel faalt en wel op dezelfde gronden als waarop het tweede middel mijns inziens geen doel kan treffen. Kortheidshalve verwijs ik naar de bespreking van het tweede middel.

Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

Het vierde middel keert zich tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot geluidsdragers. De verdediging had verzocht om de geluidsdragers in het procesdossier toevoegen en aan de verdediging te verstrekken. Voorts wilde de verdediging een complete hervertaling van de opgenomen gesprekken en de oproeping van de tolken die in het opsporingsonderzoek hebben gefungeerd. Het hof heeft die verzoeken ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd afgewezen.

In de appelschriftuur heeft de advocaat aangegeven dat nog nader op te geven afgeluisterde telefoon- en/of andere gesprekken opnieuw zouden moeten worden vertaald. De pleitnota die de advocaat op de regiezitting van het hof van 13 februari 2009 heeft voorgedragen houdt onder meer het volgende in:

De AG heeft zich verzet tegen het verstrekken van kopieën van alle tapgesprekken aan de verdediging. De verdediging kan, wanneer zij zulks verzoekt, in de gelegenheid worden gesteld de banden te beluisteren en te analyseren. Dat kan in Nederland gebeuren op het politiebureau, zoals te doen gebruikelijk is.7.

Op die weigering heeft de advocaat van verdachte gereageerd:

Ter terechtzitting van 20 februari 2009 heeft het hof zijn beslissingen op de verzoeken van de verdediging medegedeeld. Het proces-verbaal houdt het volgende in:

Op 1 april 2009 heeft de verdediging opgave gedaan van 11 gesprekken die zouden moeten worden hervertaald.8. In zijn pleitnota van 20 november 2009 kwam de advocaat op deze kwestie terug. Hij betoogde dat een bevestiging van de beschuldiging van uitbuiting van de hulpen in de huishouding niet te vinden is in de afgeluisterde gesprekken waarvan de vertaling inmiddels op onderdelen onjuist is gebleken. Die vertaalde gesprekken zijn onbruikbaar voor het bewijs zonder een grondige deskundige en volledige hervertaling.

Op 24 november 2009 heeft advocaat wederom een pleitnota overgelegd waarin is aangevoerd dat de verschillende gesprekken onjuist en eenzijdig in het nadeel van zijn cliënte zijn vertaald en waarin het volgende verzoek is verwoord:

De AG concludeerde dat voor het opnieuw hervertalen van de OVC- en tapgesprekken geen noodzaak bestond. Tussen de oorspronkelijke en de nieuwe vertalingen van de gesprekken zouden geen fundamentele verschillen bestaan. Onjuistheden zijn al ontdekt en er mag niet van worden uitgegaan dat ook alle andere gesprekken verkeerd moeten zijn vertaald.

In het arrest heeft het hof het volgende over deze verzoeken overwogen:

De stellers van de schriftuur voeren aan dat de verdediging kennis had moeten kunnen nemen van de originele geluidsdragers en dat het hof de geluidsdragers aan het dossier had moeten toevoegen omdat de verdediging de juistheid van de vertaling van de opgenomen gesprekken heeft betwist. De vertalingen dienden door de verdediging te kunnen worden gecontroleerd aan de hand van de opgenomen gesprekken en daarom waren deze geluidsdragers relevant. Het hof heeft bovendien in het geheel niet gereageerd op het verzoek van de verdediging om de beschikking te kunnen krijgen over een kopie van de geluidsdragers, hetgeen ingevolge artikel 330 Sv nietigheid tot gevolg heeft.

Als de banden waarop de afgeluisterde gesprekken zijn geregistreerd niet tot de processtukken behoren is daarmee ook de motivering gegeven van de weigering van het hof om een kopie van deze gegevensdragers aan de verdediging ter beschikking te stellen. Men zou op het eerste gezicht, wat de advocaat blijkens zijn pleitnota van 13 februari 2009 ook heeft gedaan, uit artikel 126aa lid 1 Sv kunnen concluderen dat de ‘andere voorwerpen’ waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door bijvoorbeeld het afluisteren van telefoongesprekken, ook bij de processtukken moeten worden gevoegd en aldus onderdeel gaan uitmaken van het procesdossier. In dit verband is te denken aan geluidsbanden.9. Klaarblijkelijk heeft het hof zich verdiept in de wetsgeschiedenis van deze en andere bepalingen die van belang zijn voor de vraag wat tot het procesdossier moet behoren. Het hof zal daarbij gestoten zijn op de Nota naar aanleiding van het verslag bij het voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering 25403 (wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden). Daarin staat het antwoord van de Minister op vragen van leden van de Tweede Kamer:

En een tiental pagina's verder:

Wanneer de verdediging zich op voorhand op het standpunt stelt dat alle vertalingen van alle gesprekken onjuist zijn is dat onvoldoende om de rechter te nopen tot honorering van zo een verzoek. Als het gaat om gesprekken waaraan verdachte zelf heeft deelgenomen en als de verdediging dan gemotiveerd stelt dat de schriftelijke weergave van die vertaalde gesprekken door verdachte wordt betwist ligt het mijns inziens anders. Dan kan aan de verdediging de gelegenheid om die gesprekken te beluisteren of nogmaals te laten vertalen niet worden onthouden.12. Als de verdediging betwist dat de schriftelijke weergave in de Nederlandse taal van door anderen dan verdachte gevoerde afgeluisterde en vertaalde telefoongesprekken op specifieke punten correct is, behoort de verdediging de gelegenheid krijgen de door haar aan te geven telefoongesprekken te (doen) beluisteren en controleren mits deze gesprekken naar het oordeel van de rechter relevant voor het onderzoek (kunnen) zijn.

Het hof heeft bewilligd in een hervertaling van de door de verdediging aangegeven gesprekken. Voorts heeft het hof in zijn arrest, na de bewijsconstructie, een nieuwe hervertaling van afgeluisterde gesprekken die het hof aan een bewezenverklaring van feit 1 dan wel feit 2 ten grondslag zou kunnen leggen afgewezen, omdat het hof nu eenmaal voor het bewijs van deze feiten geen gebruik heeft gemaakt van zulke afgeluisterde gesprekken. Omdat de voorwaarde waaraan de verdediging het verzoek om nieuwe vertalingen heeft gekoppeld niet was vervuld lijkt mij de motivering van de afwijzing van dit verzoek afdoende.

Het verzoek om de leider van het onderzoek en alle tolken te horen als getuigen heeft het hof afgewezen omdat het daartoe geen noodzaak zag. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. De motivering die het hof ten grondslag heeft gelegd aan deze afwijzing is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Het verzoek had, aldus heeft het hof redelijkerwijs kunnen menen, alleen relevantie voor het onderzoek naar de feiten 1 en 2. Twee OVC-gesprekken heeft het hof bij het bewijs van feit 3 betrokken, maar deze gesprekken zijn op verzoek van de verdediging al opnieuw vertaald. Het hof heeft geen gebruik gemaakt van de oorspronkelijke vertaling. Wat het belang van de verdediging zou kunnen zijn bij het horen van de leider van het onderzoek en alle tolken met het oog op de beschuldiging van feit 3 is door de verdediging niet uitgelegd.13.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over de behandeling door het hof van verweren die hetzij afzonderlijk hetzij in gezamenlijkheid strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Ik zal de verweren die in hoger beroep zijn gevoerd niet in extenso gaan herhalen, maar mij beperken tot een weergave van de samenvatting ervan in het arrest van het hof, nu die samenvatting in cassatie niet onder vuur ligt.

Het eerste thema betreft de tunnelvisie waaraan de politie en justitie zouden hebben geleden. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.14.

Wanneer politiefunctionarissen, gedekt door het OM, proberen de rechter te misleiden over het toepassen van omstreden opsporingsmethoden kan de feitenrechter tot het oordeel komen dat aan deze voorwaarden is voldaan.15. Ook wanneer verdachte door een opsporingsambtenaar voor wiens handelen het OM verantwoordelijk is, wordt gebracht tot het begaan van het strafbaar feit waarvoor verdachte wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren daarop niet al was gericht zal het OM niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard.16.

In zulke gevallen kan er sprake zijn van de uitzonderlijke omstandigheden waarop de Hoge Raad het oog heeft. Eventuele partijdigheid of onzorgvuldigheid van het politieoptreden staat evenwel gewoonlijk niet aan de ontvankelijkheid van het OM in de weg, reeds omdat een strafrechtelijke vervolging juist met zich brengt dat de uit het politieonderzoek naar voren gekomen gegevens kunnen worden getoetst en aangevuld.17.

In de onderhavige zaak zijn de rechtbank en hof ruimschoots aan de wens van de verdediging tegemoet gekomen om het dossier aan te vullen, om getuigen te horen en om de verweren die in de zaken tegen de medeverdachte zijn gevoerd ook in de beoordeling van de zaak tegen verdachte te betrekken. Aan de eisen van een eerlijk proces is daarom naar mijn mening geen geweld aangedaan.

In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de opsporingsambtenaren geen last hebben gehad van tunnelvisie en dat de uitkomsten van het door hen verrichte opsporingsonderzoek dan ook als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Voorts ligt daarin besloten dat niet is gebleken van enig onrechtmatig optreden van de opsporingsambtenaren jegens verdachte, zodat aan de ontvankelijkheid van het OM niets in de weg staat. Dat oordeel getuigt mijns inziens in het licht van het voormelde niet van een onjuiste rechtsopvatting, is evenmin onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.18.

Ten overvloede wijs ik, in de voetsporen van mijn ambtgenoot mr. Knigge in diens conclusie voor HR 12 mei 2009, LJN BG7756, nr. 13, er op dat het eventuele bestaan van een tunnelvisie geen zelfstandige grond voor vrijspraak of voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM oplevert. De rechter dient, als de verdediging zich op de eenzijdigheid van het voorbereidend onderzoek beroept, nagaan of er ‘alternatieve scenario's’ zijn geweest die het bewijs tegen verdachte aantasten. Rechtbank en hof hebben zich uitvoerig van die taak gekweten.

Het onderdeel faalt.

Voorts klagen de stellers van de schriftuur over de verwerping door het hof van het verweer dat de bejegening door de politie van de minderjarige kinderen van verdachte tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dient te leiden. De politie heeft immers misbruik gemaakt van de geïsoleerde positie van de kinderen en onder meer gepoogd hen in te zetten om bewijsmateriaal tegen hun ouders te verzamelen zonder dat zij door de politie zijn gewezen op hun verschoningsrecht.

Het hof heeft dit verweer samengevat en vervolgens aldus verworpen:

Vooropgesteld moet worden dat de wetgever opsporingsambtenaren noch rechters heeft verplicht om personen die door hen als getuige worden gehoord uitdrukkelijk te wijzen op de onder omstandigheden bestaande mogelijkheid zich te verschonen van het beantwoorden van bepaalde aan hen gestelde vragen.19.

De schriftuur erkent dat er geen wettelijke verplichting voor de politie bestaat om getuigen eventueel op hun verschoningsrecht te wijzen, maar stelt dat beginselen van een goede procesorde zo een verplichting toch met zich kunnen brengen. De kinderen van verdachte waren uiteraard niet op de hoogte van hun status als verschoningsgerechtigde, waren ontredderd en niet voorzien van rechtsbijstand. Deze omstandigheden maken het oordeel van het hof onjuist.

Dit onderdeel faalt mijns inziens reeds omdat het over het hoofd ziet dat het aangevoerde aan de eerlijkheid van het proces dat tegen verdachte is gevoerd niet afdoet. Niet is gesteld dat de politie de kinderen bijvoorbeeld onder druk heeft gezet om verklaringen tegen hun ouders af te leggen.20. Integendeel, de kinderen zijn in een aparte studio verhoord en aangenomen moet worden dat zij zijn verhoord overeenkomstig de ten tijde van die verhoren geldende eisen van zorgvuldigheid.

De verdediging had een verzoek kunnen doen om de verbalisanten die de verhoren hebben afgenomen nader aan de tand te mogen voelen of om de eventuele registraties van die verhoren aan een nader onderzoek te mogen onderwerpen. Als er al sprake zou zijn geweest van een ongewenste beïnvloeding van de kinderen had de verdediging daar dan op kunnen wijzen.

Het onderdeel faalt.

Het derde onderdeel van het middel klaagt dat de politie ten onrechte de advocaat heeft gedwongen om tijdelijk de verdediging neer te leggen. De politie heeft de advocaat van verdacht ten onrechte ervan beschuldigd dat hij zou proberen om getuigen te beïnvloeden. Omdat de verdachte van een vergelijkbaar feit is beschuldigd en vanwege het risico van een verstoorde relatie met de politie, het OM en de rechter-commissaris heeft de advocaat indertijd zich ertoe genoodzaakt gezien om de verdediging neer te leggen, hoewel hij met verdachte inmiddels een goede band had opgebouwd.

Het hof heeft dit verweer aldus verworpen:

Mr. van Straalen heeft op pagina 21 e.v. van de pleitnota van eerste aanleg van 29 en 30 november 2007 zijn visie op de gang van zaken beschreven die ertoe heeft geleid dat hij zich genoopt heeft gevoeld de verdediging neer te leggen. Op 21 april 2006, zo schrijft hij daar, is hij benaderd met het verzoek om de verdediging van verdachte op zich te nemen. Hoewel niet met zoveel woorden wordt aangegeven wanneer mr. Van Straalen de verdediging heeft neergelegd, maak ik toch uit zijn pleitnota van eerste aanleg van 29 en 30 november 2007 en de daaraan gehechte bijlagen op, dat mr. Van Straalen al in mei is opgevolgd door mr. Sennef. Verdachte is niet verstoken geweest van rechtshulp maar enkel van bijstand door de advocaat die haar eerder ook heeft bijgestaan. In eerste aanleg is verdachte toen bijgestaan door mr. A. Sennef, kantoorgenoot van de advocaat die vervolgens weer zijn herintrede heeft gemaakt en in eerste aanleg vanaf 13 november 2007 en in hoger beroep voor verdachte is opgetreden, Mr. Van Straalen.

Verdachte is dus gedurende de hele procesgang in hoger beroep en grotendeels ook nog in eerste aanleg bijgestaan door de advocaat van haar keuze. Reeds daarom faalt het onderdeel dat zich richt tegen het oordeel van het Hof dat van een schending van artikel 6 lid 3 onder c EVRM geen sprake is. Het eventueel gebrek in eerste aanleg is volledig gecompenseerd in hoger beroep.21.

Voorts klaagt de schriftuur over de gang van zaken rond het instellen van het hoger beroep door verdachte tegen de beschikking van de raadkamer van de rechtbank tot verlenging van de gevangenhouding en over het feit dat een klaagschrift tegen het leggen van beslag op het woonhuis van verdachte nooit is behandeld.

In het arrest is dienaangaande het volgende opgenomen:

In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 juli 2006 is het volgende te lezen:

Op 14 juli 2006 zijn verdachten door de raadkamer van het hof in vrijheid gesteld. Het vonnis van de rechtbank vermeldt dat de gevangenhouding van verdachte door de raadkamer van de rechtbank op 17 mei 2006 met 60 dagen is verlengd. Tegen die beslissing is appel ingesteld. Vervolgens diende de zaak voor het eerst op 6 juli 2006 in eerste aanleg. Het vonnis houdt dienaangaande nog het volgende in:

Ter terechtzitting van 3 oktober 2006 in eerste aanleg heeft de officier er nog op gewezen dat het OM niet verantwoordelijk is voor de planning van een behandeling door de raadkamer van het hof.

Ik kan me voorstellen dat het tijdsverloop tussen een verlenging gevangenhouding en de behandeling van het hoger beroep tegen die beschikking een rol kan spelen bij de uiteindelijke beoordeling of met de gehele behandeling van de strafzaak de redelijke termijn is overschreden, wanneer door uitstel de beslissing in de hoofdzaak op zich laat wachten, of bij de vraag of spoedig is beslist over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. Het enkele feit evenwel dat er meer tijd gemoeid is geweest met de behandeling van dit appel dan in het algemeen gewenst moet worden geoordeeld betekent nog geenszins dat er een vormverzuim is begaan, laat staan dat verdachte geen eerlijk proces heeft gekregen, zeker niet bezien tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank heeft overwogen en vastgesteld. Dat het hof daarom — gelet op die achtergrond- heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Dit onderdeel faalt.

Over het niet in behandeling nemen van een klaagschrift tegen de inbeslagneming van de woning ten behoeve van een schouw heeft het hof het volgende overwogen:

De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Het klaagschrift tegen de inbeslagneming van de woning is op 21 juli 2006, dus na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, ingediend. Daarom is artikel 359a Sv niet van toepassing. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht. Voorts wijs ik erop dat de vertraging in de appointering van de behandeling van het klaagschrift voor verantwoordelijkheid van de rechtbank komt, zoals ook de rechtbank in haar vonnis onder 6.4 heeft overwogen.

Ook dit onderdeel faalt.

Voorts klaagt het middel nog over de oordelen van het hof over het afluisteren van geheimhouders, het achterwege blijven van vernietiging van gegevens en de inhoud van de daarop betrekking hebbende processen-verbaal. Het middel maakt bezwaar tegen de verwerping door het hof van het beroep op een schending van artikel 359a Sv die zou moeten leiden hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel tot een verlaging van de straf, welk verweer erop was gebaseerd dat de gesprekken met geheimhouders niet of te laat zijn vernietigd en processen-verbaal niet naar waarheid zijn opgemaakt.

In het requisitoir heeft de AG een overzicht gegeven van de verwikkelingen rond de gesprekken met de geheimhouders. De AG heeft toegegeven dat er sprake was van een schending van artikel 126aa Sv. Gelet op de opvattingen ten tijde van het opnemen van de telefoongesprekken en de vertrouwelijke communicatie is er volgens de AG geen sprake geweest van een moedwillige schending van artikel 126aa Sv. Volgens de AG was de omvang van de schending ook betrekkelijk omdat van de 5643 gesprekken er 81 zijn die met geheimhouders zijn gevoerd en niet zijn vernietigd. In 14 gevallen ging het volgens de AG om inhoudelijke gesprekken met een advocaat. De AG bestrijdt dat de informatie uit deze gesprekken in het onderzoek is gebruikt. Omdat er geen concreet nadeel voor de verdediging uit deze handelwijze is voortgevloeid kan het hof volgens de AG volstaan met de constatering dat er van een vormverzuim sprake is.

De advocaat van verdachtes medeverdachte dacht er anders over. De pleitnota in hoger beroep in de zaak tegen de medeverdachte, naar welke pleitnota de advocaat van verdachte heeft verwezen, vat de tekortkomingen als volgt samen:

De pleitnota van de advocaat van de medeverdachte in hoger beroep wijst er verder op dat de vernietiging van de resultaten van het opnemen van vertrouwelijke communicatie bovendien veel te laat is geschied. De inbreuk op het wettelijk recht van vertrouwelijk verkeer tussen verdachte en zijn advocaat is onherstelbaar. De verdediging wijst op het grote belang dat gediend is met de vertrouwelijkheid der communicatie met een geheimhouder. Deze vertrouwelijkheid is van groot belang voor de mogelijkheid van een eerlijk proces. Maar het beginsel van vertrouwelijkheid overstijgt zelfs zo'n individueel belang. Vertrouwelijke gesprekken over de strafzaak van verdachte zijn lange tijd ter beschikking van de politie gebleven. De politie heeft bevelen tot vernietiging in de wind geslagen en het OM heeft dat laten gebeuren. Er zijn onware processen-verbaal opgemaakt over vernietiging van deze gegevens, terwijl deze vernietiging niet heeft plaatsgevonden. Viermaal heeft (minstens) een verbalisant moedwillig in strijd met de waarheid op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt inhoudende dat de gegevens waren vernietigd terwijl dat niet het geval was. De rechtbank is onjuist voorgelicht. Daardoor is een eerlijk proces niet meer mogelijk. Het OM moet niet-ontvankelijk worden verklaard omdat opsporingsambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort hebben gedaan. Subsidiair dienen deze vormverzuimen effect te hebben op de straftoemeting.

In de repliek heeft de AG haar opinie over de stand van zaken aldus samengevat:

In de dupliek van de verdediging van de medeverdachte van 9 december 2009 stelt de verdediging dat het feit dat de politie met een geweldige hoeveelheid onvertaalde gesprekken in de Hindi-taal kwam te zitten een organisatorische tekortkoming is die voor rekening van de politie komt. Er is met onvoldoende zorgvuldigheid omgegaan met het bevel tot vernietiging van gesprekken met geheimhouders. Met een beroep op allerlei gegevens van feitelijke aard komt de verdediging tot de conclusie dat er sprake is geweest van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdediging.

In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:

Het hof heeft, aldus dit onderdeel van het middel, vastgesteld dat in twee opzichten sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. In de eerste plaats zijn geheimhouders afgeluisterd, in de tweede plaats zijn de resultaten van het afluisteren niet vernietigd. Het hof spreekt van een ernstig vormverzuim en van onzorgvuldig handelen, maar toch ziet het hof geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Dat is volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk.

Voorts berust het oordeel van het hof dat er geen aanwijzingen zijn gevonden dat op basis van de opgenomen communicatie onderzoek is verricht, dan wel dat de resultaten als sturingsinformatie zijn ingezet louter op speculaties. Terecht heeft immers de verdediging aangevoerd dat het wel denkbaar is dat de afluistergegevens toch sturingsinformatie hebben opgeleverd zonder dat dit uit het dossier blijkt. Juist om dit tegen te gaan moesten de resultaten van de gesprekken met geheimhouders onverwijld worden vernietigd.

Ook is het oordeel van het hof dat er geen reden is voor strafvermindering onjuist dan wel onbegrijpelijk. De geschonden normen strekken ook tot bescherming van de belangen van verdachte en zijn van zodanig fundamentele aard dat het er niet toe doet of de verdachte concreet nadeel heeft geleden. Overigens vormt het feit dat er onzekerheid bestaat over de invloed die de afgeluisterde gesprekken met geheimhouders hebben gehad op het opsporingsonderzoek al een nadeel voor verdachte dat door strafvermindering gecompenseerd zou kunnen worden.

Onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren kan onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van een beginsel van een behoorlijke procesorde opleveren dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden. Zo'n sanctie kan echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan.23. Er kan sprake zijn van een ernstige schending van beginselen van goede procesorde welke schending toch niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM leidt.24. Het hof heeft deze leidraad niet ontkend, integendeel. Het hof heeft doen blijken zich er zeer goed van bewust te zijn dat het OM alleen niet-ontvankelijk kan worden verklaard als doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte zijn recht op een eerlijke behandeling wordt getorpedeerd. Het hof heeft vastgesteld dat daarvan geen sprake is geweest. Ook heeft het hof vastgesteld dat aanwijzingen ontbreken dat de inhoud van de communicatie met de geheimhouders op enigerlei wijze in het onderzoek is benut.25. Dan houdt het op.26. Er is dan geen ruimte meer om desalniettemin het OM niet-ontvankelijk te verklaren omdat, hoewel verdachte niet getroffen is in zijn recht op een eerlijk proces.

De stelling in het middel dat niet meer is na te gaan of de afgeluisterde gesprekken met geheimhouders het onderzoek toch hebben gestuurd kan aan het hof niet worden tegengeworpen, nu deze stelling in feitelijke aanleg niet is betrokken. Ook kan niet eerst in cassatie gewezen worden op een nadeel, bestaande in onzekerheid bij verdachte over de vraag of de afgeluisterde gesprekken die met geheimhouders zijn gevoerd al dan niet van invloed op het onderzoek zijn geweest. Dat had de verdediging aan de feitenrechter moeten voorhouden.

Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM getoetst aan het juiste criterium. De uitkomst van deze toetsing acht ik niet onbegrijpelijk. Nu het hof heeft vastgesteld dat verdachte door de gang van zaken geen nadeel heeft geleden bestond er voor het hof ook geen grond tot een verlaging van de straf.

In dit verband wens ik nog een enkele opmerking te maken. De stellers van het middel meent dat het oordeel van het hof dat verdachte geen nadeel zou hebben geleden zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen daaromtrent door de verdediging aan het hof is voorgehouden. De stellers van het middel verwijzen dan naar de pleitnota van hoger beroep.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 359a Sv blijkt zonneklaar dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM in ieder geval verlangt dat de verdachte nadeel heeft geleden:

En:

Ook de Hoge Raad onderschrijft dat de verdediging moet stellen dat, en zo ja welke nadeel verdachte heeft ondervonden van de beweerde vormverzuimen die volgens haar moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM of tot een vermindering van de straf.30. De verdachte moet immers, wil de rechter gevolgen verbinden aan een vormverzuim, daadwerkelijk in zijn verdediging zijn geschaad.31.

Naar mijn indruk blijven cassatiemiddelen die klagen over de verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard vaak in gebreke, omdat zij nalaten het nadeel voor verdachte voldoende helder voor het voetlicht te brengen. De onderhavige zaak bevestigt die indruk. Het wijzen op het abstracte belang van de onschendbaarheid van de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt is ontoereikend voor de aanname dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. In hoger beroep heeft de verdediging nog wel gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de inhoudelijke gesprekken tussen advocaat en verdachte maandenlang ter beschikking hebben gestaan van de recherche en dat de inhoud van deze gesprekken als sturende informatie is gebruikt, maar deze stelling is speculatief van aard en wijst geen concreet nadeel aan. Het hof heeft zich ook niet laten overtuigen op dit punt. Ook het feit dat men moet kunnen vertrouwen op de waarheidsgetrouwheid van processen-verbaal die door de politie zijn opgemaakt is een algemeen geformuleerd belang, maar kan nog niet tot de slotsom leiden dat dus verdachte concreet nadeel heeft geleden door het feit dat de werkelijkheid der vernietiging anders was dan wat in de processen-verbaal is beschreven. Dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad wordt niet gesteld. Verdachte heeft zich laten bijstaan door advocaten, deze hebben onderzoekswensen kunnen indienen, getuigen kunnen ondervragen en alles aan kunnen voeren wat de verdediging zou kunnen helpen.

Het onderdeel faalt.

Voorts wijzen de stellers van het middel er nog op dat [medeverdachte 3], die aanvankelijk bij haar bekentenis was gebleven, belastend over verdachte is gaan verklaren in april 2007 nadat zij bekend was geworden met de verklaringen van [medeverdachte 1]. Vervolgens heeft de politie een maand gewacht met het verhoren van [medeverdachte 4] en daardoor aan [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] de gelegenheid gegeven hun verklaringen onderling af te stemmen. Dat raakt niet alleen de betrouwbaarheid van de verklaringen, maar ook de integriteit van de opsporing.

Het hof heeft op p. 11 van zijn arrest zich rekenschap gegeven van dit onderdeel van de klachten over het politieoptreden, welk onderdeel deel uitmaakte van de stelling dat de politie vooringenomen was en zich heeft laten leiden door een tunnelvisie.

Dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] hun verklaringen onderling hebben afgestemd is ook door de AG in het requisitoir van 6 november 2009 erkend. Het hof heeft zich dus ook dit gegeven gerealiseerd. Het hof heeft daarop de verdediging meerdere malen ruimschoots de gelegenheid gegeven om [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] te ondervragen. Het hof heeft de verklaringen die zijn afgelegd op betrouwbaarheid getoetst, hetgeen inderdaad de verantwoordelijkheid van de feitenrechter is. Het hof heeft voorts op p. 12 van zijn arrest als zijn oordeel uitgesproken dat het niet aannemelijk is dat bij de uitvoering van strafrechtelijk onderzoek door de politie dan wel bij overige betrokkenen sprake is geweest van een algehele vooringenomenheid dan wel een tunnelvisie met betrekking tot de rol van verdachte en haar echtgenoot in de hun tenlastegelegde feiten. Daarin ligt besloten dat het feit dat [medeverdachte 4] eerst een maand na de wijziging van de verklaring van [medeverdachte 3] is gehoord niet is ingegeven door lage bedoelingen zoals de verdediging die aan de politie toeschrijft. Dat is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk zodat dit onderdeel faalt.

Samenvattend luidt mijn oordeel dat het hof de klachten over schending van artikel 359a Sv die in de loop van het onderzoek ter terechtzitting aan hem zijn voorgelegd heeft onderkend en daarop heeft gereageerd. Die reactie getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het zesde middel klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het door de verdediging voorlegde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot het bewijs van feit 1.

In de toelichting op dit middel wordt eerst alles wat de verdediging heeft aangevoerd ter ontkrachting van de beschuldiging ter zake van feit 1 nog eens onder elkaar gezet. Ieder bezwaar tegen het onderzoek en de resultaten daarvan wordt herhaald. In de voetnoten bij die toelichting wordt verwezen naar ongeveer 75 pagina's aan pleitnota's. Daarna herhalen de stellers van het middel wat het hof in wezen over al deze onderdelen heeft overwogen en concluderen dan dat deze (afwijzende) motiveringen onder de maat zijn.

Wat hier in wezen wordt geprobeerd is om alle feitelijke stellingen die de verdediging heeft betrokken en alle kritiek die de verdediging heeft gehad op het voorbereidend onderzoek als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan de Hoge Raad te presenteren en alles te herhalen wat ook aan het hof is voorgehouden. De kritiek op het hof komt in wezen er op neer dat het hof een andere waardering heeft gegeven aan de gebeurtenissen en verklaringen dan aan de verdediging welgevallig is geweest. Het middel miskent dat de oordelen van het hof in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden met wat in wezen een herhaling is van in hoger beroep gehouden vertogen van feitelijke aard.32. Het enkele feit dat er argumenten zijn die tegen de veroordeling pleiten en dat men zichzelf kan voorstellen dat de afloop van dit strafproces anders zou zijn geweest maakt echter nog niet dat het hof misbruik heeft gemaakt van zijn vrijheid die hem als feitenrechter toekomt in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Dat zien de stellers van het middel volgens mij op ieder detail over het hoofd. Ik hoop dat de Hoge Raad mij wil ontslaan van de verplichting om op ieder detail dat de schriftuur opwerpt in te gaan. Dat lijkt mij nodig noch gewenst gelet op de terughoudendheid die in cassatie past met betrekking tot de vrijheid van de feitenrechter en op de afstand die de cassatierechter ook dient in acht te nemen met betrekking tot de feiten.

Het hof heeft op alle punten van kritiek gereageerd, hetzij in afzonderlijke overwegingen, hetzij in de keuze van de gebezigde bewijsmiddelen, de ene keer in grotere lijnen dan de andere keer. Naar mijn mening is de verwerping van de standpunten van de verdediging telkens niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het negende middel keert zich evenals het zesde middel tegen de veroordeling voor feit 1. Omdat het hof heeft vastgesteld dat de mishandelingen op 28 januari 2006 vele malen verdergingen dan de gewone mishandelingen heeft het hof niet mogen aannemen dat verdachte is opzet gericht was op zware mishandeling. Verdachte heeft niet de aanmerkelijke kans aanvaard dat de bedienden verder zouden gaan dan wat zij gewoonlijk met [betrokkene 9] deden.

Ik stel voorop dat de mishandelingen die voor 28 januari 2006 op het kind zijn gepleegd al zo ernstig waren dat het kind verschillende breuken heeft opgelopen. Zij werd geslagen met de hand, met een stok, en vastgebonden. Het hof heeft aangenomen dat de verdachte op 28 januari 2006 telefonisch meerdere malen opdracht heeft gegeven om het kind te mishandelen, omdat verdachtes zoon op een schaaktoernooi verloor. Verdachte heeft meerdere malen die dag opgebeld met de opdracht om het kind vast te binden en/of te mishandelen. Omdat verdachte zelf het voorbeeld had gegeven door het nog geen twee jaar oude kind met een stok te slaan moest zij er rekening mee houden dat de bedienden haar voorbeeld zouden volgen. Voorts is van belang dat verdachte het niet bij één opdracht om het kind te mishandelen heeft gelaten maar, aldus de bedienden, meermalen zo'n opdracht heeft gegeven wanneer haar zoon een schaakpartij had verloren. Degene die een opdracht tot mishandelen herhaalt, omdat de eerste mishandeling kennelijk niet heeft geholpen en die weet heeft van het feit dat een kleuter van nog geen twee jaar oud regelmatig hard wordt geslagen en vastgebonden moet de aanmerkelijke kans hebben aanvaard, gelet op de kwetsbaarheid van het slachtoffertje, dat de herhaalde opeenvolgende mishandelingen tot zwaar lichamelijk letsel zouden leiden. Het hof heeft het opzet op zware mishandeling bij verdachte uit de aard en herhaling van de gedragingen waartoe zij opdracht gaf kunnen afleiden.

Het middel faalt.

Het zevende middel doet denken aan het zesde middel, maar heeft betrekking op feit 2. Ook hier wordt eerst alles herhaald wat de verdediging aan bezwaren tegen de beschuldiging van feit 2 had in te brengen. Vervolgens worden de overwegingen van het hof aangehaald, waarna de stellers van het middel zich uitputten in redeneringen waarom de oordelen van het hof ontoereikend gemotiveerd zijn.

Ik herhaal nog maar eens dat zowel de rechtbank als het hof de hulpen in de huishouding ter terechtzitting hebben gehoord. De verdediging heeft alle gelegenheid gehad om [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] met de onvolkomenheden, ongerijmdheden, tegenstrijdigheden en wisselingen in hun verklaringen te confronteren. Desondanks heeft het hof onderdelen van de verschillende verklaringen die de drie getuigen zowel in het voorbereidend onderzoek als tijdens het onderzoek ter terechtzitting hebben afgelegd als voldoende betrouwbaar beoordeeld om te kunnen medewerken aan het bewijs. Het hof heeft evident niet alles geloofd wat de drie hulpen hebben verteld. Het hof heeft onderzocht welke onderdelen van welke verklaring bevestiging vonden in andere verklaringen en daarop zijn oordeel over de betrouwbaarheid grotendeels gebaseerd. De verdediging heeft zich gebaseerd op de verklaringen van [verdachte] en van [medeverdachte 2], en daarnaast heeft de verdediging gewezen op feiten en omstandigheden die uit andere bronnen afkomstig zijn en die op gespannen voet staan met de lezing van [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1]. Het hof was niet gehouden om op ieder onderdeel dat door de verdediging werd aangevoerd en op ieder feit dat op gespannen voet stond met de verklaringen van [medeverdachte 3]. [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] in te gaan.

De cassatierechter heeft niet als opdracht om zijn oordeel over de feiten in de plaats te stellen van de rechter die over de feiten oordeelt. Alleen wanneer, onder meer gelet op het verhandelde ter terechtzitting, essentiële stellingen onbesproken zijn gebleven of als de conclusies die de feitenrechter trekt echt onbegrijpelijk zijn is er reden voor ingrijpen.

Dat zich ook een andere uitkomst laat denken staat er niet aan in de weg dat de cassatierechter tot het oordeel komt dat de oordelen en vaststellingen van de feitenrechter, in hun onderlinge samenhang bezien, kunnen volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen en niet onbegrijpelijk zijn.

En dat is volgens mij hier ook het geval.

Het achtste middel klaagt over de veroordeling voor feit 4.

Met het achtste middel is het van het zelfde laken een pak. Dit middel keert zich tegen de veroordeling voor feit 4. In de toelichting wijzen de stellers van het middel op de uitgebreide betwisting van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de drie hulpen in de huishouding en op het ontbreken van objectief bewijsmateriaal, zoals DNA-sporen, op de middelen waarmee het kind [betrokkene 9] zou zijn mishandeld. Weer wordt alles herhaald wat in feitelijke aanleg ook naar voren is gebracht. De stellers van het middel verwijten het hof dat het niet uitdrukkelijk en afdoende beargumenteerd iedere kritische opmerking van de verdediging heeft weerlegd en is voorbijgegaan aan objectief verifieerbare gegevens die de verdediging heeft aangedragen.

Ook hier verlangt het middel weer dat de Hoge Raad zal plaatsnemen op de stoel van de feitenrechter.

Onder 2.2 heeft het hof vastgesteld dat, om het in mijn woorden te zeggen, het kind [betrokkene 9] stelselmatig zeer ernstig en overal op haar lichaam is mishandeld. Er is nauwelijks een deel van het lichaampje van het kind te noemen dat ongeschonden is gebleven. Er zijn talrijke oude en recente botbreuken geconstateerd. Het hof heeft vastgesteld dat het kind voorafgaande aan 28 januari 2006 zeer ernstig is mishandeld in een periode van drie maanden tot haar dood (2.4). Uit de verklaringen van [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] heeft het hof afgeleid dat verdachte het kind de schuld gaf alles wat er misging en haar sloeg. Uiteindelijk is iedereen behalve de echtgenoot van verdachte en haar kinderen [betrokkene 9] gaan mishandelen. Verdachte gaf aan de drie bedienden ook opdracht om het kind te mishandelen (3.2).

Het bewijs van de betrokkenheid van verdachte bij de mishandelingen van [betrokkene 9] zoals bewezen verklaard als feit 4 berust weer uitsluitend op de verklaringen van de drie hulpen in de huishouding. Het hof heeft de verklaringen die dezen hebben afgelegd over de mishandelingen voldoende betrouwbaar geoordeeld om daarop de veroordeling voor de mishandeling met voorbedachte raad te doen rusten. De argumenten van de verdediging hebben het hof dus niet kunnen overtuigen. De bewezenverklaring van feit 4 kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid en het hof heeft aan de verdediging uitgebreid de gelegenheid gegeven de drie hulpen in de huishouding als getuige ter terechtzitting te ondervragen. Het hof hoefde niet op ieder detail van de pleidooien in te gaan en de Hoge Raad hoeft dat zeker niet.

Het middel faalt.

De voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden