HR, 30-08-2005, nr. 03001/04

HR, 30-08-2005, nr. 03001/04

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 30‑08‑2005

Mr. Wortel

Partij(en)

Griffienr. 03001/04

Mr. Wortel

Zitting:31 mei 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij de bovengenoemde persoon, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, wegens (1 en 2 primair) "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd" (3) "Valsheid in geschrift" (4 subsidiair) "Het in een authentieke akte valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" (5 subsidiair en 6 subsidiair)

"Het gebruik maken van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" (9 subsidiair)

"Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, alsmede een geldboete van € 500.000,=, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 360 dagen hechtenis.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 03002/04 en 03003/04 B, waarin ik heden eveneens concludeer.

3. De advocaat-generaal bij het Gerechtshof heeft tegen bovenbedoelde uitspraak cassatieberoep ingesteld en bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.

Ook namens de veroordeelde is cassatie ingesteld. Mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Den Haag, heeft namens de veroordeelde, hierna: verzoeker, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

4. Het eerste door de advocaat-generaal voorgestelde middel stelt de rechtsvraag aan de orde of verhorende opsporingsambtenaren verplicht zijn een getuige die zich volgens de wet op een (functioneel) verschoningsrecht kan beroepen, bij de aanvang van het verhoor op dat recht te wijzen.

5. De verdenkingen tegen verzoeker impliceren dat hij bij het begaan van de feiten gebruik heeft gemaakt van de diensten van een notaris. In woning en kantoorruimte van die notaris (ook zelf als verdachte aangemerkt en vervolgd; hij is de verzoeker in de zaken met griffienrs. 03002/04 en 03003/04 B) zijn huiszoekingen verricht en vervolgens zijn diens (voormalige) medewerkers als getuige gehoord. Zo ook een [getuige 1], die meermalen door opsporingsambtenaren is gehoord en vervolgens door de rechter-commissaris.

6. In eerste aanleg is debat ontstaan over de reikwijdte van het functioneel verschoningsrecht. De machtiging tot het instellen van huiszoekingen ter inbeslagneming in de woning en de kantoorruimte is verleend omdat de notaris zelf verdachte was geworden. De officier van justitie stelde zich tijdens het eindonderzoek op het standpunt dat de jegens de notaris gerezen verdenking meebrengt dat diens verschoningsrecht is vervallen, en dat daar tevens uit voortvloeit dat ook de (voormalige) medewerkers van diens kantoor geen beroep meer kunnen doen op een (afgeleid) verschoningsrecht. De Rechtbank dacht daar anders over, en oordeelde dat het verschoningsrecht niet aan de persoon van de geheimhouder is verbonden, maar aan diens ambt. Dat ambt blijft, aldus de Rechtbank, vergen dat de aan de notaris toevertrouwde gegevens vertrouwelijk blijven, zodat de (voormalige) medewerkers van het notariskantoor zich op het afgeleide verschoningsrecht kunnen blijven beroepen ("behoudens bijzondere omstandigheden waarvan in casu niet is gebleken"), ook al zou de notaris zelf dat niet meer (succesvol) kunnen doen omdat hij zelf verdachte is geworden. De Rechtbank verbond daaraan het rechtsgevolg dat de verklaringen van medewerkers van de notaris die zijn afgelegd zonder dat die medewerkers op hun verschoningsrecht zijn gewezen, voor het bewijs buiten beschouwing moeten blijven.

7. De officier van justitie heeft hiertegen in zijn appèlmemorie bezwaren aangevoerd. Hij betoogde enerzijds, verwijzend naar bijlagen bij zijn memorie, dat [getuige 1] voorafgaand aan een verhoor van 16 februari (1999; kennelijk het eerste verhoor) omtrent het verschoningsrecht was geïnstrueerd door een - andere - notaris, en dat de uitoefening van het verschoningsrecht voorafgaand aan de verhoren ook aan de orde is geweest in telefonische contacten tussen de getuige en opsporingsambtenaren. Anderzijds betoogde de officier van justitie dat het verschoningsrecht helemaal geen rol kan spelen, aangezien de uitoefening van het (afgeleide) verschoningsrecht alleen aan de orde komt indien uit de wet overigens een verplichting tot verklaren voortvloeit, terwijl een getuige ten overstaan van opsporingsambtenaren altijd vrijwillig zijn verklaring aflegt

8. Naar aanleiding van het in hoger beroep herhaalde verweer is in de nu bestreden uitspraak overwogen:

" (5) De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van getuige [getuige 1] onrechtmatig zijn verkregen, nu [getuige 1] ten onrechte niet op haar verschoningsrecht is gewezen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

[Getuige 1] is bij het notariskantoor van medeverdachte [medeverdachte] in dienst geweest van 1 juni 1995 tot 1 november 1998. Uit hoofde van haar dienstbetrekking had [getuige 1] derhalve een geheimhoudingsplicht. Een dergelijke geheimhoudingsplicht brengt met zich dat de betrokken persoon in geval van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen, het recht heeft zich te verschonen ten aanzien van hetgeen de betreffende persoon als geheimhouder is toevertrouwd, zo blijkt uit artikel 218 Sv. Uit de processen-verbaal van verhoor van [getuige 1] als getuige de dato 16 februari 1999 en 12 april 1999 blijkt niet dat [getuige 1] voorafgaand aan het verhoor is gewezen op haar verschoningsrecht. Tevens heeft [getuige 1] ten overstaan van de rechter-commissaris op 22 november 1999 verklaard dat haar voorafgaand aan eerdergenoemde verhoren door de FIOD-ambtenaren niet is medegedeeld dat zij zich kon verschonen van het beantwoorden van vragen uit hoofde van haar dienstbetrekking. Derhalve kan geconcludeerd worden dat [getuige 1] niet op haar verschoningsrecht is gewezen, terwijl dit wel had behoren te geschieden. In zoverre slaagt het verweer. Genoemde schending is echter niet van dusdanige ernst dat dit dient te leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Voorts hoeft de vraag of deze grond kan leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [getuige 1] niet beantwoord te worden, aangezien deze verklaring niet tot het bewijs wordt gebezigd."

9. Met de laatste volzin heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het de desbetreffende verklaringen van de getuige [getuige 1] niet overtuigend, niet ter zake, of om een andere dan de in het verweer genoemde reden onbruikbaar heeft bevonden.

Daarmee staat vast dat de eventuele gegrondheid van het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoeft te voeren.

10. 's Hofs klaarblijkelijke rechtsopvatting dat er ook ten aanzien van het verschoningsrecht een 'cautieplicht' bestaat heeft mijn sympathie, maar ik ben bang dat deze rechtsopvatting in het middel terecht onjuist wordt genoemd.

Het is in ieder geval geen wettelijk (verhoor)voorschrift dat een tot verschoning bevoegde getuige voorafgaande aan diens verhoor op zijn bevoegdheid moet worden gewezen Weliswaar is in art. 290 Sv (voorheen art. 284 Sv) bepaald dat de zittingsrechter, alvorens een getuige te horen, diens identiteit, beroep en eventuele verwantschap met de verdachte moet vaststellen, en het is aannemelijk dat de wetgever daarmee mede heeft beoogd een gepaste uitoefening van het verschoningsrecht te bevorderen, maar een verplichting om nadrukkelijk op dat verschoningsrecht te wijzen is noch in art. 290 Sv, noch elders in het Wetboek voorzien. Een wettelijk geregeld verhoorvoorschrift is het niet; niet voor het onderzoek ter terechtzitting en evenmin voor het verhoor door de rechter-commissaris. Ook in de rechtspraak is tot dusverre niet aangenomen dat het achterwege blijven van de 'vermaning' dat de getuige zich op een verschoningsrecht kan beroepen diens verklaring van onwaarde maakt, vlg. HR NJ 1978, 536 (betreffende art. 219 Sv).

11. Dit neemt niet weg dat het, voor zover mij bekend, in Nederlandse zittingszalen wel gebruikelijk is om een getuige op zijn verschoningsrecht te wijzen. Zittingsrechters plegen daar zeer attent op te zijn wat het bloed- of aanverwantschap betreft, en ook ten aanzien van mogelijke zelfincriminatie (in welk geval het verschoningsrecht, wat de getuige zelf betreft, overigens gaat samenlopen met het zwijgrecht), maar ik heb de indruk dat het ook ten aanzien van getuigen die beroepshalve tot geheimhouding verplicht zijn wel gebruikelijk is dat zij vóór het verhoor op hun positie worden gewezen. Zeker ben ik daar niet van: uit eigen ervaring kan ik slechts twee voorbeelden noemen: een ambtenaar van de belastingdienst en een zielskundige die 'pro justitia' had gerapporteerd maar in zijn rapport al had vermeld dat er op zeker moment ook een behandelrelatie was geweest.

12. Met betrekking tot het onderzoek ter terechtzitting kan men dus naar mijn indruk wel van een gebruik spreken, en als ik dat goed zie lijkt mij dat ook een nuttige gewoonte. Zodoende kan worden tegengegaan dat de getuige zich door de druk van de omstandigheden laat verleiden tot de verklaring waarvoor de wetgever hemzelf òf derden heeft willen behoeden. Dat geldt evenzeer, zo niet in sterkere mate, voor het verhoor door opsporingsambtenaren. Die kunnen door een in hun ambt ontwikkelde gedrevenheid allicht in de verleiding komen om maar eens te bezien of een getuige gis en assertief genoeg is om het verschoningsrecht in te roepen.

Zo ver zouden ze het niet moeten laten komen, aangezien daardoor tekort wordt gedaan aan de belangen die de wetgever nog boven het belang van efficiënte opsporing heeft gesteld. Het is evenwel realistisch om er rekening mee te houden dat de tegenstellingen tijdens het verhoor door opsporingsambtenaren scherper worden, en de druk op de verhoorde persoon groter, dan een rechter zou toestaan. Een vermaan ten aanzien van het verschoningsrecht kan er dan toe bijdragen dat de getuige zich bewust blijft van zijn verantwoordelijkheid ten opzichte van degenen die zich in vertrouwelijkheid tot hem hebben gewend.

13. Dit klemt eens te meer als het gaat om personen met een afgeleid verschoningsrecht, zoals (voormalig) medewerkers van advocaten of notarissen. Laten we wèl wezen: het ligt in de lijn der verwachting dat deze groep van getuigen (veel) minder weerbaar is dan degene aan wie zij hun bevoegdheid - die onder omstandigheden als een verplichting moet worden gezien - ontlenen. De verhouding van ondergeschiktheid kan meebrengen dat de betrokkene minder goed kan overzien welke feiten onder het verschoningsrecht (blijven) vallen. De als getuige gehoorde 'afgeleid verschoningsgerechtigde' moet zich daarom bewust zijn van de mogelijkheid of noodzaak met de eigenlijke verschoningsgerechtigde overleg te plegen.

14. Hier kan een verband gelegd worden met de inbeslagneming. Gaat het om stukken die de verschoningsgerechtigde (tijdelijk) aan een door hem ingeschakelde deskundige heeft overgedragen, dan kan die deskundige zich met een beroep op zijn afgeleide verschoningsrecht tegen de inbeslagneming van die stukken verzetten, terwijl het aan de verschoningsgerechtigde zelf is om te beoordelen in hoeverre die stukken onder het bereik van zijn verschoningsrecht vallen, vgl. HR NJ 2002, 440. Als het gaat om de vraag of stukken die de 'afgeleid verschoningsgerechtigde' onder zich heeft buiten strafvorderlijk beslag moeten blijven moet die 'afgeleid verschoningsgerechtigde' derhalve de gelegenheid hebben zich met de eigenlijke verschoningsgerechtigde te verstaan, die het laatste woord heeft.

15. Mij komt het voor dat hetzelfde moet gelden ten aanzien van het verhoor van de 'afgeleid verschoningsgerechtigde' als getuige. Er moet rekening mee worden gehouden dat die persoon (medewerker, dan wel voormalig medewerker, van een advocaten- of notariskantoor) niet op eigen kracht kan beoordelen of het om gegevens gaat die de (voormalig) patroon in de hoedanigheid van vertrouwenspersoon zijn toevertrouwd. Ook een verhoor vergt dat de 'afgeleid verschoningsgerechtigde' zich zo nodig met de principaal moet kunnen verstaan. Een 'cautie' ten aanzien van het afgeleid verschoningsrecht - althans de mogelijkheid dat dit recht een rol gaat spelen - kan bevorderen dat de getuige zich tijdig realiseert dat hij het al dan niet vertrouwelijke karakter van zijn wetenschap aan de eigenlijke verschoningsgerechtigde moet voorleggen.

16. Daar staat uiteraard tegenover - de steller van het middel wijst daar terecht op - dat in de wettelijke systematiek de hele regeling van verschoningsbevoegdheden is geplaatst tegenover een verplichting tot getuigen. In het verlengde daarvan is die regeling ook toepasselijk bij de (doorzoeking ter) inbeslagneming (en op de uitlevering van poststukken) . Ook dat is een situatie waarbij voor de betrokkene een verplichting ontstaat, namelijk de verplichting tot dulden (of meewerken indien de uitlevering wordt gevorderd van stukken die zich in de postbestelling bevinden) .

Het afleggen van een verklaring is verplicht indien de oproep van een rechter uitgaat. De wet verplicht een als getuige te horen persoon evenwel niet te gehoorzamen aan een daartoe strekkende oproep of uitnodiging van een opsporingsambtenaar. Is eenmaal een verhoorsituatie ontstaan, dan is er ook geen verplichting de vragen van de opsporingsambtenaar te beantwoorden. Een getuige heeft de bepalingen rond het verschoningsrecht dus niet nodig om het verhoor door een opsporingsambtenaar uit de weg te gaan en/of diens vragen onbeantwoord te laten.

17. Persoonlijk ben ik niet geneigd daaraan doorslaggevende betekenis toe te kennen. Eenieder die de praktijk van de opsporing kent weet dat de vrijwilligheid van getuigen ten overstaan van een opsporingsambtenaar relatief is. Strafrechtelijke rechtshandhaving staat (gelukkig) ver van de meeste mensen af, en als het tot een confrontatie met opsporingsambtenaren komt is dat over het algemeen een enerverende aangelegenheid, ook voor mensen die als getuige worden benaderd. Opsporingsambtenaren zijn zich daar naar mijn ervaring uitstekend van bewust. Zij weten hun overwicht uit te buiten, ook zonder een (rechtstreeks) beroep op tot medewerking verplichtende wettelijke bepalingen.

18. Ook de wetgever heeft tot uitgangspunt genomen dat de vrijwilligheid van aan opsporingsambtenaren betoonde medewerking betrekkelijk is. Krachtens art. 29 Sv moeten opsporingsambtenaren een als verdachte aangemerkte persoon, alvorens hem verhoorvragen te stellen, nadrukkelijk op diens zwijgrecht wijzen. Uiteraard heeft deze bepaling een specifieke achtergrond. Er speelt mee dat degene die als verdachte wordt gehoord niet zelden reeds in een (uiterst) onvrijwillige situatie verkeert omdat er (vrijheidsbenemende) dwangmiddelen op hem zijn toegepast. Ook speelt een rol dat afgedwongen bekentenissen ondeugdelijk bewijs kunnen opleveren. Niettemin: ten aanzien van de verdachte vormt de cautieplicht een beschermend verhoorvoorschrift dat altijd in acht genomen moet worden, ongeacht de omstandigheden waaronder het verhoor tot stand komt. Het verschoningsrecht beschermt (afgezien van de samenval van de art. 29 en 219 Sv) andere belangen, maar ook die belangen zijn zwaarwegend. Dat geldt zeker ten aanzien van art. 218 Sv, betreffende de positie van degene die zich in wettelijk gegarandeerde vertrouwelijkheid tot een arts, geestelijke of juridische dienstverlener heef gewend.

19. Ik voel er daarom veel voor om als algemene regel aan te nemen dat de ingevolge de art. 217, 218 en 219 Sv tot verschoning bevoegden, voorafgaande aan hun verhoor als getuige, nadrukkelijk op die bevoegdheid gewezen moeten worden, ook indien zij volgens de wet niet verplicht zijn zich aan dat verhoor te onderwerpen.

De kans dat de Hoge Raad dit tot uitgangspunt wenst te nemen acht ik evenwel klein. Vermoedelijk zal als doorslaggevend worden beschouwd dat de wetgever er kennelijk bewust voor gekozen heeft het zwijgrecht van de verdachte met de cautieplicht te beschermen, maar een dergelijk voorschrift niet te verbinden aan het verschoningsrecht van getuigen.

20. Voor de uitkomst van dit cassatieberoep is de kwestie intussen niet van belang, aangezien 's Hofs overwegingen aldus verstaan zullen moeten worden dat het er om een andere reden voor gekozen heeft de verklaringen van de desbetreffende getuige buiten beschouwing te laten. Reeds daarom zou het middel niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak kunnen voeren.

21. Het tweede door de advocaat generaal voorgestelde middel richt zich met motiveringsklachten tegen de straftoemeting.

22. Met deze klachten wordt - kort gezegd - beoogd het zogenaamde 'verbazingcriterium' ook in omgekeerde richting te laten werken.

Met dit 'verbazingcriterium' wordt gedoeld op het geval waarin de appèlrechter een zó aanmerkelijk veel zwaardere straf heeft opgelegd, afgemeten aan de in eerste aanleg en in hoger beroep bereikte bewezenverklaringen, dat die straf een verbazing wekt die slechts door een uitgebreider motivering weggenomen had kunnen worden. Of zulke verbazing rijst wordt mede bepaald door hetgeen de bestreden uitspraak overigens inhoudt ten aanzien van de ernst van de bewezen verklaarde feiten, terwijl ook de eis van het Openbaar Ministerie in hoger beroep van belang is

23. In eerste aanleg is verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en een forse geldboete. Het Openbaar Ministerie heeft in hoger beroep een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en een hogere geldboete geëist. Het Hof heeft verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden en een geldboete die nog weer wat hoger is dan in hoger beroep gevorderd. Overigens was in eerste aanleg één feit méér bewezenverklaard (feit 7 primair; valsheid in een authentieke akte) dan in hoger beroep.

24. Na omschrijving van de factoren die de ernst van het bewezenverklaarde bepalen heeft het Hof vermeld dat het bij de strafbepaling heeft meegewogen dat "niet onaannemelijk is geworden dat de gezondheid van verdachte te wensen overlaat en dat een gevangenisstraf de gezondheid van de verdachte zal doen verslechteren". Daarom, en omdat verzoeker niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld, heeft het Hof een gevangenisstraf passend geacht die gelijk is aan het ondergane voorarrest.

25. Anders dan in de toelichting op het middel is gesteld is de overweging betreffende verzoekers gezondheidstoestand en het mogelijk effect van gevangenisstraf daarop niet (volkomen) onverenigbaar met de omstandigheid dat verzoeker blijkens rapporten geschikt is detentie te ondergaan.

Verder is het vaste rechtspraak dat de appèlrechter (behoudens het zo-even genoemde 'verbazingcriterium') niet behoeft te verantwoorden waarom hij bij de straftoemeting afwijkt van het in eerste aanleg gegeven oordeel. Evenmin is de strafrechter gebonden aan de vervolgingsrichtlijnen van het Openbaar Ministerie. Hij behoeft dus niet, om de straftoemeting begrijpelijk te doen zijn, uiteen te zetten waarom van zulke richtlijnen is afgeweken.

26. Of de straftoemeting wel in de meest aangewezen verhouding staat tot het zeer aanzienlijke bedrag waarmee de belastingheffing door de bewezenverklaarde feiten is benadeeld, en met de stelselmatigheid waarmee verzoeker zich onrechtmatig en ten koste van de gemeenschap heeft verrijkt (althans dat heeft gepoogd), onttrekt zich daarom aan de beoordeling in cassatie. Uiteraard is het opmerkelijk dat een zó drastische strafreductie (ten dele) is gegrond op "niet onaannemelijk geworden" gezondheidsklachten. De formulering kan de indruk wekken dat het Hof wel erg snel is gevallen voor de stellingen van de verdediging. De Hoge Raad zal daar evenwel buiten willen blijven.

27. Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

28. Het eerste namens verzoeker voorgestelde middel betreft de verwerping van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, dan wel bewijsuitsluiting, in verband met het gebruik van vragenlijsten door ambtenaren van de Belastingdienst.

Het tweede namens verzoeker voorgestelde middel betreft de verwerping van een verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, dan wel bewijsuitsluiting, wegens de inbeslagneming van voorwerpen met voorbijzien aan het verschoningsrecht van de notaris.

29. Bij de beide middelen is aangekondigd dat de toelichting volgt nadat de steller van de middelen kennis heeft kunnen nemen van de pleitnota's in hoger beroep.

Navraag bij de griffie van de Hoge Raad leerde mij dat de steller van de middelen medio februari van dit jaar heeft laten weten dat deze middelen niet verder zullen worden toegelicht.

Ambtshalve zie ik geen aanleiding voor nadere beschouwingen omtrent de verwerping van bedoelde verweren.

Deze middelen falen.

30. Het derde namens verzoeker voorgestelde middel keert zich tegen de bewezenverklaring ter zake van hetgeen verzoeker als feit 2 primair is tenlastegelegd, met de klacht dat het Hof, door bewezen te verklaren dat verzoeker aangiften voor de vennootschapsbelasting ten name van [A] BV opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan, ten onrechte heeft aangenomen dat verzoeker heeft gehandeld in de kwaliteit van aangifteplichtige, welke kwaliteit is vereist om dit handelen strafbaar te doen zijn.

31. Onder 2 primair is bewezenverklaard dat verzoeker

"A: op 26 maart 1997 te Utrecht of elders in Nederland, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte voor de vennootschapsbelasting onjuist of onvolledig heeft gedaan, nadat aan [A] B.V. een aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1995 was uitgereikt, zulks terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, immers heeft hij, verdachte, genoemd aangiftebiljet ingediend bij de Belastingdienst terwijl daarin een valse verkrijgingsprijs van onroerende zaken was opgenomen, hetgeen leidde tot aangifte van een te laag bedrag aan belastbare winst voor de vennootschapsbelasting;

B: op 15 juli 1998 te Utrecht of elders in Nederland, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte voor de vennootschapsbelasting onjuist of onvolledig heeft gedaan, nadat aan [A] B.V. een aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1996 was uitgereikt, zulks terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, immers heeft hij, verdachte, genoemd aangiftebiljet ingediend bij de Belastingdienst terwijl daarin een valse verkrijgingsprijs van onroerende zaken was opgenomen, hetgeen leidde tot aangifte van een te laag bedrag aan belastbare winst voor de vennootschapsbelasting;

C: op 30 september 1998 te Utrecht of elders in Nederland, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte voor de vennootschapsbelasting onjuist of onvolledig heeft gedaan, nadat aan [A] B.V. een aangiftebiljet voor de vennootschapsbelasting over het jaar 1997 was uitgereikt, zulks terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, immers heeft hij, verdachte, genoemd aangiftebiljet ingediend bij de Belastingdienst terwijl daarin een valse verkrijgingsprijs van onroerende zaken was opgenomen, hetgeen leidde tot aangifte van een te laag bedrag aan belastbare winst voor de vennootschapsbelasting."

32. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden opgemaakt.

De vennootschap is in 1986 opgericht onder de naam [B] BV. In 1994 is de naam gewijzigde in [A] BV. Deze vennootschap vormt een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met acht BV's, genaamd [C] I BV tot en met [C] VIII BV.

Tot maart 1990 was een in Panama gevestigde rechtspersoon enig aandeelhouder van [A] BV, terwijl verzoeker enig aandeelhouder van die in Panama gevestigde rechtspersoon was. Sindsdien zijn de aandelen van de in Panama gevestigde rechtspersoon in handen van een naar het recht van Gibraltar opgerichte rechtspersoon. Daarvan heeft verzoeker 50% van de aandelen (bewijsmiddel 39).

[A] BV hield kantoor op het adres [a-straat 1] te [plaats A]. Een tot bewijs gebezigde verklaring houdt omtrent dat pand in "Ik was toch mede een belichaming van de holding en haar vennootschappen". Kennelijk doelde verzoeker daarbij op de omstandigheid dat het pand hemzelf tot verblijf diende (bewijsmiddel 40).

Uit tot bewijs gebezigde verklaringen van twee werknemers van [A] BV, waaronder de statutair directeur, volgt dat verzoeker degene was die binnen de vennootschap alle beslissingen nam. De statutair directeur heeft verklaard dat verzoeker hem duidelijk te verstaan heeft gegeven dat hij het niet moest wagen méér te doen dan toegestaan (bewijsmiddelen 41, 42 en 43).

De aangiften voor de vennootschapsbelasting werden opgesteld door een externe accountant, en getekend door de statutair directeur van [A] BV.

33. In de aanvulling van het arrest als bedoeld in art. 365a Sv zijn met betrekking tot het onder 2 primair bewezenverklaarde bewijsoverwegingen opgenomen, luidende, voor zover hier van belang:

"De desbetreffende aangiften zijn ondertekend door [betrokkene 1], die algemeen directeur was van [A] BV. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat:

-

[betrokkene 1] zich met de feitelijke handel, het commerciële traject, niet bemoeide;

-

de jaarrekeningen over de jaren 1995 tot en met 1997 werden samengesteld door [D] op grond van gegevens die door [A] B.V. aan [betrokkene 3], die de administratie verzorgde, werden aangeleverd;

-

[betrokkene 1] bij het ondertekenen van die aangiften, die werden verzorgd door [D], handelde in opdracht van en namens verdachte.

Gelet op deze feiten en omstandigheden acht het hof aannemelijk dat [betrokkene 1] niet wist dat de aangiften Vpb over 1995 tot en met 1997 onjuist waren, omdat [betrokkene 1] niet wist dat uit was gegaan van te hoge verkrijgingsprijzen van onroerende goederen. Nu [betrokkene 1] handelde in opdracht van en namens de verdachte acht het hof bewezen dat niet [betrokkene 1], maar verdachte de onderwerpelijke aangiften opzettelijk onjuist heeft ingediend."

34. Aldus heeft het Hof op grond van de bewijsmiddelen vastgesteld dat verzoeker zozeer de gang van zaken binnen de vennootschap heeft bepaald dat hij daarmee, wat het doen van aangiften voor de vennootschapsbelasting ten name van de rechtspersoon betreft, vereenzelvigd kan worden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is - in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen - niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

35. Het vierde namens verzoeker voorgestelde middel betreft het als feit 9 subsidiair bewezenverklaarde feit. Er wordt over geklaagd dat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een bewijsmiddel dat met de bewezenverklaring strijdig is, en in ieder geval de bewezenverklaring onvoldoende steun in de bewijsmiddelen vindt.

36. De bewezenverklaring van dit feit luidt dat:

"[C] VII B.V. op 15 september 1995 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, een huurovereenkomst bedrijfsruimte, plaatselijk bekend [c-straat 1] te [plaats C] (winkelruimte) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft [C] VII B.V. en/of diens mededader valselijk in strijd met de waarheid in voornoemde huurovereenkomst opgenomen, zakelijk weergegeven:

"[C] VII B.V., gevestigd te [plaats D], [d-straat 1], vertegenwoordigd door [betrokkene 1], verhuurt ingaande 1 november 1995 en lopende tot en met 31 oktober 2000 aan de huurder [betrokkene 2], wonende te [plaats B], [b-straat 1], de bedrijfsruimte, plaatselijk bekend [c-straat 1] te [plaats C] (winkelruimte)", zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende hij, verdachte toen en daar feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging."

37. In de toelichting op het middel wordt betoogd een tot bewijs gebezigde verklaring van de in deze bewezenverklaring genoemde [betrokkene 2] er op wijst dat de overeenkomst nu juist niet vals is, aangezien die verklaring inhoudt dat [betrokkene 2] uiteindelijk, nog vóórdat de huur zou aanvangen, van het huren van de bedrijfsruimte heeft afgezien maar op een eerdere moment werkelijk de huurovereenkomst is aangegaan.

38. De desbetreffende verklaring (bewijsmiddel 9) houdt in dat [betrokkene 2] in het jaar 1993 met verzoeker contact heeft gehad over het huren van de bedrijfsruimte. Volgens deze verklaring heeft [betrokkene 2] na bezichtiging van het pand gezegd dat hij er niets in zag; is hij een week later ingegaan op verzoekers telefonische aanbod het pand voor een lager bedrag te huren, en heeft hij nog weer drie of vier weken later aan verzoeker gemeld dat hij er toch maar vanaf zag. Blijkens deze verklaring was [betrokkene 2] verbaasd dat hij op de door hem getekende overeenkomst een datum in 1995 zag staan, aangezien hij meent die overeenkomst in 1993 te hebben getekend. Overigens signaleerde de getuige ook dat op de hem getoonde overeenkomst een adres was vermeld dat het zijne zou moeten zin, maar war hij nooit heet gewoond.

39. Blijkens de overige bewijsmiddelen is de overeenkomst in 1995 namens [C] VII BV gebruikt om huurinkomsten te verantwoorden met het oog op een (hogere) taxatie en een hypotheekofferte.

40. Kennelijk - en niet onbegrijpelijk - heeft het Hof aan de verklaring van [betrokkene 2] de betekenis toegekend dat deze weliswaar in 1993 een huurovereenkomst met [C] VII BV heeft getekend (welke overeenkomst [betrokkene 2] nog voor de ingangsdatum weer heeft opgezegd) maar dat het geschrift dat de overeenkomst belichaamt, zoals het is gebruikt bij het aanvragen van een hypotheekofferte en een taxatierapport, vals of vervalst was doordat er gegevens op vermeld waren, met name ten aanzien van de tijdstippen waarop de overeenkomst zou zijn aangevangen en zou eindigen, die niet met de werkelijkheid overeenstemmen.

41. Ook dit middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

42. Het vijfde namens verzoeker voorgestelde middel behelst de klacht dat het Hof op ontoelaatbare wijze, namelijk in een aanvullend proces-verbaal van de terechtzitting, de strafoplegging heeft verbeterd en daarmee wezenlijk veranderd.

43. Zoals hierboven, onder 1, vermeld is in het verkort arrest bepaald dat verzoeker een gevangenisstraf van 8 maanden dient te ondergaan. Daarbij heeft het Hof (vanzelfsprekend) bepaald dat de tijd die verzoeker in voorarrest en uitleveringsdetentie heeft verbleven in mindering moet worden gebracht.

Ingevolge art. 15, eerste lid, Sr komt een gevangenisstraf van acht maanden neer op 200 dagen vrijheidsbeneming (de eerste zes maanden plus éénderde van het meerdere).

44. De raadsheer die het arrest in het openbaar heeft uitgesproken en de griffier hebben een "aanvulling proces-verbaal terechtzitting" (de terechtzitting waarop het Hof uitspraak heeft gedaan) opgemaakt en bij de stukken gevoegd, waarin is vermeld:

"Nadat de raadsheer het arrest in de zaak tegen [verdachte] op 25 november 2003 heeft uitgesproken en de verdachte kennis heeft gegeven dat hij daartegen binnen veertien dagen na heden beroep in cassatie kan instellen, is het hof gebleken dat lezing van de motivering van de straf en het dictum tot misverstand aanleiding kunnen geven. Het hof heeft beoogd de op te leggen gevangenisstraf gelijk te doen zijn aan de tijd dat de verdachte in verzekering, uitleveringsdetentie en voorlopige hechtenis is geweest. In die zin dient het arrest zo te worden gelezen dat de verdachte wordt veroordeeld tot 163 dagen onvoorwaardelijke gevangenisstraf met de aftrek als hiervoor uiteengezet."

45. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof onzekerheid heeft laten bestaan over de precieze zwaarte van de opgelegde sanctie, zodat een nieuwe feitelijke behandeling novermijdelijk is om de straf duidelijk te laten vaststellen.

46. In zoverre faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Wat het Hof precies heeft beoogt op te leggen is reeds te vinden in het verkort arrest, onder "De op te leggen straffen":

"Op grond hiervan, en mede in aanmerking genomen (...) is het hof van oordeel dat de duur van de op te leggen gevangenisstraf gelijk dient te zijn aan de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht."

47. Verder houdt de toelichting op het middel in dat het Hof in de aanduiding van de straf een zó ernstige fout heeft gemaakt, en een zó ondeugdelijk middel heeft gekozen om die fout te herstellen, dat de Hoge Raad niet als een "zachte heelmeester" moet optreden, doch een "ondubbelzinnige afwijzing" ten beste moet geven in de vorm van verwijzing naar een ander Hof. Dit standpunt acht ik volledig misplaatst. Al is een proces-verbaal van een terechtzitting niet het middel om fouten in een einduitspraak te herstellen, het Hof heeft correct gehandeld door er op te wijzen dat de strafmaat in het dictum van zijn uitspraak niet goed is weergegeven, en dat is beoogd de strafmaat in voor verzoeker gunstiger zin te bepalen.

48. Nu uit de motivering van de straf duidelijk volgt dat het Hof, wat de vrijheidsbeneming betreft, heeft willen volstaan met de tijd die verzoeker reeds in voorarrest en uitleveringsdetentie heeft doorgebracht, kan er geen enkel bezwaar tegen zijn dat de Hoge Raad de misslag overeenkomstig het bepaalde in art. 440, tweede lid, eerste zin, Sv herstelt.

49. Het zesde namens verzoeker voorgestelde middel, tenslotte, klaagt over overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

50. Namens verzoeker is op 9 december 2003 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 21 oktober 2004 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve buiten de termijn van acht maanden die de Hoge Raad (behoudens bijzondere omstandigheden) ten hoogste aanvaardbaar acht. Deze vertraging kan niet meer ongedaan worden gemaakt door een voortvarende verdere behandeling van dit beroep. Matiging van de opgelegde straf zal het gevolg moeten zijn.

51. Het tweede door de advocaat-generaal voorgestelde middel en de eerste vier middelen die namens verzoeker zijn voorgesteld lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

52. Deze conclusie strekt tot ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, dat de Hoge Raad zal verstaan dat het Hof verzoeker een gevangenisstraf voor de duur van 163 dagen heeft opgelegd en de opgelegde straf zal matigen ter compensatie van het overschrijden van de redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit cassatieberoep, en dat de door de advocaat-generaal en namens verzoeker ingestelde cassatieberoepen voor het overige verworpen zullen worden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 30‑08‑2005

Inhoudsindicatie

Geen verplichting tot wijzen op verschoningsrecht getuigen. De wetgever heeft opsporingsambtenaren noch rechters verplicht om personen die door hen als getuige worden gehoord uitdrukkelijk te wijzen op de onder omstandigheden bestaande mogelijkheid zich te verschonen van het beantwoorden van bepaalde aan hen gestelde vragen. In dat licht is ’s hofs oordeel onjuist dat op de ambtenaren van de FIOD de plicht rustte om X, die door hen als getuige is gehoord, mede te delen dat zij zich kon verschonen van het beantwoorden van bepaalde vragen uit hoofde van haar dienstbetrekking bij een notariskantoor.

Partij(en)

30 augustus 2005

Strafkamer

nr. 03001/04

AGJ/AG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, van 25 november 2003, nummer 23/004152-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 8 mei 2002 - voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 4 primair, 5 primair, 6 primair, 7 primair en subsidiair, 8 primair en subsidiair, 9 primair en 10 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. en 2 primair "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd", 3. "valsheid in geschrift", 4 subsidiair "het in een authentieke akte valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging", 5 subsidiair en 6 subsidiair "het gebruik maken van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" en 9 subsidiair "medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van € 500.000,-, subsidiair 360 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.1.

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, dat de Hoge Raad zal verstaan dat het Hof de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 163 dagen heeft opgelegd en dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal matigen ter compensatie van het overschrijden van de redelijke termijn in de cassatiefase, met verwerping van de beroepen voor het overige.

2.2.

De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof

3.1.

Het middel komt onder meer op tegen het oordeel van het Hof dat [getuige 1] door de FIOD-ambtenaren die haar als getuige hebben gehoord, op haar verschoningsrecht had moeten worden gewezen.

3.2.

De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van getuige [getuige 1] onrechtmatig zijn verkregen, nu [getuige 1] ten onrechte niet op haar verschoningsrecht is gewezen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

[Getuige 1] is bij het notariskantoor van medeverdachte [medeverdachte] in dienst geweest van 1 juni 1995 tot 1 november 1998. Uit hoofde van haar dienstbetrekking had [getuige 1] derhalve een geheimhoudingsplicht. Een dergelijke geheimhoudingsplicht brengt met zich dat de betrokken persoon in geval van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen, het recht heeft zich te verschonen ten aanzien van hetgeen de betreffende persoon als geheimhouder is toevertrouwd, zo blijkt uit artikel 218 Sv. Uit de processen-verbaal van verhoor van [getuige 1] als getuige de dato 16 februari 1999 en 12 april 1999 blijkt niet dat [getuige 1] voorafgaand aan het verhoor is gewezen op haar verschoningsrecht. Tevens heeft [getuige 1] ten overstaan van de rechter-commissaris op 22 november 1999 verklaard dat haar voorafgaand aan eerdergenoemde verhoren door de FIOD-ambtenaren niet is medegedeeld dat zij zich kon verschonen van het beantwoorden van vragen uit hoofde van haar dienstbetrekking. Derhalve kan geconcludeerd worden dat [getuige 1] niet op haar verschoningsrecht is gewezen, terwijl dit wel had behoren te geschieden. In zoverre slaagt het verweer. Genoemde schending is echter niet van dusdanige ernst dat dit dient te leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Voorts hoeft de vraag of deze grond kan leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [getuige 1] niet beantwoord te worden, aangezien deze verklaring niet tot het bewijs wordt gebezigd."

3.3.

Vooropgesteld moet worden dat de wetgever opsporingsambtenaren noch rechters heeft verplicht om personen die door hen als getuige worden gehoord uitdrukkelijk te wijzen op de onder omstandigheden bestaande mogelijkheid zich te verschonen van het beantwoorden van bepaalde aan hen gestelde vragen.

3.4.

In het licht van het vorenstaande is het oordeel van het Hof dat op de ambtenaren van de FIOD de plicht rustte om [getuige 1] mede te delen dat zij zich kon verschonen van het beantwoorden van bepaalde vragen uit hoofde van haar dienstbetrekking, onjuist. In zoverre treft het middel doel. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden, nu 's Hofs oordeel in de onderhavige zaak niet tot enig rechtsgevolg heeft geleid.

4. Beoordeling van het vijfde namens de verdachte voorgestelde middel

4.1.

Het middel behelst de klacht dat het Hof in een "aanvulling proces-verbaal terechtzitting" de in het verkorte arrest vermelde straf heeft gewijzigd.

4.2.1.

De in het verkorte arrest opgenomen strafmotivering houdt onder meer in dat het Hof van oordeel is dat "de duur van de op te leggen gevangenisstraf gelijk dient te zijn aan de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht". Het dictum van het verkorte arrest houdt in dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de tijd van acht maanden wordt opgelegd.

4.2.2.

Een zich bij de stukken bevindende aanvulling op het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 november 2003 houdt het volgende in:

"Nadat de raadsheer het arrest in de zaak tegen [verdachte] op 25 november 2003 heeft uitgesproken en de verdachte kennis heeft gegeven dat hij daartegen binnen veertien dagen na heden beroep in cassatie kan instellen, is het hof gebleken dat lezing van de motivering van de straf en het dictum tot misverstand aanleiding kunnen geven. Het hof heeft beoogd de op te leggen gevangenisstraf gelijk te doen zijn aan de tijd dat de verdachte in verzekering, uitleveringsdetentie en voorlopige hechtenis is geweest. In die zin dient het arrest zo te worden gelezen dat de verdachte wordt veroordeeld tot 163 dagen onvoorwaardelijke gevangenisstraf met de aftrek als hiervoor uiteengezet."

4.3.

De Hoge Raad begrijpt dat het Hof aan de verdachte een gevangenisstraf van 163 dagen heeft willen opleggen en leest het verkorte arrest met verbetering van de misslag in het dictum, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.

5. Beoordeling van het zesde namens de verdachte voorgestelde middel

5.1.

Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5.2.

De verdachte heeft op 8 december 2003 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 21 oktober 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze 156 dagen beloopt;

Verwerpt de beroepen voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 30 augustus 2005.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.