HR, 22-04-2022, nr. 20/04355

Deze zaak is in cassatie toegespitst op de vraag of het hof ten onrechte ambtshalve toepassing heeft gegeven aan de klachtplicht ex art. 7:23 lid 1 BW. Dat is m.i. het geval. DC heeft niet het verweer gevoerd dat [eiser] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW. Het bestreden arrest kan in zoverre niet in stand blijven.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2, onder a t/m n van het arrest van 29 september 2020 van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof).1.

DC is volgens de omschrijving van haar bedrijf bij de Kamer van Koophandel een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen van cabines en modules voor recreatie-expeditie voertuigen en aanverwante activiteiten.

Tussen [eiser] en DC is een overeenkomst gesloten op grond waarvan DC een aan [eiser] toebehorende bestelauto ( [de camper] , kenteken [001] , hierna: de camper) zou ombouwen naar een camper.

DC heeft op 23 februari 2017 een offerte uitgebracht, welke door [eiser] , nadat partijen in e-mails enkele wijzigingen hierop waren overeengekomen, op 28 februari 2017 is geaccepteerd. In de offerte is – onder meer – het volgende vermeld:

“Zoals besproken kunnen wij voor u ombouwen een [de camper] (...) tot comfortabele camper naar uw wensen uitgevoerd.”

Tussen partijen was voor de werkzaamheden een bedrag van € 22.889,-- inclusief btw overeengekomen en dit bedrag is ook door [eiser] aan DC betaald.

De camper is op 2 juni 2017 opgeleverd. Bij e-mail van 5 juni 2017 heeft [eiser] aan DC bericht “blij te zijn met de camper”. Hij bevestigde voorts “na een rustige thuisinspectie” een aantal nazorgtaken die hij met DC was overeengekomen, en meldde een aantal nieuwe klachten.

De camper is op 12 juni 2017 APK gekeurd, waarna DC een aantal gebreken heeft verholpen. Op 16 juni 2017 is de camper opnieuw aangeboden bij het APK keuringsbedrijf. Toen werd vastgesteld dat de dieseltank nog lekte.

Bij e-mail van 20 juni 2017 heeft [eiser] aan DC een ingebrekestelling gestuurd waarbij hij een opsomming van de klachten gaf.

Op 23 juni 2017 is [eiser] met de camper op reis gegaan (naar Spanje). Na terugkomst heeft hij op 19 juli 2017 een lijst met twintig verbeterpunten aan DC gestuurd.

Bij e-mail van 21 juli 2017 heeft DC vier gebreken erkend, te weten:

- de lekkende dieseltank;

- het afschermen van de elektrische bedrading aan de onderkant van de camper;

- het verhelpen van het wegschuiven van het matras;

- het monteren van andere openhouders voor de kastjes.

DC heeft verklaard bereid te zijn de herstelkosten bij een ander bedrijf ten aanzien van deze posten voor haar rekening te nemen. Aansprakelijkheid voor de andere door [eiser] genoemde gebreken heeft zij van de hand gewezen.

Tussen 11 juli 2017 en 31 januari 2018 heeft [eiser] diverse camperbouwers bezocht om (onder andere) de hiervoor genoemde gebreken te laten verhelpen. Een van deze door [eiser] bezochte camperbouwers, de firma [A] (hierna: [A]), heeft op 6 maart 2018 een per post gespecificeerde begroting opgesteld van de herstelkosten, voor een totaalbedrag van € 16.795,-- inclusief btw.

In september 2017 is [eiser] met het vliegtuig op vakantie gegaan naar Griekenland, waar hij een auto heeft gehuurd en verblijfskosten heeft gemaakt.

Bij aangetekende brief van 27 december 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] aan DC bericht dat [eiser] op de voet van art. 6:87 BW zijn aanspraak op nakoming wenste om te zetten in een aanspraak op vervangende schadevergoeding ter hoogte van € 11.436,96.

Op verzoek van [eiser] heeft DEKRA Automotive (hierna: DEKRA) op 22 februari 2018 een rapport uitgebracht. Bij dit onderzoek is DC niet betrokken. DEKRA concludeert als volgt:

“Bij het onderzoek hebben wij een aantal afwijkingen/onvolkomenheden geconstateerd aan het interieur van het woongedeelte van het bovengenoemd voertuig. Deze afwijkingen en of onvolkomenheden staan onder hoofdstuk 5 inspectie vermeld en dienen op korte termijn hersteld en of aangepast te worden. Het defect aan de brandstoftank (lekkage) dient deugdelijk en snel gerepareerd te worden (...).”

Op 23 april 2019 heeft ZNEB Expertise en Taxatie B.V. (hierna ZNEB) op verzoek van [eiser] een onderzoek ingesteld naar de door [eiser] gestelde gebreken aan de camper. Het onderzoek heeft plaatsgevonden op de locatie van [A] . Bij de expertise waren aanwezig [eiser] en [A] . Ten aanzien van de betrokkenheid van DC wordt in het rapport het volgende opgemerkt:

“ [betrokkene 1] , namens partij II [ DC , A-G], spraken wij op 26 maart 2019 vooraf aan de expertise telefonisch. Wij hebben in dit telefoongesprek partij II uitgenodigd voor de expertise van 29 maart 2019. Partij II gaf aan dit met zijn broer/compagnon te bespreken waarnaar [waarna, A-G] deze ons terug belde. In dit telefoongesprek gaf partij II aan dat het niet mogelijk was aanwezig te kunnen zijn en gaf aan uiterlijk 27 maart 2019 terug te bellen voor een ander [andere, A-G] datum. Tot op het moment van het opstellen van dit rapport hebben wij niets meer vernomen en was partij II zonder verder tegenbericht niet aanwezig tijdens onze expertise.”

In het rapport is op pagina 5 onder meer het volgende geschreven:

“Gezien het resultaat dat wij hebben aangetroffen stellen wij dat deze ombouw een aaneenschakeling is van het oplossen van misstanden tijdens de ombouw. Vast is komen te staan dat de fundering van deze ombouw al een probleem opleverde en dit de gehele ombouw parten heeft gespeeld. (...)”

In eerste aanleg

[eiser] heeft DC bij dagvaarding van 21 juni 2018 in rechte betrokken. [eiser] vordert – na wijziging van eis – dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

- a. DC wordt veroordeeld om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 16.795,-- aan vervangende schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2018 tot aan de dag van voldoening;

- b. DC wordt veroordeeld om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.910,02 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juni 2018 tot aan de dag van voldoening;

- c. DC wordt veroordeeld om aan [eiser] bij wijze van voorschot tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 942,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten;

- d. DC wordt veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met € 131,-- aan nakosten.

Aan deze vordering legt [eiser] ten grondslag dat DC is tekortgeschoten in haar verplichtingen en daarom vervangende schadevergoeding verschuldigd is. Er zijn door DEKRA 23 gebreken geconstateerd. DC heeft het bestaan van vier gebreken erkend. DC is ondanks herhaalde sommaties in gebreke gebleven met herstel van de gebreken aan de camper. Aangezien het een consumentenkoop betreft waarbij de gebreken zich binnen zes maanden na oplevering hebben geopenbaard, wordt op grond van art. 7:18 lid 2 BW vermoed dat de camper bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. De kosten van herstel van de camper bedragen blijkens een e-mail van 6 maart 2018 van [A] € 16.795,--, welk bedrag DC als vervangende schadevergoeding dient te betalen. Omdat herstelwerkzaamheden aan de camper niet voor de geplande vakantie naar Griekenland in september 2017 konden worden uitgevoerd, moest vervangend vervoer in de vorm van vliegtickets en autohuur worden betaald, hetgeen een schadepost is waarvoor DC aansprakelijk is. Dat geldt ook voor de benzinekosten naar tien herstelbedrijven voor een prijsopgave van de herstelkosten. Ook de kosten van het onderzoekrapport door DEKRA dienen te worden vergoed.

DC heeft de vorderingen bij conclusie van antwoord betwist.

Bij tussenvonnis van 14 september 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) een comparitie van partijen bevolen.2.De comparitie heeft plaatsgevonden op 22 november 2018. Voorafgaand aan de comparitie heeft [eiser] nog producties overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken.

Bij eindvonnis van 25 januari 2019 heeft de kantonrechter: een bedrag van € 3.525,44 ter vergoeding van schade toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 21 juni 2018; een bedrag van € 577,82 toegewezen aan buitengerechtelijke incassokosten; DC veroordeeld in de proceskosten; en het meer of anders gevorderde afgewezen.3.Het toegewezen bedrag van € 3.525,44 is opgebouwd uit een bedrag van in totaal € 1.050,-- op basis van de opgave van [A] voor de vier erkende gebreken, € 1.500,-- voor plaatsen bak cooker en aanpassen kastje, € 300,-- voor verplaatsen lampjes, € 175,44 voor brandstof en € 500,-- voor het rapport van DEKRA.

In hoger beroep

[eiser] is bij dagvaarding van 23 april 2019 bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 25 januari 2019. [eiser] heeft geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – het vonnis van de kantonrechter (gedeeltelijk) zal vernietigen en de oorspronkelijke vorderingen, zoals weergegeven onder 3.1 hiervoor, alsnog zal toewijzen, alsmede dat DC wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad € 2.148,-- en in de proceskosten in beide instanties.

[eiser] heeft een memorie van grieven ingediend en DC een memorie van antwoord. Verder is van de zijde van [eiser] nog een akte met een productie ingediend, waarop DC bij antwoordakte heeft gereageerd.

Bij arrest van 29 september 2020 vernietigt het hof het vonnis waarvan beroep (met uitzondering van de in het dictum vermelde beslissingen omtrent de proces- en nakosten) en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt het DC , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [eiser] van € 9.237,06, vermeerderd met wettelijke rente over € 7.719,06 vanaf 21 juni 2018 tot de dag der voldoening; bekrachtigt het hof het bestreden vonnis voor het overige; compenseert het de proceskosten in hoger beroep tussen partijen, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; en wijst het het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde af.4.Het bedrag van € 9.237,06 is opgebouwd uit een bedrag van € 7.719,06 (waarvan de kantonrechter reeds 3.525,44 heeft toegewezen en het meerdere door het hof wordt toegewezen in verband met de deels slagende grieven 3, 4, 6, 7, 8, 10 en 12) en een bedrag van € 1.518,-- voor buitengerechtelijke kosten (waarvan de kantonrechter reeds € 577,82 heeft toegewezen en het verschil door het hof wordt toegewezen overeenkomstig rapport Voorwerk II).In cassatie is nog slechts van belang het oordeel van het hof over de grieven 1 en 9, die volgens het hof falen omdat [eiser] over de onderwerpen die in die grieven aan de orde zijn (kort gezegd: de afwerking van de kastdeurtjes ‘doorlopend met alu trim’ en de locatie van het dakluik) te laat (niet binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW) zou hebben geklaagd:

“3.8 Met grief 1 klaagt [eiser] over het oordeel van de kantonrechter dat uit de omschrijving in de offerte “bovenkasten achter, links en voorzijde doorlopend met alu trim” niet kan worden opgemaakt dat er geen onderbreking tussen de kastdeurtjes mocht zitten. Van een gebrek is volgens de kantonrechter geen sprake. Deze grief faalt op grond van het navolgende. Ingevolge artikel 7:23 lid 1 BW kan een koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken hiervan in kennis heeft gesteld. Ten aanzien van consumentenkoop wordt een termijn van twee maanden na de ontdekking nog als tijdig beschouwd. De strekking van deze bepaling is dat de verkoper zo snel als mogelijk kennis draagt van de gestelde gebreken en dat hij beschermd wordt tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.

In het onderhavige geval heeft [eiser] in zijn e-mail van 5 juni 2017 aan DC gemeld blij te zijn met de camper, deze rustig te hebben geïnspecteerd en daarbij nog een aantal gebreken te hebben geconstateerd. De klacht over de keukenkastjes, visueel direct waarneembaar, werd in deze e-mail niet geuit. In zijn e-mail van 20 juni 2017 heeft [eiser] een aantal nieuwe klachten naar voren gebracht ten opzichte van de e-mail van 5 juni 2017. Daarbij heeft hij voor het eerst aangegeven dat niet was voldaan aan zijn keuze voor kastjes die slechts een centimeter uit elkaar lagen, maar dat hij in plaats daarvan kastjes heeft gekregen die “wel zes zeven centimeter uit elkaar lagen. Ook aan onze wens dat de zilverkleurige strips tot aan de onderkant zouden reiken is niet voldaan.” Naar aanleiding daarvan heeft DC (blijkbaar) gevraagd om een lijst met alle gebreken, getuige de e-mail van 19 juli 2017 van [eiser] aan DC (...) n.a.v. de navolgende lijst waar je om hebt gevraagd. (...)” In deze lijst van gebreken keert het punt van de keukenkastjes en alu trim niet terug. Mede gelet op deze chronologische gang van zaken en de strekking van artikel 7:23 BW, te weten het bieden van duidelijkheid aan de verkoper ten aanzien van eventuele opleveringsgebreken, alsmede in aanmerking genomen dat [eiser] tussen 20 juni 2017 en 19 juli 2017 met de camper op vakantie was geweest, mocht DC erop vertrouwen dat de gebrekenlijst van 19 juli 2017 volledig was, en dat deze de lijst van 20 juni 2017 verving. Het eerstvolgende moment waarop [eiser] aan DC kenbaar heeft gemaakt het niet doorlopen van de kastjes en de alu trim als een gebrek te beschouwen was met het rapport van DEKRA in januari 2018. Dit is meer dan zes maanden na oplevering en ook meer dan zes maanden na 20 juni 2017, en derhalve te laat.

(…)

3.17 Grief 9 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van (de plaatsing van) het dakluik geen sprake is van een gebrek. Ter toelichting op deze grief stelt [eiser] dat met DC was overeengekomen dat dit dakluik met ingebouwde ventilator boven de kookplaat gemonteerd zou worden. [eiser] heeft verder ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat in zijn bijzijn door een medewerker van DC met een stift een kruis op de plek van het dak van de camper is geplaatst waar het dakluik met ventilator moest komen. [eiser] stelt dat DC zonder verder overleg het dakluik toch in het midden van het dak heeft geplaatst.

Blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg heeft DC erkend dat gesproken is over plaatsing van het dakluik uit het midden. Zij stelt – blijkens de weergave in het proces-verbaal – dat zij om constructieve redenen ervoor heeft gekozen het dakluik toch in het midden te plaatsen. Wat hiervan ook zij, de grief faalt omdat [eiser] te laat heeft geklaagd. In zijn e-mail van 20 juni 2017 heeft [eiser] een aantal nieuwe klachten naar voren gebracht ten opzichte van de e-mail van 5 juni 2017. Daarbij heeft hij voor het eerst aangegeven dat niet was voldaan aan zijn wens “om het voorste dakluik meer opzij, meer boven de keuken aan te brengen”. Naar aanleiding daarvan heeft DC (blijkbaar) gevraagd om een lijst met alle gebreken, getuige de e-mail van 19 juli 2017 van [eiser] aan DC (...) n.a.v. de navolgende lijst waar je om hebt gevraagd. (...)” In deze lijst van gebreken keert het punt van de plaats van het dakluik niet terug. Mede gelet op deze chronologische gang van zaken, gelet op de strekking van artikel 7:23 BW – te weten het bieden van duidelijkheid aan de verkoper ten aanzien van eventuele gebreken –, en ten slotte in aanmerking genomen dat [eiser] tussen 20 juni 2017 en 19 juli 2017 met de camper op vakantie is geweest en de camper dus uitgebreid heeft kunnen beoordelen, mocht DC erop vertrouwen dat de gebrekenlijst van 19 juli 2017 volledig was, en dat deze de lijst van 20 juni 2017 verving. Dit geldt te meer nu [eiser] op 20 juni 2017 slechts melding maakte van een door hem geuite wens, en hij niet stelt dat door DC was toegezegd die wens te honoreren. Het eerstvolgende moment waarop [eiser] aan DC kenbaar heeft gemaakt de plaatsing van het dakluik als een gebrek te beschouwen was met het rapport van DEKRA in januari 2018. Dit is meer dan zes maanden na oplevering en ook meer dan zes maanden na 20 juni 2017 en derhalve te laat.”

[onderstreping en cursivering in origineel, A-G]

In cassatie

Bij procesinleiding van 24 december 2020 (en derhalve tijdig) heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 29 september 2020 van het hof. DC heeft een verweerschrift ingediend en schriftelijke toelichting gegeven. [eiser] heeft gerepliceerd.

Inleiding

Alvorens toe te komen aan bespreking van de cassatieklachten, maak ik enkele preliminaire opmerkingen over de zogenoemde klachtplicht van de koper als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW, waarop het hof zijn oordeel in de bestreden rechtsoverwegingen van het arrest baseert. Art. 7:23 lid 1 BW is een lex specialis van de klachtplicht die is opgenomen in art. 6:89 BW.5.In verband met de vooropstelling door het hof in rov. 3.5 van het arrest dat in casu tussen [eiser] en DC sprake is van een gemengde overeenkomst, waarop zowel de artikelen betreffende consumentenkoop (art. 7:5 e.v. BW) als die betreffende aanneming van werk (art. 7:750 e.v. BW) van toepassing zijn, merk ik nog op dat in de titel over aanneming van werk ook een bijzondere klachtplicht is opgenomen in art. 7:758 lid 1 en lid 3 BW.6.Ik kan dat verder laten rusten, nu het hof art. 7:23 lid 1 BW heeft toegepast.

Over de klachtplicht van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW is, mede naar aanleiding van de rechtspraak van de Hoge Raad over de verdeling van de stelplicht en bewijslast tussen de koper en verkoper, veel te doen (geweest).7.Voor de onderhavige zaak is het niet nodig hierop nader in te gaan, nu de zaak in cassatie is toegespitst op de vraag of het hof ambtshalve toepassing mag geven aan art. 7:23 lid 1 BW.8.

Voor de klachtplicht ex art. 6:89 BW heeft de Hoge Raad de in 4.2 hiervoor bedoelde vraag in het arrest [… 1] / [… 2] uit 2006 ontkennend beantwoord:9.

“3.4 Het hof heeft, bij de behandeling van de vierde en de vijfde grief (in rov. 4.11), tot uitgangspunt genomen dat [… 1] [… 2] v.o.f. in het bijzonder heeft verweten dat deze hem, in strijd met het bepaalde in artikel 5 onder A van de overeenkomst, gedurende het merendeel van de door [… 1] in het kader van de overeenkomst gereden races niet twee, maar slechts één motorfiets ter beschikking heeft gesteld en dat [… 2] v.o.f. bovendien is tekortgeschoten in het verschaffen van technische ondersteuning. Naar het oordeel van het hof kan [… 1] ingevolge art. 6:89 BW op deze tekortkomingen geen beroep doen, omdat hij binnen bekwame tijd na ontdekking niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, bij [… 2] v.o.f. terzake heeft geprotesteerd. Die tekortkomingen kunnen daarom naar het oordeel van het hof (rov. 4.13) niet leiden tot de door de rechtbank uitgesproken, gedeeltelijke, ontbinding van de overeenkomst. Onderdeel 2.1 voert hiertegen aan dat het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden en dat voor toepassing van art. 6:89 BW vereist is dat de schuldenaar daarop een beroep doet in dier voege dat hij stelt dat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. In de door het hof in de rov. 4.11-4.13 behandelde grieven 4 en 5 is, aldus het onderdeel, niets van dien aard aangevoerd.

3.5 Deze klacht is gegrond. De grieven 4 en 5 behelzen geen betoog dat erop neerkomt dat [… 1] niet binnen bekwame tijd bij [… 2] v.o.f. heeft geprotesteerd en daarom geen beroep kan doen op de door hem gestelde tekortkomingen in de prestatie van [… 2] v.o.f. Het hof heeft zodanig betoog ook niet in die grieven gelezen maar slechts geoordeeld (rov. 4.10) dat de vierde en de vijfde grief 'in essentie, bestrijden dat aan de zijde van [… 1] een bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is ontstaan'. Daarom is het hof, dat niet ambtshalve toepassing mocht geven aan het bepaalde in art. 6:89 BW, inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door [… 1] op grond van deze bepaling het recht te ontzeggen nog een beroep te doen op het gebrek in de prestatie van [… 2] v.o.f. Onderdeel 2.2 behoeft geen behandeling meer.” [onderstreping toegevoegd, A-G]

In het arrest [...] /Van Lanschot uit 2013 heeft de Hoge Raad bevestigd dat art. 7:23 BW en art. 6:89 BW alleen door de rechter kunnen worden toegepast als de verkoper (schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in die bepalingen:10.

“3.6 Onderdeel 7 komt op tegen de verwerping door het hof in rov. 4.11 van het standpunt van [...] dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of [...] tijdig heeft geprotesteerd als bedoeld in art. 6:89 BW, op de Bank rusten. Het onderdeel betoogt in dit verband dat de Hoge Raad moet terugkomen van zijn (door het hof gevolgde) oordeel in HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 (A/B) dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 6:89 en 7:23 BW op de schuldeiser respectievelijk de koper rusten (hierna verder tezamen: de schuldeiser). Daartoe bestaat evenwel geen grond. Het ging in genoemd arrest, voor zover hier van belang, om de vraag op wie de bewijslast rustte ter zake van een door de schuldeiser gesteld telefoongesprek waarin hij over de prestatie zou hebben geklaagd.

De overweging van de Hoge Raad daarover moet aldus worden verstaan dat de in dat arrest bedoelde stelplicht en bewijslast pas aan de orde komen indien de schuldenaar respectievelijk de verkoper (hierna verder tezamen: de schuldenaar) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast (vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU4122, NJ 2006/80). Voert de schuldenaar dit verweer wel, dan dient de schuldeiser, zoals is beslist in het arrest A/B, gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of die klacht tijdig in de zin van de art. 6:89 en 7:23 BW is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (vgl. het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad in de zaak met nr. 11/05318, LJN BY4600).

Het onderdeel faalt derhalve.”

[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

Deze regel uit het arrest [...] /Van Lanschot is een jaar later door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Far Trading/Edco II:11.

“5.6.2 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. (Zie voor het zojuist overwogene HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, [...] /Van Lanschot.)”

[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

In de literatuur heeft enige discussie plaatsgevonden over de vraag of de rechtspraak van de Hoge Raad zo moet worden uitgelegd dat sprake is van een algeheel verbod om art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW ambtshalve toe te passen (omdat de vervaltermijnen in die bepalingen niet van openbare orde zijn)12.of dat het verbod op ambtshalve toepassing van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW in de sleutel staat van art. 24 Rv (verboden aanvulling van de feitelijke grondslag)13.. Van groot praktisch belang is deze kwestie overigens niet.14.Het verbod op ambtshalve toepassing van art. 6:89 BW en art. 7:23 BW wordt (inmiddels) ook breed onderschreven in de literatuur.15.Ik vestig verder nog de aandacht op de volgende opmerking van A-G De Bock in haar conclusie voor het Grindacc-arrest van de Hoge Raad uit 2017:16.

“Zoals gezegd, is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat art. 6:89 BW niet ambtshalve mag worden toegepast, maar dat de schuldenaar daarop een beroep moet doen. Met dit uitgangspunt valt moeilijk te rijmen dat de rechter een beroep op de klachtplicht al te gemakkelijk in de gedingstukken zou mogen “inlezen”, laat staan moeten inlezen. Dit zou ook op gespannen voet staan met de belangen van de wederpartij (de schuldeiser) die – nadat door de schuldenaar een beroep op de klachtplicht is gedaan – dient te stellen en zo nodig te bewijzen dát en op welk moment door haar is geklaagd (…).”

[cursivering in origineel, A-G]

De cassatieklachten

Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan behandeling van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen (met de letters A en B), die beide zijn gericht tegen rov. 3.8 en 3.17 van het arrest en in het middel zijn voorzien van een gezamenlijke toelichting. Onderdeel A valt uiteen in twee subonderdelen (genummerd 1 en 2) en onderdeel B valt uiteen in drie subonderdelen (genummerd 1 t/m 3).

Onderdeel A

Subonderdeel A.1 klaagt dat het hof in rov. 3.8 en 3.17 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 7:23 BW, alsmede art. 24 Rv en de rechtspraak van de Hoge Raad, in die zin dat het hof heeft miskend dat de klachtplicht niet ambtshalve door de rechter mag worden toegepast en door DC in haar gedingstukken geen beroep op de klachtplicht is gedaan.

Subonderdeel A.2 klaagt dat de motivering van het hof in rov. 3.8 en 3.17 van het arrest onvoldoende inzichtelijk en/of onbegrijpelijk is, omdat DC geen (impliciet) beroep heeft gedaan op de schending van de klachtplicht door [eiser] . Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat schending van de klachtplicht van toepassing kan zijn als er in dat verband door partijen geen stellingen zijn ingenomen in hun gedingstukken.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De subonderdelen treffen doel, gelet op het volgende.

In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad genoemd onder 4.3-4.5 hiervoor moet eerst worden beoordeeld of DC het verweer heeft gevoerd dat niet tijdig door [eiser] is geklaagd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW. Uit rov. 3.8 en 3.17 van het arrest blijkt niet dat DC dit verweer heeft gevoerd en/of op welke stellingen van DC het hof dit beroep op art. 7:23 lid 1 BW heeft gebaseerd. In de schriftelijke toelichting zijdens DC wordt, onder verwijzing naar gedingstukken zijdens DC , nog de volgende poging gedaan aannemelijk te maken dat de feitelijke grondslag voor het beroep op art. 7:23 lid 1 BW wel zou bestaan:

“13. In dit geval heeft het Hof op basis van de gedingstukken mogen aannemen dat Dutch Campers naar voren heeft gebracht dat niet tijdig is geklaagd door [eiser] over de voormelde gebreken. In dit verband merkt Dutch Campers op dat er niet expliciet een beroep hoeft te zijn gedaan op het niet tijdig klagen door [eiser]17.; de rechter vult immers ambtshalve de rechtsgronden aan. Ook het door Dutch Campers impliciet naar voren brengen dat er teveel tijd is verstreken tussen het moment van het constateren van de klacht en het daarover klagen, is dus voldoende voor de door het hof in dit verband uitgevoerde toets naar de vraag of er tijdig is geklaagd over de gebreken.

14. In dit verband is ook van belang dat de interpretatie van de gedingstukken is voorbehouden aan het Hof als feitenrechter en dat die interpretatie in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Dutch Campers heeft in dit geval in par. 2.25 van haar conclusie van antwoord reeds betoogd dat [eiser] door DEKRA drie aanvullende klachten onderzocht wilde hebben en dat het in dat verband gaat om de kasten en de plaatsing van het dakluik. Verder heeft Dutch Campers in par. 4.3 van de conclusie van antwoord naar voren gebracht dat in juli 2017 nog enkel de lekkende dieseltank en de loshangende bedrading resteerden en dat [eiser] geen gebruik heeft gemaakt van de geboden oplossing en zo bezien zelf de nakoming heeft verhinderd en in schuldeisersverzuim zou zijn geraakt. In par. 4.11 van de conclusie van antwoord wordt voorts betoogd dat niet is overeengekomen dat het dakraam elders zou worden gemaakt en dat niet duidelijk is hoe de bovenkastjes moeten worden aangepast en waarom Dutch Campers daarvoor zou moeten betalen. Ten slotte heeft Dutch Campers in par. 2.13 van de memorie van antwoord betoogd dat er tussen het moment dat de APK-keuring plaatsvond op 12 juni 2007 en het DEKRA-rapport 12.000 km zijn gereden met de camper, zodat vaststaat dat geen sprake was van slecht werk en causaal verband tussen de gestelde gebreken en het geleverde werk ontbreekt.

15. Dutch Campers heeft met de hiervoor weergegeven stellingen, (mede) in samenhang gezien, betoogd dat zij ervan uitging dat de in juli vermelde klachten de enige klachten waren die nog aan de orde waren. Daaruit volgt tevens dat Dutch Campers (impliciet) heeft gesteld dat de klachten over de bovenkastjes en het dakluik te laat naar voren zijn gebracht door [eiser] , althans het Hof heeft die stellingen zo mogen opvatten. Op grond van de devolutieve werking van het appel diende het Hof deze stellingen ook bij de beoordeling van het hoger beroep in aanmerking te nemen.18.16. Overigens heeft [eiser] gesteld dat de camper “an sich” goed is en dat er prima duizenden kilometers mee kunnen worden gereden, maar dat de werkzaamheden voor een groot deel ondermaats zijn en dat bepaalde gebreken gevaarlijke situaties zouden opleveren.19.Uit die stellingen kan worden opgemaakt dat [eiser] het betoog van Dutch Campers heeft opgevat als een beroep op het niet tijdig voldoen aan de klachtplicht, zodat de beslissing van het Hof ook in zoverre alleszins begrijpelijk is.

(…)

18. Uit het voorgaande volgt dat – anders dan het onderdeel aanvoert – het Hof niet heeft miskend dat de klachtplicht niet ambtshalve mag worden toegepast, omdat Dutch Campers erop heeft gewezen dat er door [eiser] niet tijdig op de (gestelde) gebreken aan het dakluik en de keukenkastjes is gewezen.”[cursivering in origineel, voetnoten overgenomen uit origineel, A-G]

Een verweer van DC dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd over de gebreken die aan de orde zijn gesteld in de grieven 1 en 9 van [eiser] kan ik in deze gedingstukken niet lezen.Uit de motivering van het arrest blijkt ook niet dat (en op welke gronden) het hof een dergelijk beroep op art. 7:23 BW in de gedingstukken zijdens DC heeft gelezen. In dat licht is het hof mijns inziens buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door toepassing te geven aan art. 7:23 BW.

Dat een dergelijk beroep niet in de door DC in de schriftelijke toelichting genoemde vindplaatsen gelezen kan worden, wordt aanstonds duidelijk als deze worden geciteerd. Het betreft stellingen uit de conclusie van antwoord en memorie van antwoord zijdens DC die niet specifiek betrekking hebben op de door [eiser] gestelde gebreken als bedoeld in grief 1 en grief 9. In de conclusie van antwoord valt hierover, voor zover van belang, het volgende te lezen:

“2.25. [eiser] stuurde per e-mail van 19 juli 2017 (zie productie 12 bij dagvaarding) vervolgens een lijst met maar liefst 20 verbeterpunten/gebreken. [eiser] verzocht Dutch Campers om vóór 22 juli 2017 te reageren. Na het bestuderen van de 20 gestelde verbeterpunten/gebreken kwam Dutch Campers tot de conclusie dat er slechts in vier gevallen sprake was van een gebrek c.q. punt waarvan Dutch Campers vond dat zij dat in licht van de overeenkomst nog diende op te lossen c.q. verbeteren: 11 – wegschuivende matras, 13 – sluitwerk, 17 – bedrading onder de auto en 18 – dieseltank. De overige punten zijn feitelijk wensen van [eiser] maar dat iets anders of wellicht handiger kan betekent niet dat Dutch Campers gehouden is daar gevolg aan te geven.

(…)

4.3. Daarbij komt dat Dutch Campers gemotiveerd heeft weersproken dat zij op enige wijze tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. Dutch Campers heeft de camper op 2 juni 2017 aan [eiser] opgeleverd en heeft nadien op verzoek van [eiser] nog diverse punten verbeterd en aangepast (zie alinea 2.17 en de werkbon overgelegd als productie 1), waarna [eiser] in juli 2017 op vakantie naar Spanje is gegaan met de camper (zie alinea 2.22). Restte enkel nog de gestelde lekkende dieseltank en de loshangende bedrading, ten aanzien waarvan Dutch Campers per e-mail 21 juli 2017 aanbood om deze door een derde te laten repareren, mits [eiser] Dutch Campers eerst zou informeren over de kosten (zie alinea 2.26). [eiser] heeft geen gebruik gemaakt van de geboden oplossing en heeft zo bezien zelf de nakoming verhinderd. [eiser] is in schuldeisersverzuim geraakt en ingevolge artikel 6:266 BW komt [eiser] aldus geen beroep op ontbinding toe.

(…)

Ten aanzien van de subsidiaire vordering tot vervangende schadevergoeding 4.10. Ten aanzien van de vordering ex artikel 6:89 BW verzoekt Dutch Campers de rechtbank om hetgeen zij gesteld heeft ten aanzien van de primaire vordering hier als herhaald en ingelast te beschouwen. Dutch Campers heeft gemotiveerd weersproken dat zij op enige wijze tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van de overeenkomst, terwijl [eiser] er zelf voor heeft gekozen om geen gebruik te maken van het aanbod om de dieseltank, bedrading, matras en sluitwerk op kosten van Dutch Campers door een derde te laten herstellen en aldus in schuldeisersverzuim is geraakt. Bovendien geldt ook hier dat indien er al sprake zou zijn van een tekortkoming, de omzettingsverklaring geen werking heeft gelet op de geringe c.q. ondergeschikte betekenis van de tekortkoming. Immers, goed beschouwd ontbreekt enkel nog de LED verplichting aan de luifel.

Ten aanzien van de gevorderde vervangende schadevergoeding 4.11. [eiser] maakt aanspraak op een bedrag van € 16.795,- om de camper te doen laten herstellen en onderbouwt die schade met een e-mail van [A] Kampeerauto (productie 28 dagvaarding). Deze vordering deugt niet. De lijst betreft een simpele, niet nader gespecificeerde opsomming van werkzaamheden en bedragen en lijkt ‘natte vingerwerk’. Bovendien betreffen het veelal werkzaamheden die niets te maken hebben met het herstel van een gestelde tekortkoming van Dutch Campers . Dakraam verplaatsen ad € 3.000,-? Niet overeengekomen dat het dakraam elders gemaakt zou worden? Bovenkastjes aanpassen ad € 2.000,-? Wat moet er dan worden aangepast en waarom zou Dutch Campers daarvoor moeten betalen? Keukenblok, aanrechtblad en hoge kast aanpassen/vervangen zodat cooker past ad € 3.000,-? Waarom al deze aanpassingen noodzakelijk zijn stelt [eiser] niet. Cooker vervangen wegens ad € 1.595,-? Waarom zou de cooker vervangen moeten worden? Dutch Campers betwist verder maar de hoogte van de schade en stelt vast dat [eiser] zijn stelplicht hier verzaakt.”

[onderstreping in origineel, A-G]

In de memorie van antwoord valt bij de door DC in de schriftelijke toelichting genoemde vindplaatsen het volgende te lezen:

“2.3. Bij conclusie van antwoord heeft Dutch Campers zeer uitgebreid gereageerd op de stellingen van [eiser] . Dutch Campers gaat dat in appel derhalve niet nogmaals doen en verzoekt het hof hetgeen zij in eerste aanleg bij antwoord heeft gesteld in de randnummers 2.1 tot en met 2.37 hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

“2.3. (…)

Aanvulling: onderzoek ZNEB 2.7. In het geschil heeft [eiser] zich eerst op het standpunt gesteld dat er sprake zou zijn geweest van 20 verbeterpunten c.q. gebreken en beriep zich daarbij op een e-mail van 12 juli 2017. Op die lijst heeft Dutch Campers gereageerd en ten aanzien van een 4-tal verbeterpunten aangegeven deze voor haar rekening konden worden hersteld. In de procedure bij de rechtbank heeft [eiser] vervolgens een rapport van Dekra overgelegd ter zake een onderzoek dat werd uitgevoerd op 31 januari 2018 en waarin [eiser] aan Dekra verzocht een 23-tal gebreken te onderzoeken. Deze 23 gebreken zijn door Dutch Campers stuk voor stuk besproken in haar conclusie van antwoord, en vervolgens nogmaals op de comparitie van partijen. Met enige verbazing stelt Dutch Campers vast dat [eiser] er kennelijk voor heeft gekozen om de door hem gestelde gebreken op 29 maart 2019 nogmaals te laten toetsen door ZNEB Expertise en Taxatie B.V. Echter, ZNEB diende ‘slechts’ 21 gebreken te onderzoeken. [eiser] blijft de door hem gestelde gebreken c.q. verbeterpunten maar herhalen en ‘googelt’ [goochelt, A-G] met het aantal.

(…)

Aanvulling: kilometerstand bestelbus [eiser] 2.13. Daar komt nog bij – en Dutch Campers acht het van belang om dat nog eens te benadrukken – dat [eiser] ruim 26.000 kilometer met de tot camper omgebouwde bestelbus heeft gereden nadat deze op 12 juni 2017 APG [APK, A-G] werd (goed)gekeurd. Immers, ten tijde van de APK-keuring op 12 juni 2017 had de bus ruim 131.000 kilometer gereden, ten tijde van het Dekra onderzoek was er krap 143.000 kilometer met de bus gereden en noteerde ZNEB een kilometerstand van krap 157.000 kilometer ten tijde van haar onderzoek op 29 maart 2019. Uit het feit dat [eiser] ruim 26.000 kilometer heeft gereden met de tot camper omgebouwde bestelbus volgt naar het oordeel van Dutch Campers dat er absoluut geen sprake kan zijn (geweest) van ‘slecht’ werk dan wel van een ‘gevaarlijke’ situatie zoals [eiser] bij herhaling blijft stellen. Voorst [Voorts, A-G] heeft dit feit tot gevolg dat ieder (causaal) verband tussen de gestelde gebreken en het geleverde werk ontbreekt.” [onderstreping, cursivering en vetgedrukt in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

Een beroep op niet tijdig klagen als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW ten aanzien van de door [eiser] gestelde gebreken als bedoeld in grief 1 en grief 9 kan ik in deze passages, ook bezien in onderling(e) verband en samenhang, niet lezen, zelfs niet impliciet, waarbij ik onder verwijzing naar de conclusie van A-G De Bock voor het Grindacc-arrest van de Hoge Raad (zie onder 4.6 hiervoor) nog aanteken dat de rechter een dergelijk beroep ook niet te gemakkelijk in de gedingstukken mag ‘inlezen’. De verwijzing naar art. 6:89 BW in de conclusie van antwoord zijdens DC , onder 4.10 betreft evident een verschrijving.20.DC bestrijdt in die passage immers de subsidiaire vordering van [eiser] die ziet op vervangende schadevergoeding ex art. 6:87 BW.21.Uit hetgeen [eiser] heeft opgemerkt in de “Akte in appel, par. 7”22.kan ook geenszins worden afgeleid dat [eiser] het betoog van DC in de memorie van antwoord zou hebben opgevat als een beroep op de klachtplicht ex art. 7:23 lid 1 BW. In de desbetreffende paragraaf van die akte staat het volgende:23.

“7. Dat er bij verschillende gebreken sprake was/is van een gevaarlijke situatie (zie o.a. de hierboven genoemde gebreken), blijkt onomstotelijk uit de overgelegde expertiserapporten. [eiser] benadrukt dat de bestelbus an sich goed is en hier kunnen prima duizenden kilometers mee gereden worden. De inbouw/werkzaamheden zoals door Dutch Campers uitgevoerd, zijn echter voor een groot deels [deel, A-G] ondermaats en bepaalde gebreken leveren ronduit gevaarlijke situaties op. Van een comfortabele camper is geen sprake.”

Voor de volledigheid wijs ik verder nog op wat DC wel daadwerkelijk in haar memorie van antwoord heeft aangevoerd tegen grief 1 en grief 9:24.

“Grief I3.1. Dutch Campers herhaalt dat zij met [eiser] overeenkwam dat de bovenkasten achter, links en voorzijde ‘doorlopend’ zou monteren. Niet is overeengekomen dat de strippen op de kast ook zouden ‘doorlopen’. Er is naar het oordeel van Dutch Campers geen sprake van een gebrek maar van een verschil in inzicht of smaak.25.[eiser] (of ZNEB wat dat betreft) onderbouwt de gestelde afspraak ook niet nader.

3.2. Grief I dient dan ook te worden gepasseerd.

(…)

Grief IX 3.17. Dutch Campers bestrijdt nogmaals dat zij met [eiser] zou zijn overeengekomen dat het dakluik boven de kookplaat zou worden gemaakt. Dutch Campers bestrijdt ook de stelling dat een medewerk [medewerker, A-G] van haar in het bijzijn van [eiser] een kruis zou hebben gezet boven de kookplaat en stelt vast dat [eiser] deze belangrijke stelling ook in appel niet nader onderbouwt. Het dakluik is verder juist en correct gemaakt. Van een gebrek is dus geen sprake. Sterker nog, de plek waar het luik os [is, A-G] gemaakt, is constructief de beste plek.26.”

[vetgedrukt in origineel en voetnoten overgenomen uit origineel, A-G]

In de al genoemde akte in appel heeft [eiser] vervolgens als volgt op de bestrijding van grief 1 en grief 9 gereageerd:

“8. Dutch Campers stelt ten onrechte onder randnummer 3.1 van de memorie van antwoord dat niet overeengekomen zou zijn dat de aluminium strippen op de kast zouden doorlopen. Er zou volgens Dutch Campers sprake zijn van een verschil van inzicht of smaak.

9. De omschrijving over het uiterlijk van de kastjes in de offerte -‘doorlopend met alu trim’- is helder. De aluminium trim op de kastjes zouden doorlopend -dus zonder onderbreking- moeten zijn. Bij de allereerste kennismaking werden door Dutch Campers als voorbeeld de doorlopende aluminium strips getoond. Dat was overtuigend en doorslaggevend om voor Dutch Campers te kiezen.

10. Als productie 32 worden [wordt, A-G] een aantal foto’s van de huidige website van Dutch Campers overgelegd waarop duidelijk een doorlopende aluminium strip te zien is. Deze voorbeelden zoals deze door Dutch Campers bij de allereerste kennismaking aan [eiser] getoond, wijken sterk af van het geleverde eindresultaat in de camper van [eiser] (vergelijk met foto 1, 2 en 3 van het expertiserapport van ZNEB [), A-G]. Er is derhalve wel degelijk sprake van een gebrek.

11. Dutch Campers stelt ten onrechte onder randnummer 3.17 van de memorie van antwoord dat partijen niet overgekomen [overeengekomen, A-G] zouden zijn dat het dakluik boven de kookplaat zou worden gemonteerd.

12. Er wordt ten onrechte beweerd dat is afgeweken van de aangewezen plek voor het dakluik - zonder enige ruggespraak met de opdrachtgevers - omdat dit constructief de beste plek zou zijn. Het is echter helemaal niet constructief onmogelijk of ongewenst! Een grove fout die kostbaar herstel zal vergen.

13. Bovendien is tijdens de comparitie […] door [betrokkene 1] , directeur van Dutch Campers , erkend dat er (tijdens de ombouwwerkzaamheden) met [eiser] is gesproken over de locatie van het dakluik met ingebouwde ventilator. Hij heeft o.a. verklaard dat: “we waren er allemaal wel bij. Er is gesprek geweest dat ie uit het midden moet zijn.” (vide het proces-verbaal dat als productie 3 bij de memorie van grieven is overgelegd).

14. Het foutief monteren van de dakluiken en de gordijnset - de soortgelijke set aan de deurkant is wel correct gemonteerd - wijst helaas op een tekortschietend vakmanschap.”

[cursivering en vetgedrukt in origineel, A-G]

DC heeft daarop bij antwoordakte nog als volgt gereageerd:27.

“Ten aanzien van alinea 8 – 10

3.10. [eiser] heeft in eerste aanleg gesteld maar niet onderbouwd dat hij met Dutch Campers zou zijn overeengekomen dat aluminiumstrippen op de keukenkastjes zouden doorlopen. Dutch Campers heeft dat gemotiveerd betwist en de rechtbank heeft de vordering van [eiser] op dit punt dan ook afgewezen (zie r.o. 8 vonnis 25 januari 2019). In appel heeft [eiser] deze stelling herhaald maar wederom nagelaten om de gestelde overeenkomst deugdelijk te onderbouwen. Immers, het rapport van ZNEB zegt hierover exact hetzelfde als het rapport van Dekra. Had Dutch Campers overigens wel bij het onderzoek van ZNEB aanwezig kunnen zijn, dan had zij dit ook opgemerkt c.q. betwist.

3.11 [eiser] tracht zijn verzuim op dit punt nu bij akte na memorie van antwoord te herstellen door als productie 32 te overleggen een aantal foto’s van de website van Dutch Campers . Naar het oordeel van Dutch Campers dus tardief. Maar goed, Dutch Campers merkt op dat de foto’s niet duidelijk zijn en betwist […] vooral de stelling van [eiser] dat zij deze foto’s aan [eiser] zou hebben getoond bij de allereerste kennismaking. Dat is gewoon bezijden de waarheid. Er is dus geen sprake van een gebrek in de zin van artikel 6:74 BW.

Ten aanzien van alinea 11 – 14

3.12. [eiser] heeft in eerste aanleg gesteld maar niet onderbouwd dat hij met Dutch Campers zou zijn overeengekomen dat het dakluik boven de kookplaat zou worden gemonteerd. Dutch Campers heeft dat gemotiveerd betwist en de rechtbank heeft de vordering van [eiser] op dit punt dan ook afgewezen (zie r.o. 15 vonnis 25 januari 2019). Uit het rapport van Dekra noch uit het rapport van ZNEB blijkt dat partijen zouden zijn overeengekomen dat het dakluik boven de keuken gemonteerd zou worden. Op de comparitie is door Dutch Campers inderdaad erkend dat er tussen partijen is gesproken over de locatie van het dakluik, maar daaruit kan niet worden opgemaakt dat tussen partijen zou zijn overeengekomen dat het dakluik boven de keukenplaat moest komen. De gestelde afspraak herkent Dutch Campers niet.”

Ook hieruit blijkt geenszins dat DC een beroep heeft gedaan op het (bevrijdende) verweer dat [eiser] niet tijdig (binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW) zou hebben geklaagd, maar juist dat DC ervoor heeft gekozen de desbetreffende grieven (uitsluitend) inhoudelijk te bestrijden. Het hof is met zijn oordeel in rov. 3.8 en 3.17 van het arrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.Onderdeel A treft dus doel.

Onderdeel B

Subonderdeel B.1 klaagt dat voor zover er zijdens DC een beroep op de schending van de klachtplicht is gedaan, of een dergelijke stelling geacht kan worden in de gedingstukken besloten te liggen, het hof in rov. 3.8 en 3.17 van het arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 24 Rv, door buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden, omdat het hof toepassing geeft aan het gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW binnen het leerstuk van de klachtplicht, terwijl DC zich geenszins in haar gedingstukken op gerechtvaardigd vertrouwen heeft beroepen.

Aan de voorwaarde waaronder dit subonderdeel is ingesteld, wordt niet voldaan. Uit de behandeling van onderdeel A volgt immers dat er zijdens DC geen beroep op schending van de klachtplicht is gedaan en dat een dergelijke stelling ook niet geacht kan worden in de gedingstukken besloten te liggen. Dat behoeft, gelet op de behandeling van onderdeel A (zie onder 4.8-4.13 hiervoor), geen nadere toelichting.

Subonderdeel B.2 klaagt dat de motivering van het hof in rov. 3.8 en 3.17 van het arrest onbegrijpelijk is, omdat door DC geen (impliciet) beroep is gedaan op gerechtvaardigd vertrouwen binnen het leerstuk van de klachtplicht. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat het gerechtvaardigd vertrouwen van toepassing is, indien er in dat verband door partijen geen stellingen zijn ingenomen.

Dit subonderdeel treft, in het voetspoor van onderdeel A (zie onder 4.8-4.13 hiervoor), doel. Het hof past het gerechtvaardigd vertrouwen (“mocht DC erop vertrouwen dat” etc.) toe in het kader van de strekking van art. 7:23 lid 1 BW. De bepaling strekt ertoe de verkoper ( DC ) te beschermen, omdat zij erop moet kunnen rekenen (vertrouwen) dat de koper ( [eiser] ) met bekwame spoed de conformiteit onderzoekt en als dat onderzoek non-conformiteit uitwijst, dat daarvan ook met voortvarendheid mededeling wordt gedaan aan de verkoper.28.Dit sluit aan bij de wijze waarop het hof deze strekking in rov. 3.8 van het arrest heeft omschreven: “De strekking van deze bepaling is dat de verkoper zo snel als mogelijk kennis draagt van de gestelde gebreken en dat hij beschermd wordt tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.” Uit 4.8-4.13 hiervoor volgt dat DC geen beroep heeft gedaan op gerechtvaardigd vertrouwen binnen het leerstuk van de klachtplicht, zodat de klacht in zoverre slaagt.

Subonderdeel B.3 klaagt dat voor zover het hof in rov. 3.8 en 3.17 van het arrest heeft overwogen dat DC erop mocht vertrouwen dat [eiser] door het overleggen van de gebrekenlijst (stilzwijgend) afstand heeft gedaan van zijn recht om te klagen, dit onjuist en onbegrijpelijk is, omdat de stellingen zijdens [eiser] niet kunnen worden uitgelegd als (een vorm van) afstand van recht van het recht te klagen over de gebreken aan de camper. Het hof had volgens het subonderdeel moeten onderkennen in zijn overwegingen dat [eiser] zijn recht te klagen niet ondubbelzinnig heeft prijsgegeven in de gedingstukken, of voorafgaand aan de procedure.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een verkeerde lezing van rov. 3.8 en 3.17. Het hof heeft in die rechtsoverwegingen immers niet overwogen dat [eiser] (stilzwijgend) afstand heeft gedaan van zijn recht om te klagen, maar past het rechtsgevolg van art. 7:23 lid 1 BW – algeheel verval van rechten – toe.29.Het niet voldoen aan de klachtplicht is niet afstand van recht, maar is te beschouwen als een specifieke vorm van rechtsverwerking.30.Hierop stuit dit subonderdeel af.

Slotsom

De slotsom luidt dat de onderdelen A en B.2 doel treffen en rov. 3.8 en 3.17 van het arrest niet in stand kunnen blijven. Het verwijzingshof dient opnieuw de grieven 1 en 9 van [eiser] te beoordelen, waarbij tot uitgangspunt strekt dat DC niet het verweer heeft gevoerd dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G