HR, 18-10-2019, nr. 18/02864

18/02864 mr. G.R.B. van Peursem

12 juli 2019 Conclusie inzake:

[eiseres] B.V. (voorheen: [eiseres] B.V., hierna: [eiseres] ),

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. De Jong van Lier,

tegen

mr. P.E.M. Schol q.q., in zijn hoedanigheid van curator in faillissement van [betrokkene 1] , voorheen h.o.d.n. [A] (hierna: de curator, de vennootschap ook als: [A] ),

verweerder in cassatie,

adv.: mr. Van Swaaij.

Deze zaak gaat om de vraag of [eiseres] heeft voldaan aan haar klachtplicht omtrent door [A] geleverde vleesproducten (runderzenen). [A] heeft vanaf maart 2011 diepgevroren runderzenen aan [eiseres] geleverd, die [eiseres] ongecontroleerd heeft doorgeleverd aan een afnemer in Ghana. Eind augustus 2012 heeft [eiseres] bij [A] geklaagd over de kwaliteit van runderzenen die vanaf 8 juni 2012 naar Ghana waren verscheept. Dat betrof inmiddels tien zendingen met een waarde van ruim € 2 ton. 185 ton runderzenen zijn vervolgens door de Ghanese havengezondheidsautoriteiten voor menselijke consumptie ongeschikt verklaard en vernietigd (te hoog vetpercentage). Die zendingen zijn niet betaald en op 31 oktober 2012 is [A] failliet verklaard.

De curator vordert betaling door [eiseres] van de aan haar geleverde runderzenen tot een bedrag van € 234.216,82, maar de positie van [eiseres] is dat sprake is van non-conformiteit. De rechtbank heeft het beroep op schending van [eiseres] klachtplicht verworpen, maar het hof honoreert dat op straffe van verval van het inroepen van de non-conformiteit, zodat de vordering van de curator wordt toegewezen.

In cassatie wordt onder meer geklaagd over de relevantie van het branchegebruik bij dit soort transacties, de stelplicht- en bewijslast bij art. 7:23 BW en de weging van de omstandigheden van het geval bij de invulling van de klachtplicht. Ik zie de cassatiepoging niet opgaan.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heeft een onderneming gedreven in handel van vleesproducten. Hij heeft vanaf maart 2011 diepgevroren vleesproducten, waaronder runderzenen, aan [eiseres] geleverd.

1.2 [eiseres] heeft de diepgevroren producten doorverkocht en geleverd aan haar afnemer in Ghana.

1.3 In augustus 2012 heeft [eiseres] bij [A] geklaagd over de kwaliteit van de runderzenen die vanaf 8 juni 2012 naar Ghana waren verscheept. [B] (hierna: [B] ) heeft op 4 september 2012 op verzoek van [eiseres] onderzoek gedaan naar de geleverde runderzenen. [B] heeft op 17 september 2012 gerapporteerd.

1.4 [A] heeft op 24 september 2012 [C] (hierna: [C] ) opdracht gegeven onderzoek te doen in Ghana. [C] heeft gerapporteerd op 5 november 2012.

1.5 Op 29 oktober 2012 heeft de Ghana Standards Authority (de Ghanese havengezondheidsautoriteiten, hierna GSA) een doos runderzenen geïnspecteerd. Hierop is geconstateerd dat 185 ton runderzenen ongeschikt is voor menselijke consumptie en bepaald dat de runderzenen vernietigd moesten worden.

1.6 Op 7 november 2012 is namens het Ministry of Health van Ghana een destructiecertificaat afgegeven waarop staat dat 185 ton runderzenen zijn vernietigd.

1.7 [betrokkene 1] is op 31 oktober 2012 in staat van faillissement verklaard waarbij de curator is aangesteld.

1.8 De curator vordert in hoger beroep betaling van in 2012 geleverde runderzenen tot een bedrag van €234.216,82. [eiseres] heeft als voornaamste verweer gevoerd dat de runderzenen non-conform waren omdat zij teveel vet bevatten. De rechtbank heeft in conventie het beroep op de klachtplicht verworpen, geoordeeld dat de zenen non-conform waren en dat er dientengevolge geen betalingsplicht voor [eiseres] is.

1.9 De curator richt zich in zijn eerste grief tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn beroep op de klachtplicht niet opgaat. Het hof vernietigt de vonnissen van 11 februari 2015, 29 april 2015, 30 september 2015 en 15 juni 2016 en oordeelt als volgt:

“4.4 Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

4.5 Artikel 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over liet niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in artikel 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen. indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

4.6 Uit de verklaring van [A] ter comparitie en als getuige in eerste aanleg, de ingenomen standpunten van [eiseres] en de factuuroverzichten die [eiseres] bij conclusie van antwoord heeft overgelegd maakt het hof het volgende op. [eiseres] heeft vanaf maart 2011 28 keer vleesproducten, voornamelijk runderzenen, bij [A] besteld. Partijen hebben mondelinge overeenkomsten gesloten. Voorwaarden zijn niet overeengekomen. De facturen heeft [eiseres] steeds voldaan; een totaalbedrag van ongeveer € 340.000 aan vleesproducten met bestemming Ghana. Eén levering in december 2011 heeft [A] gecrediteerd omdat de kwaliteit volgens [eiseres] niet voldeed. Dat de kwaliteit niet voldeed is vastgesteld bij/door de afnemer in Ghana. [A] heeft verklaard dat hij wist dat de diepgevroren vleesproducten werden verscheept naar Ghana en dat de afnemer La Bianca was. Vanaf 8 juni 2012 heeft [eiseres] negen van tien leveringen met een waarde van ruim € 200.000 vervolgens niet voldaan, stellende dat de runderzenen in die partijen teveel vet bevatten. De partij die op 8 juni is verscheept, heeft [eiseres] in juli 2012 voldaan maar zij heeft er zich later op beroepen dat ook deze partij teveel vet bevatte. Dat de leveringen runderzenen teveel vet bevatten is voor het eerst in augustus 2012 na de ontscheping in Ghana opgemerkt door de afnemer van [eiseres] (of diens klanten) en nadien onderzocht.

4.7 De curator heeft aangevoerd dat [eiseres] te laat heeft geklaagd doordat runderzenen begin juni aan haar zijn geleverd terwijl [A] eerst op 27 augustus 2012 vernam dat de kwaliteit niet zou voldoen. Aan zijn beroep op de klachtplicht heeft de curator ten grondslag gelegd dat [eiseres] gehouden was de runderzenen vóór transport naar Ghana zelf te onderzoeken, onder meer omdat het bederfelijke waar betreft en het gebruikelijk is in de branche. Daarnaast heeft de curator onder meer aangevoerd dat, indien [eiseres] de runderzenen vóór het transport naar Ghana had gecontroleerd, de partijen door [A] hadden kunnen worden teruggenomen en verkocht aan een derde.

4.8 Het betoog van de curator komt erop neer dat [eiseres] de gebreken aan de partijen runderzenen eerder had behoren te ontdekken. Het hof oordeelt dat [A] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van [eiseres] mocht verwachten onderzoek aan de zenen te verrichten na ontvangst af fabriek. Zeker in het geval van de levering van bederfelijke waar, bedoeld voor transport naar het buitenland, mag van de afnemer verwacht worden dat deze de goederen tijdig controleert. Dat kon in diepgevroren vorm, zoals [A] ook altijd deed (zie zijn getuigenverklaring) en [eiseres] afnemer, [D] , ook deed alvorens door te leveren aan haar afnemers. Bij een keuring af fabriek was – wellicht ook zonder een klein deel ter keuring te ontdooien – te zien dat de zending teveel vet bevatte. Rundervet heeft een andere kleur en textuur dan zenen.

4.9 Het standpunt dat het voor [eiseres] niet mogelijk, althans niet wenselijk was om de van [A] afgenomen diepgevroren vleesproducten voorafgaand aan het zeetransport te onderzoeken omdat een representatief deel van de partij dan moet worden ontdooid om onderzocht te worden, snijdt in zoverre geen hout. Maar ook als [eiseres] alleen ontdooide steekproeven had willen nemen, zijn de argumenten dat dit tijdverlies oplevert wat niet bevorderlijk is voor de kwaliteit van de vleesproducten en dat het niet mogelijk is om de ontdooide partij opnieuw in te vriezen (zie onder 18 en 29 conclusie van antwoord) onvoldoende om [eiseres] van haar verplichting de zenen tijdig te controleren, te ontheffen. Verloren raakt immers alleen het materiaal dat gekeurd wordt. Dat valt in het niet bij de partij die overblijft voor levering, terwijl het belang bij tijdige keuring aanzienlijk is. Daarnaast overweegt het hof dat de door [eiseres] in het geding gebrachte verklaringen van internationale vleeshandelaren over de controle van partijen vlees die bevroreren worden verscheept, weinig gewicht in de schaal leggen. Kennelijk zijn er afnemers van [eiseres] die accepteren dat [eiseres] niet bij afname controleert (de verklaringen maken melding van het enkele feit dat [eiseres] niet controleert), maar dat brengt niet mee dat [A] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van [eiseres] mocht verwachten dat zij de zenen voor verscheping controleerde. Dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om niet te controleren indien regelmatig partijen vlees worden verscheept, wordt verder tegengesproken door de curator in het geding gebrachte verklaringen. Daarom is er onvoldoende aanleiding om het door [eiseres] aangevoerde branchegebruik voor de invulling van de klachtplicht in het onderhavige geval doorslaggevend te achten. In de rechtsverhouding van partijen vindt het hof tot slot onvoldoende grond om anders over de klachtplicht te oordelen. [A] heeft slechts éénmaal een in Ghana afgekeurde partij gecrediteerd. Dat is onvoldoende om een bestendig gebruik aan te nemen of dat tussen partijen is overeengekomen dat controle in Nederland achterwege kon blijven, althans dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat [A] geen beroep op de klachtplicht meer kon doen indien eerst na aflevering in Ghana zou worden gekeurd.

4.10 Verder heeft de curator voldoende aangevoerd dat [A] belang heeft bij een tijdige controle in Nederland. Niet alleen omdat het lastiger en duurder is om de bevindingen van de afnemer van [eiseres] te (laten) controleren in Ghana ten behoeve van bewijsvoering, maar ook omdat een door [eiseres] afgekeurde partij zenen in Nederland nog op een andere markt had kunnen worden afgezet. Dat is nu niet mogelijk geweest omdat de partij – al dan niet geheel – is vernietigd in Ghana. Tot slot had [A] bij een eerdere klacht na de eerste levering in juni 2012 financiële maatregelen kunnen treffen voor het daarmee gemoeide bedrag dat [eiseres] niet wilde betalen en de vervolgleveringen kunnen staken of met [eiseres] tot andere afspraken hebben kunnen komen. Op het moment dat [eiseres] daadwerkelijk klaagde, eind augustus 2012, was een tiental leveringen gedaan met een waarde van ruim € 234.000.

4.11 Het gevolg van het slagen van het beroep op de klachtplicht is dat de rechten van [eiseres] op grond van de gestelde non-conformiteit, vervallen. De (primaire) vordering van de curator ligt dan ook voor toewijzing gereed. [eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de hoogte van de gevorderde hoofdsom van € 234.216,82 inclusief btw. Zij heeft aangevoerd dat zij in maart 2012 contant een bedrag van € 15.870,32 aan [A] heeft betaald op factuur 2012-96. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [A] ontkend dat hij de contante betaling heeft ontvangen en is opgemerkt dat er mogelijk correspondentie is gevoerd over deze betaling waarover [eiseres] beschikt. In hoger beroep heeft [eiseres] haar stelling – waarvoor zij de stelplicht en bij betwisting de bewijslast draagt – niet nader toegelicht. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen, nog daargelaten dat een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

4.12 Aangezien [eiseres] tegen de nevenvorderingen geen verweer heeft gevoerd, zullen die ook worden toegewezen.”

1.10 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

Inleiding

Het cassatiemiddel focust op de klachtplicht bij koop wegens non-conformiteit2.en bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1.2 richt zich met subonderdelen a) tot en met f) tegen rov. 4.9 en onderdeel 2.2 met subonderdelen a) en b) tegen rov. 4.8 en 4.9, in welke overwegingen het hof oordeelt dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht en de argumentatie van [eiseres] over de invulling van die onderzoeksplicht wordt verworpen.

Ik schets eerst kort de contouren van art. 6:89 en 7:23 BW.

Art. 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser (koper [eiseres] in onze zaak) op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd3.. Het artikel legt een onderzoeksplicht op de schuldeiser om te onderzoeken of de prestatie aan de verbintenis voldoet. Indien dat niet het geval is, moet de schuldeiser daarvan mededeling doen. In onze zaak draait het met name om de vraag of al bij aflevering af fabriek van de diepgevroren runderzenen in Nederland door [eiseres] had moeten worden geïnspecteerd, zoals het hof oordeelt, of dat dat, zoals [eiseres] betoogt, volgens branchegebruik pas later ter bestemming na doorlevering nog kon gebeuren.

Art. 6:89 BW ziet op de tekortkoming in de nakoming die bestaat uit een gebrek in de prestatie (ondeugdelijke nakoming)4.en is van toepassing op alle verbintenissen5.. Voor enkele bijzondere overeenkomsten zijn er specifiek wettelijke regelingen voor de klachtplicht die net als art. 6:89 BW voor verbintenissen in het algemeen regelen dat door de schuldeiser binnen een bepaalde tijd geklaagd moet worden op straffe van verval van rechten. Het gaat om koop en ruil, huur, pacht, aanneming van werk, goederenvervoer over zee en arbitrage6..

Art. 7:23 lid 1 BW gaat over de klachtplicht bij koop en bepaalt in de eerste zin dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt7., indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven8.. Dus ten aanzien van de onderzoeks- en klachtplicht in onze zaak is koper [eiseres] als het ware schuldenaar en verkoper [A] schuldeiser.

Art. 7:23 BW is een specialis van art. 6:89 BW9.. De artikelen zijn op dezelfde wijze opgebouwd en hebben dezelfde ratio. Art. 7:23 is toegesneden op de koopovereenkomst en meer in het bijzonder op de non-conformiteitsbepaling van art. 7:17 BW10.. Bij samenloop gaat art. 7:23 BW voor11.. Beide bepalingen worden op dezelfde wijze uitgelegd en volgens dezelfde normen toegepast12.. Beoogd wordt de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late en moeilijk te weerleggen klachten13.. De schuldenaar (in onze zaak verkoper [A] ) moet erop kunnen vertrouwen dat de schuldeiser (koper [eiseres] ) met de van deze te vergen spoed op conformiteit onderzoekt en als dat onderzoek non-conformiteit uitwijst, dat daarvan ook met voortvarendheid14.mededeling wordt gedaan aan de schuldenaar15.. Dat protest is vormvrij16., als maar duidelijk gemaakt wordt dat en waarom de schuldeiser meent dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt17..

De vraag of de koper bij een niet-consumentenkoop tijdig heeft onderzocht en gereclameerd kan niet in algemene zin worden beantwoord. Er gelden geen vaste termijnen, ook niet als uitgangspunt18.. In Tan/Forward19.(rov. 3.4), Van de Steeg /Rabobank20.(rov. 4.2.5 en 4.2.6) en Far Trading/Edco Eindhoven21.(rov. 4.6.1 sub b) is beslist dat of is voldaan aan de in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht afhangt van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Als meer concrete factoren voor het bepalen van de lengte van de termijn die beschikbaar is voor het verrichten van onderzoek zijn genoemd de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Voor de vraag of het gebrek tijdig is gemeld (bij een niet-consumentenkoop als de onze) en of een beroep op de klachtplicht kan slagen is van bijzonder belang of de schuldenaar (dus bij ons de curator in het voetspoor van [A] ) nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd (in onze zaak: 10 leveringen vanaf begin juni en pas klacht eind augustus 2012). Daarvan kan sprake zijn bij benadeling van de bewijspositie van de schuldenaar, bij aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken of er kan sprake zijn van een gebrek aan duidelijkheid over zijn rechtspositie. Uit Ploum/Smeets II22.(rov. 3.3.2) en Van de Steeg /Rabobank23.(rov. 4.2.4) volgt dat als de schuldenaar niet in zijn belangen is geschaad door het late tijdstip waarop het protest is gedaan, er niet snel voldoende reden zal zijn de schuldeiser gebrek aan voortvarendheid te verwijten24..

Het gebrek in de prestatie (non-conformiteit) moet in beginsel door de schuldeiser (in onze zaak dus door [eiseres] ) worden bewezen25.. De rechter mag art. 6:89 BW en art. 7:23 BW niet ambtshalve toepassen, er moet een beroep op worden gedaan door de schuldenaar dat niet aan de klachtplicht is voldaan. Voor de bewijslastverdeling is in Far Trading/Edco Eindhoven26.een regel ontwikkeld die overeenkomsten vertoont met de bewijslastverdeling bij rechtsverwerking en die rekening houdt met de belangen van de schuldenaar. Als de schuldenaar (in onze zaak: verkoper [A] /de curator) als verweer voert dat de schuldeiser ( [eiseres] ) niet op tijd heeft geprotesteerd, dan moet de schuldeiser gemotiveerd stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. In onze zaak staat vast dat eind augustus 2012 is geklaagd, dus dat speelt geen splijtende rol hier. Daarbij moet ook worden aangevoerd een eventuele afwezigheid van nadeel voor de schuldenaar. De stelplicht en bewijslast ten aanzien de feiten die een beroep op art. 6:89 BW en art. 7:23 BW kunnen dragen rusten in beginsel op de schuldenaar, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd als een bevrijdend verweer is aan te merken27.. Ook het bewijsrisico voor feiten die ten grondslag kunnen liggen aan door de schuldenaar gelegen nadeel ligt bij de schuldenaar28..

Deze bewijslastverdeling vertoont overeenkomst met die voor het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden ook op de schuldenaar rusten. Maar art. 6:89 en 7:23 BW zijn dan ook te zien als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking. Ingevolge deze beide bepalingen is voor de vraag of het recht van de schuldeiser (koper) is vervallen om zich op non-conformiteit te beroepen, nodig dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door hem over het gebrek in de prestatie is geklaagd29.. In verband met deze bijzonderheid dient in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv te gelden dat, indien de schuldenaar (verkoper) een op art. 6:89 of art. 7:23 BW gebaseerd verweer voert, het op de weg van de schuldeiser (koper) ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip hij heeft geklaagd. Daartoe is volgens Far Trading/Edco Eindhoven redengevend dat te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van genoemde bepalingen om de schuldenaar (verkoper) te beschermen, indien op hem ook het bewijsrisico ter zake van de klacht zelf en het tijdstip daarvan zou rusten, terwijl de in dat verband relevante feiten vooral gelegen zijn in het domein van de schuldeiser (koper)30.. Lock verwoordt dit stelsel in Stelplicht & Bewijslast31.zo:

“Deze (omgekeerde) stelplicht en bewijslast komen dus pas aan de orde als de verkoper het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd. (…) Voert de verkoper dit verweer (…), dan dient de koper gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Dus pas als de verkoper als verweer voert dat niet tijdig is geklaagd, is het aan de koper om (voor zover hij dat nog niet heeft gedaan: alsnog) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en wanneer er van het gebrek kennis is gegeven. Deze bijzondere regel sluit aan bij andere oordelen van de Hoge Raad omtrent wie de stelplicht en bewijslast draagt bij schending van klachtplichten.”

Ik wijs er nog op dat partijen bij overeenkomst kunnen afwijken van de klachtplicht of deze nader kunnen concretiseren32.. Gezien worden reclameertermijnen bijvoorbeeld33.. Indien professionele partijen contracteren kunnen zij eventuele vaste gebruiken in de branche omtrent de termijn die aan de afnemer gegund is om te klagen over een eventuele gebrekkige prestatie codificeren in de overeenkomst, in algemene voorwaarden, wat een indicatie zal zijn voor de redelijkheid van zo’n termijn34.. Dat speelt in onze zaak geen rol.

De klachtplicht wordt met enige voorzichtigheid gehanteerd. Daar zit volgens Sieburgh de gedachte achter de schuldeiser (die met het gebrek zit) te willen beschermen en het uitgangspunt dat de schuldenaar (die gebrekkig heeft geleverd) in beginsel aansprakelijk is te houden voor zijn toerekenbare tekortkoming. De aan schending van de klachtplicht verbonden rechtsgevolgen zijn ook drastisch: algeheel verval van rechten ter zake van de tekortkoming. In de literatuur is gepleit voor minder draconische sancties die ook kunnen beantwoorden aan de ratio van de klachtplicht, zoals schadeplichtigheid van de schuldeiser35.. Maar dat is niet de huidige stand van het recht, zoals de uitkomst van onze zaak bij het hof ook uitwijst.

Behandeling van de klachten

In de in cassatie bestreden rov. 4.8-4.9 oordeelt het hof met hantering van de juiste maatstaven uit de hiervoor besproken arresten Tan/Forward (vp. vt. 19), Van de Steeg /Rabobank (vp. vt. 20) en Far Trading/Edco Eindhoven (vp. vt. 21) dat in de omstandigheden van onze zaak [A] van [eiseres] had mogen verwachten dat [eiseres] op conformiteit zou controleren na ontvangst af fabriek in Nederland, zeker nu het bederfelijke waar bedoeld voor transport naar het buitenland betrof. Dat onderzoek kon ook met de waar in diepgevroren vorm gebeuren, zo beargumenteert het hof onder verdiscontering van partijstellingen terzake. Het betoog van [eiseres] dat dit niet mogelijk of wenselijk was, verwerpt het hof gemotiveerd en ook voor het geval [eiseres] alleen ontdooide steekproeven zou hebben willen nemen, is daardoor opgetreden tijdsverlies in de ogen van het hof onvoldoende om hier geen onderzoeksplicht af fabriek voor [eiseres] in Nederland aan te nemen. Door [eiseres] bijgebracht bewijs in de vorm van verklaringen van vleeshandelaren weegt het hof als te licht. Dat er afnemers zijn die accepteren dat geen controle af fabriek plaatsvindt, maakt niet dat in onze zaak [A] niet van [eiseres] controle af fabriek mocht verwachten en dat maakt dat er in de ogen van het hof onvoldoende aanleiding is het door [eiseres] aangevoerde branchegebruik voor invulling van de klachtplicht doorslaggevend te achten. Als laatste argument hanteert het hof dat in de specifieke rechtsverhouding van partijen geen grond is te vinden om anders over de klachtplicht te oordelen: [A] heeft maar één keer een in Ghana afgekeurde partij gecrediteerd en dat is niet genoegzaam om een bestendig gebruik aan te nemen of dat hier is overeengekomen dat controle af fabriek in Nederland achterwege kon blijven of dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat [A] geen beroep op schending van de klachtplicht meer zou doen als pas na aflevering in Ghana zou worden gekeurd.

Het is dit in hoge mate feitelijke en op de specifieke omstandigheden van onze zaak toegespitste oordeel dat in cassatie voor een deel langs verschillende lijnen wordt bestreden.

Onderdeel 1.2 concentreert zich op de deelargumentatie van het hof uit rov. 4.9 dat er onvoldoende aanleiding is om het door [eiseres] aangevoerde branchegebruik (te weten dat het gebruikelijk zou zijn om niet af fabriek te controleren indien regelmatig partijen vlees worden verscheept) voor de invulling van de klachtplicht in dit geval doorslaggevend te achten.

De klacht sub a is dat deze passage uit rov. 4.9 onbegrijpelijk is, “indien het [hof] heeft geoordeeld dat het branchegebruik op grond van niet in het arrest genoemde redenen geen rol speelde bij de beoordeling van de vraag of er tijdig is geklaagd.”

Dat strandt op gemis aan feitelijke grondslag.

Uit de argumentatie van het hof volgt bepaald niet dat het branchegebruik geen rol speelde bij de beoordeling of er tijdig is geklaagd en al helemaal niet “op grond van niet in het arrest genoemde redenen.” Naast het hiervoor in 2.11 weergegeven uit verschillende elementen opgebouwde oordeel houdende de invulling van de onderzoeks- en klachtplicht in de omstandigheden van onze zaak, overweegt het hof in rov. 4.7 eerst dat de curator aan zijn beroep op de klachtplicht ten grondslag heeft gelegd dat [eiseres] gehouden was de runderzenen vóór transport naar Ghana zelf te onderzoeken, “onder meer omdat het bederfelijke waar betreft en het gebruikelijk is in de branche”. Het hof oordeelt daaropvolgend in rov. 4.8 en 4.9 zoals hiervoor in 2.11 weergegeven. Dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om niet te controleren indien regelmatig partijen vlees worden verscheept tussen bekende zakenpartners, zoals [eiseres] ingang wil doen vinden, wordt (“verder”, overweegt het hof in rov. 4.9) tegengesproken in de door de curator in het geding gebrachte verklaringen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel dat de verklaringen zijdens de curator over het branchegebruik meer gewicht in de schaal leggen dan de stelling van [eiseres] dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om niet te controleren indien regelmatig partijen vlees worden verscheept. Dit is te meer niet onbegrijpelijk, nu de verklaringen van [eiseres] een drietal (andere) leveranciers van [eiseres] betreffen, die verklaren dat de handelwijze in hun zakenrelatie met [eiseres] is dat niet bij levering aan [eiseres] wordt gecontroleerd met de toevoeging dat dat gebruikelijk zou zijn in geval van regelmatige leveranties tussen bekende zakenpartners, waaruit dan een branchegebruik zou moeten worden afgeleid. De door de curator overgelegde (daaraan tegengestelde) verklaringen zijn van meer algemene strekking, doordat daarin voor de gestelde gebruikelijke klachttermijn van 72 uur wordt verwezen naar de Algemene Leveringsvoorwaarden van de Centrale Organisatie voor de Vleessector (COV).

Goed moet hierbij ook in ogenschouw genomen worden dat het hof zijn beslissing overduidelijk toespitst op de specifieke rechtsverhouding van deze partijen. Voorop staat in rov. 4.8 en 4.9 het gemotiveerde oordeel dat [eiseres] had moeten controleren af fabriek in Nederland. Het hof motiveert dat dragend in die rechtsoverwegingen tot aan “Daarnaast” in het midden van rov. 4.9. Wat er “daarnaast” nog aan verklaringen te berde is gebracht door [eiseres] legt te weinig gewicht in de schaal, zo vindt het hof: dat er blijkbaar derden zijn die accepteren dat [eiseres] niet bij afname af fabriek controleert, maakt niet dat [A] in de rechtsverhouding tussen partijen in onze zaak hier niet mocht verwachten dat dat wel zou gebeuren op straffe van verval een non-conformiteitsberoep. Dat door [eiseres] bepleite branchegebruik wordt dan “verder” volgens het hof nog tegengesproken ook door de zijdens de curator ingebrachte verklaringen. Zo bezien richt de klacht zich tegen een mogelijk niet zelfstandig dragend oordeel; als dat zo is, dan kan deze klacht ook om die reden niet tot cassatie leiden.

De klacht faalt.

Ook de klacht sub b gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. De klacht is dat het oordeel uit rov. 4.9 onjuist is, indien het hof heeft geoordeeld dat er onvoldoende aanleiding is om het branchegebruik doorslaggevend te achten vanwege de omstandigheid dat de curator verklaringen in het geding bracht, die de posita (de stelling of het verweer van [eiseres] ter zake van het branchegebruik) weerspraken. Als voor het rechterlijk oordeel relevant is of een feitelijke stelling komt vast te staan, dan verliest het die relevantie immers niet door de omstandigheid dat dat feit gemotiveerd wordt betwist. Dan moet de rechter immers aan de hand van art. 149 en 150 Rv onderzoeken op welke partij de last rust om het voor het oordeel kennelijk relevante betwiste feit waarop zij zich heeft beroepen, te bewijzen en om die partij (als aan de voorwaarden voor het toelaten tot de bewijslevering is voldaan) toe te laten tot het bewijs.

Dit miskent dat de stelplicht en bewijslast van schending van de klachtplicht in beginsel bij de curator liggen. Het is immers een bevrijdend verweer (zie hiervoor in 2.7-2.8). Het hof is hier ook vanuit gegaan. Zo overweegt het hof in rov. 4.7 dat de curator aan zijn beroep op de klachtplicht ten grondslag heeft gelegd dat [eiseres] gehouden was de runderzenen vóór transport naar Ghana zelf te onderzoeken, onder meer omdat het bederfelijke waar is en het gebruikelijk is in de branche. Het hof oordeelt in rov. 4.8 dat [A] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van [eiseres] mocht verwachten onderzoek aan de zenen te verrichten na ontvangst af fabriek. Zeker in het geval van levering van bederfelijke waar, bedoeld voor transport naar het buitenland, mag van de afnemer verwacht worden dat deze tijdig controleert. Dat kon in diepgevroren toestand, zoals [A] ook altijd deed (zie zijn getuigenverklaring) en [eiseres] afnemer, [D] , ook alvorens door te leveren aan haar afnemers. In rov. 4.9 oordeelt het hof dat het standpunt dat het voor [eiseres] niet mogelijk, althans niet wenselijk was om de van [A] afgenomen producten voorafgaand aan het zeetransport te onderzoeken, omdat een representatief deel van de partij dan moet worden ontdooid om onderzocht te worden, geen hout snijdt. Dat enig materiaal verloren raakt, valt volgens het hof in het niet bij de partij die overblijft voor levering. Dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om niet te controleren indien regelmatig partijen vlees worden verscheept, vindt geen bevestiging in de door de curator in het geding gebrachte verklaringen. Kennelijk is het hof van oordeel dat de stelling van de curator over het branchegebruik (ondersteund met verklaringen van internationale vleeshandelaren waarin wordt verwezen naar een klachttermijn van 72 uur uit de COV voorwaarden) onvoldoende gemotiveerd wordt betwist door de stelling en onderbouwing van [eiseres] dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om niet te controleren indien regelmatig vlees wordt verscheept tussen bekende zakenpartners, welke daartoe als onderbouwing aangedragen verklaringen zich concentreren op de praktijk van die internationale vleeshandelaren met [eiseres] . Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dit als niet voldoende opwegend aangemerkt. Dit oordeel blijft zodoende steken in de tweede pijler van de stelplichtfase: voldoende concreet gemotiveerd betwisten, met als uitkomst dat van dat laatste geen sprake is, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

De klacht faalt.

De klacht sub c is dat mocht het hof hier hebben geoordeeld dat de bewijslast van schending van de klachtlicht bij [eiseres] ligt, dit onjuist of onbegrijpelijk is. Duidelijk is dat dit feitelijke grondslag in het bestreden arrest ontbeert, omdat we bij de behandeling van de vorige klacht zagen dat het hof op juiste wijze is uitgegaan van een bewijslast hier bij de curator.

Ook deze klacht gaat zodoende niet op.

De klachten sub d-f richten zich tegen het oordeel in rov. 4.9 dat er onvoldoende aanleiding is om het door [eiseres] aangevoerde branchegebruik voor de invulling van de klachtplicht hier doorslaggevend te achten.

De motiveringsklacht sub d, die uitgaat van een te geïsoleerde lezing van slechts een klein onderdeel van de redeneerlijn van het hof in rov. 4.8-4.9 zoals die hiervoor in 2.11 is weergegeven, is dat het onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat [eiseres] een beroep op branchegebruik heeft gedaan, omdat juist de curator zijn beroep op schending van de klachtplicht hiermee heeft onderbouwd in rov. 4.7. De hier aangevallen passage uit rov. 4.9 zou volgens de klacht wellicht zo begrepen moeten worden dat is geoordeeld dat het door de curator gedane beroep op de klachtplicht voorshands slaagde ook zonder dat het door hem aan dat beroep mede ten grondslag gelegde branchegebruik kwam vast te staan, en dat het hof zich vervolgens de vraag heeft gesteld of het door [eiseres] gestelde branchegebruik de balans weer ten nadele van de curator liet doorslaan. Mocht het hof die gedachtegang gevolgd hebben en dit aan zijn oordeel ten grondslag hebben gelegd, dan is het arrest onbegrijpelijk omdat die uitleg gelet op de door het hof gekozen woorden volkomen speculatief is.

Nu ook deze klacht uitgaat van een verkeerde lezing van het arrest, strandt ook dit bij gebrek aan feitelijke grondslag. Van een voorshandsconstructie als aangeven in deze klacht blijkt helemaal niet in het arrest. Met de woorden “het door [eiseres] aangevoerde branchegebruik” doelt het hof op de betwisting van [eiseres] (met het verweer dat het in de branche gebruikelijk zou zijn om niet te controleren indien regelmatig vlees wordt verscheept tussen bekende zakenpartners) van de stelling van de curator dat [eiseres] gehouden was de runderzenen vóór transport naar Ghana af fabriek in Nederland te onderzoeken, onder meer omdat dit gebruikelijk is in de branche (en ondersteund met verklaringen van vleeshandelaren die zich op de klachttermijn van 72 uur uit de COV voorwaarden beroepen). We zagen hiervoor dat deze stelling van de curator over het branchegebruik in de ogen van het hof onvoldoende wordt betwist door [eiseres] . Van een speculatief oordeel is geen sprake.

De klacht faalt ook hier.

Sub e vormt in wezen een doublure van de klacht sub b die op de daar aangegeven gronden niet tot cassatie kan leiden. Het hofoordeel op dit punt staat in de sleutel van stelplicht en gemotiveerd betwisten, niet van bewijslevering.

Deze klacht strandt zodoende ook.

De klacht sub f begint met een exposé dat vanwege het bevrijdend karakter van het verweer van de curator in de vorm van een beroep op schending van de klachtplicht (hier met name: de ontijdigheid van de non-conformiteitsklacht van [eiseres] ), het bewijsrisico van dat verweer bij de curator ligt. Dat klopt en we hebben gezien dat het hof daar ook van is uitgegaan. De geformuleerde klacht komt er op neer dat wanneer het hof met zijn passages over branchegebruiken in rov. 4.9 heeft geoordeeld dat het door [eiseres] gestelde branchegebruik geen factor is die in de weging van alle relevante omstandigheden moet worden betrokken, dan ofwel is miskend dat de curator terzake van deze relevante omstandigheden het bewijsrisico droeg, danwel niet toereikend is gemotiveerd waarom van de hoofdregel van art. 150 Rv is afgeweken. Dit mist opnieuw feitelijke grondslag, omdat het hof geen oordeel heeft gegeven als waar de klacht van uitgaat.

Ook deze klacht gaat daarom niet op.

Het inleidende onderdeel 2.1 geeft de opbouw weer van het hofoordeel over de (on)tijdigheid van de non-conformiteitsklacht van [eiseres] in de sleutel van het verweer van de curator dat (daarom) sprake is van schending van de klachtplicht door [eiseres] .

Onderdeel 2.2 onder a stelt voorop dat indien een kwalificatie (zoals “niet binnen bekwame tijd”) gegeven moet worden aan de hand van “alle relevante omstandigheden van het geval”, al die omstandigheden van het geval tezamen in de rechterlijke weging betrokken dienen te worden. Dat heeft het hof volgens de klacht miskend, doordat het in rov. 4.8 en 4.9 (kennelijk op basis van de door de curator aangevoerde feiten en omstandigheden) klaarblijkelijk ervan is uitgegaan dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd, zonder dat dat uitgangspunt (kenbaar) tot stand is gekomen door gezamenlijke weging van alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder alle door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden. Althans is dit miskend, zo vervolgt de klacht, doordat het hof er in rov. 4.8 en 4.9 van is uitgegaan dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd en doordat het argumenten zijdens [eiseres] ten faveure van wel tijdig klagen vervolgens niet tezamen, maar één voor één heeft gewogen en te licht bevonden.

Zoals de klacht terecht voorop stelt, gaat het hier om afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een dergelijke rechterlijke afweging is in hoge mate feitelijk van aard en leent zich maar zeer beperkt voor cassatietoetsing36.. Daarbij is ook te bedenken dat het hof niet gehouden is op alle argumenten die partijen aandragen ter ondersteuning van stellingen in te gaan37.. Dat het hof hier geen juiste afwegingsmethode zou hebben gehanteerd, of anderszins onvolledig zou zijn geweest in zijn oordeel dat gegeven de omstandigheden van dit geval de verkoper rechtens aanspraak mocht maken op controle af fabriek in Nederland (bederfelijke waar, bedoeld voor doorlevering naar het buitenland, waarbij controle af fabriek hetzij in diepgevroren toestand, hetzij steeksproefsgewijs in ontdooide vorm niet op in de ogen van het hof onoverkomelijke bezwaren stuitte), zie ik niet.

Deze klacht faalt ook.

De motiveringsklacht sub b is dat voor het geval het oordeel over het slagen van het verweer van de curator dat sprake is van schending van de klachtplicht door [eiseres] wel is gevormd door het tegelijkertijd tegen elkaar afwegen van alle relevante omstandigheden van het geval, dat dan geen sprake is van toereikende motivering, omdat die juiste wijze van weging niet uit het arrest blijkt.

Daargelaten dat deze motiveringsklacht uitgaat van veronderstelde toepassing van een onjuiste rechtsregel, zoals we zagen bij de behandeling van de rechtsklacht sub a, is van onbegrijpelijkheid geen sprake in dit voorbeeldig gemotiveerde arrest, waarin alle relevante omstandigheden van het geval tegen elkaar zijn afgewogen, welk feitelijk oordeel goed te volgen is en zich niet leent voor verdere toets in cassatie.

Dat maakt dat ook deze klacht faalt.

De louter voortbouwende klacht aan het einde van de procesinleiding dat het slagen van een voorgaande klacht ook het kostenoordeel uit het arrest aantast, deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef Uw Raad in overweging in dit geval toepassing te geven aan art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal