HR, 16-10-2018, nr. 17/01052

HR, 16-10-2018, nr. 17/01052

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Belediging ambtenaar in functie, meermalen gepleegd (art. 267.2 jo. 266.1 Sr) en wederspannigheid (art. 180 Sr). Niet beslist op voorafgaand aan tz. per e-mail gedaan en ttz. herhaald aanhoudingsverzoek van gemachtigde raadsvrouwe op de grond dat verdachte is verhinderd omdat hij net kindje heeft gekregen dat nog in ziekenhuis verblijft. Overzichtsarrest aanhoudingsverzoeken, art. 281, 328, 329, 330 en 331.1 Sv. HR maakt aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele algemene opmerkingen over de wijze waarop verzoeken tot aanhouding van onderzoek ttz. die verband houden met aanwezigheidsrecht van verdachte, waaronder begrepen het recht van verdachte om zich in zijn afwezigheid ttz. door daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen, te worden onderbouwd en door rechter te worden beoordeeld. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2005:AT5663 inhoudende dat uiteindelijke beslissing op aanhoudingsverzoek ttz. dient te worden genomen en in p-v van die tz. dient te worden vastgelegd, ECLI:NL:HR:2018:251 m.b.t. bevoegdheid rechter om aanhoudingsverzoek af te wijzen op de grond dat aan verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314 m.b.t. te maken belangenafweging bij het nemen van beslissing op aanhoudingsverzoek en ECLI:NL:HR:2000:AA5730 m.b.t. toetsingskader i.g.v. aanhoudingsverzoek wegens ziekte van verdachte. Rechter dient belangenafweging te maken in concrete omstandigheden van het geval en i.g.v. afwijzing van verzoek daarop gebaseerde beslissing te motiveren, terwijl die motivering in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst. P-v van tz. in h.b. houdt in strijd met hetgeen is vooropgesteld geen uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing in omtrent verzoek van raadsvrouwe tot aanhouding van de behandeling van de zaak. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 17/01053 en 17/01054.

Partij(en)

16 oktober 2018

Strafkamer

nr. S 17/01052

LBS/NA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2017, nummer 23/001666-16, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Aan de beoordeling van het eerste middel voorafgaande opmerkingen

2.1.

De verdachte heeft ingevolge het Wetboek van Strafvordering het recht de rechter te (doen) verzoeken de behandeling van zijn zaak aan te houden wegens zijn verhindering of de verhindering van zijn raadsman bij de behandeling aanwezig te zijn. Nu dergelijke verzoeken in de praktijk vaak worden gedaan, vindt de Hoge Raad het nuttig om aan de hand van zijn eerdere rechtspraak enkele algemene opmerkingen te maken over de wijze waarop deze verzoeken dienen te worden onderbouwd en door de rechter te worden beoordeeld. Het gaat bij deze opmerkingen uitsluitend om verzoeken tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting die verband houden met het in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht, waaronder ook wordt begrepen het recht van de verdachte om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen.

2.2.

De rechter kan de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanhouden door gebruik te maken van in het bijzonder de bevoegdheid tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting voor bepaalde of onbepaalde tijd. In verband met de toepassing van die bevoegdheid zijn de navolgende, in Titel VI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering geplaatste en ingevolge art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde, wettelijke bepalingen van belang.

- Art. 281, eerste, tweede en derde lid, Sv:

"1. Indien het belang van het onderzoek dit vordert, beveelt de rechtbank de schorsing van het onderzoek voor bepaalde of onbepaalde tijd.

2. De schorsing voor bepaalde tijd kan zo nodig telkens tot een nader te bepalen tijdstip worden verlengd.

3. De redenen voor schorsing worden in het proces-verbaal van de terechtzitting vermeld."

- Art. 328 Sv:

"Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt."

- Art. 329 Sv:

"Alvorens te beslissen op eenig verzoek of verzet van den verdachte, hoort de rechtbank den officier van justitie. Alvorens te beslissen op eenige vordering of op eenig verzet van den officier van justitie, stelt de rechtbank den verdachte, indien deze tegenwoordig is, of diens raadsman in de gelegenheid het woord te voeren."

- Art. 330 Sv:

"Weigering of verzuim om te beslissen over eene vordering of een verzet van den officier van justitie of een verzoek of verzet van den verdachte, strekkende om gebruik te maken van eene bevoegdheid of van een recht door de wet toegekend, heeft nietigheid ten gevolge."

- Art. 331, eerste lid, Sv:

"Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten."

2.3.1.

Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting

niet-verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig art. 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.

2.3.2.

Indien het verzoek om aanhouding reeds voorafgaande aan de terechtzitting wordt gedaan, kan om praktische redenen door (de voorzitter van) het gerecht eveneens voorafgaande aan de terechtzitting aan degene die om aanhouding verzoekt, worden kenbaar gemaakt hoe het voorlopige oordeel van het gerecht omtrent het verzoek luidt. De uiteindelijke beslissing dient evenwel steeds ter terechtzitting te worden genomen en in het proces-verbaal van die terechtzitting te worden vastgelegd. (Vgl. HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5663, NJ 2007/454.)

2.4.

In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.

Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.

Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL: HR:2018:251, NJ 2018/119.)

2.5.

Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.

In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,NJ 2002/466.)

Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, in geval van afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

3.2.

De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld ter zake van "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd" en "wederspannigheid".

3.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2017 houdt in dat de verdachte aldaar niet is verschenen. Het houdt voorts het volgende in:

"Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. M. Ketting, advocaat te Amsterdam, die mededeelt dat de verdachte op de hoogte is van de zitting.

De raadsvrouw deelt het volgende mede:

Ik zou het hof willen verzoeken de zaak aan te houden, zodat de verdachte gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik heb dit aanhoudingsverzoek reeds gisteren omstreeks 13.12 uur naar de administratie van het hof gemaild. De verdachte heeft op 18 januari 2017 een tweede kindje gekregen. Het kindje heeft een moeilijke start en iedereen is nog in het ziekenhuis. De verdachte beroept zich op overmacht, hij wil graag bij de behandeling aanwezig zijn en had dit niet voorzien. De moeder ligt ook nog in het ziekenhuis, het kind is via een keizersnede geboren.

De voorzitter vraagt naar de reden waarom de verdachte juist vandaag niet aanwezig kan zijn.

De raadsvrouw deelt het volgende mede:

De verdachte wil bij zijn baby zijn, hij wil op de hoogte zijn van wat er gebeurt. Hij is niet 24 uur per dag in het ziekenhuis, dat is niet toegestaan. Maar hij is er veel en hij draagt ook de zorg voor zijn andere kindje van twee jaar. De verdachte wil eveneens bij zijn partner zijn, zijn partner heeft een psychiatrische achtergrond en moet medicatie slikken. De baby is niet kritisch, maar verdachte wil er bij zijn.

(...)

Desgevraagd geeft de raadsvrouw aan dat zij uitdrukkelijk is gemachtigd als raadsvrouw de verdachte te verdedigen."

3.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in strijd met hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, geen uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing in omtrent het verzoek van de raadsvrouwe tot aanhouding van de behandeling van de zaak. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2018.

Conclusie 05‑06‑2018

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Eenvoudige belediging, wederspannigheid. 1. Middel achterwege blijven beslissing op verzoek tot aanhouding, aanwezigheid verdachte. 2. Middel over afwijzing verzoek horen getuige. Conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

Nr. 17/01052

Mr. A.J. Machielse

Zitting: 5 juni 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft op 3 februari 2017 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 21 april 2016 bevestigd onder aanvulling van de aanhef van bewijsmiddel 2. De politierechter had verdachte voor feit 1: Eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd, en voor feit 2: Wederspannigheid, veroordeeld tot een taakstraf van 40 uur.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van een verzoek van de advocaat van verdachte om de behandeling van de zaak aan te houden en om verdachte de gelegenheid te bieden bij de behandeling aanwezig te zijn.

3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 januari 2017 houdt dienaangaande het volgende in:

"De raadsvrouw deelt het volgende mede:

Ik zou het hof willen verzoeken de zaak aan te houden, zodat de verdachte gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik heb dit aanhoudingsverzoek reeds gisteren omstreeks 13.12 uur naar de administratie van het hof gemaild. De verdachte heeft op 18 januari 2017 een tweede kindje gekregen. Het kindje heeft een moeilijke start en iedereen is nog in het ziekenhuis. De verdachte beroept zich op overmacht, hij wil graag bij de behandeling aanwezig zijn en had dit niet voorzien. De moeder ligt ook nog in het ziekenhuis, het kind is via een keizersnede geboren.

De voorzitter vraagt naar de reden waarom de verdachte juist vandaag niet aanwezig kan zijn.

De raadsvrouw deelt het volgende mede:

De verdachte wil bij zijn baby zijn, hij wil op de hoogte zijn van wat er gebeurt. Hij is niet 24 uur per dag in het ziekenhuis, dat is niet toegestaan. Maar hij is er veel en hij draagt ook de zorg voor zijn andere kindje van twee jaar. De verdachte wil eveneens bij zijn partner zijn, zijn partner heeft een psychiatrische achtergrond en moet medicatie slikken. De baby is niet kritisch, maar verdachte wil er bij zijn.

De raadsvrouw deelt eveneens mede dat zij het proces-verbaal van bevindingen van de poortraadsheer van 8 september 2016, en een nader proces-verbaal opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 28 september 2016, niet heeft ontvangen.

Deze twee processen-verbaal worden aan de raadsvrouw overhandigd en de advocaat-generaal overhandigt het hof en de raadsvrouw een emailbericht van 27 september 2016 van afzender [verbalisant 1] , waaruit blijkt dat gedurende de aanhouding een getuige ter plaatse was.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting, zodat de raadsvrouw de stukken kort kan bestuderen.

Na de hervatting van het onderzoek draagt de advocaat-generaal de zaak voor.

De raadsvrouw deelt het volgende mede:

Ik had nadere vragen willen stellen en dat had ik eerder kunnen aangeven, als ik het proces-verbaal had ontvangen. Hoewel het proces-verbaal er niks over zegt, blijkt uit de email van verbalisant [verbalisant 1] dat er toch een omstander is geweest, namelijk [betrokkene 1] . Ik wil haar vragen wat zij gehoord heeft, want zij stond blijkbaar dichtbij en de verdachte ontkent de belediging. Het is belangrijk om te achterhalen of de omstander iets heeft gehoord. Als zij niks gehoord heeft, is er dan wel sprake van een belediging?

Desgevraagd geef ik aan dat ik [betrokkene 1] wil horen, nu de verdachte de belediging ontkent. De politie heeft een proces-verbaal opgesteld waarin staat dat verbalisant [verbalisant 2] de belediging heeft gehoord. [betrokkene 1] blijkt er ook te zijn geweest en zij is een objectieve getuige. Zij was kennelijk in de nabijheid, dus ik wil graag vragen of zij de belediging heeft gehoord.

De advocaat-generaal reageert als volgt:

Ik ben van mening dat het verzoek om [betrokkene 1] te horen moet worden afgewezen. Het is niet noodzakelijk en het verzoek is niet tijdig gedaan. Het proces-verbaal is van september, de raadsvrouw had eerder moeten reageren. Het is eveneens niet noodzakelijk. Het zou te maken hebben met de openbaarheid van de belediging en dat is geen onderdeel van de tenlastelegging. Ik heb de email enkel overgelegd als mededeling onder de streep. Uit niets blijkt dat [betrokkene 1] iets heeft gehoord of zou kunnen bijdragen. Dit is een fishing expedition.

De raadsvrouw reageert dat zij het proces-verbaal niet eerder in haar bezit had.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek en het hof trekt zich terug voor beraad.

Nadat het onderzoek hervat is, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het hof wijst het verzoek om [betrokkene 1] te horen af. Er is niet voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium. In de overgelegde email en bewoordingen ziet het hof geen aanleiding mevrouw te horen, want er komt niet uit de informatie naar voren of mevrouw (n)iets gehoord zou hebben."

3.3. Het hof is dus wel ingegaan op het verzoek om de getuige te horen, maar niet op het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden in het belang van het aanwezigheidsrecht van verdachte. Dit is een verzoek in de zin van artikel 331, eerste lid, in verbinding met artikel 328 Sv om toepassing te geven aan artikel 281, eerste lid, Sv. Die bepalingen zijn ingevolge artikel 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het hof in op dit verzoek. Dat verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest.2.

Men zou zich nog de vraag kunnen stellen of van de verdediging te vergen was dat zij hetzij het hof erop wees dat het hof geen beslissing had genomen op het eerste verzoek om aanhouding, hetzij daarna dat verzoek nogmaals herhaalde. Ik kan mij voorstellen dat het minst genomen verstandig kan zijn om het een of het ander te doen maar in de onderhavige zaak lopen er twee verzoeken om het onderzoek aan te houden parallel. De verdediging heeft wellicht aangenomen dat met de afwijzing van het verzoek om aanhouding om een getuige te horen impliciet ook het verzoek om aanhouding om verdachte gelegenheid te bieden bij zijn berechting aanwezig te zijn – zij het zonder nadere motivering – is verworpen. Ik vraag mij af of de verdediging die zich geconfronteerd ziet met een gebrekkige motivering van de afwijzing van een verzoek, of zelfs met het ontbreken van een beslissing daarop, geacht moet worden gehouden te zijn de rechter op diens verzuim te wijzen. Verwerkt de verdediging dan het recht om zich in hoger beroep op dat verzuim te beroepen als zij in eerste aanleg het gebrek niet openlijk heeft gesignaleerd? Dat gaat mijns inziens te ver. Het is in de eerste plaats aan de rechter zelf om een nadien geconstateerd verzuim zelf te herstellen.3.De advocaat mag niet worden opgezadeld met de behartiging van publieke belangen, zoals de spoedige voortgang van de procedure. De advocaat dient zich door geen ander belang te laten leiden dan dat van de verdachte.4.De verdediging moet de vrijheid hebben ervoor te kiezen het opgemerkte verzuim eerst in hoger beroep of in cassatie aan de orde te stellen. Dat wil overigens niet zeggen dat de rechter in hoger beroep geen betekenis kan hechten aan het feit dat de verdediging eerst in appel met een bepaald verweer of verzoek op de proppen komt.

Naar mijn oordeel is het middel gegrond.

4.1. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om een getuige te horen. De motivering van de afwijzing van dit verzoek houdt er ten onrechte geen rekening mee dat het verzoek is gedaan naar aanleiding van hetgeen de AG over het bestaan van de getuige pas ter terechtzitting heeft medegedeeld. Daarom zou eerder het criterium van het verdedigingsbelang toepasselijk zijn dan het noodzakelijkheidscriterium. Maar ook de toets aan het noodzakelijkheidscriterium kan de motivering van de afwijzing niet doorstaan.

4.2. De gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is hiervoor weergegeven.

Het verzoek om de opgedoken getuige te horen is ter terechtzitting gedaan en is een verzoek als bedoeld in het eerste lid van artikel 315 Sv. De verdediging is er eerst ter terechtzitting in hoger beroep van op de hoogte gekomen dat er een getuige ter plaatse is geweest van wie overigens niet zeker is of zij iets heeft meegekregen van de gedragingen waarvoor verdachte is vervolgd. Dat deze getuige is gehoord door de politie blijkt niet. Verdachte heeft steeds het tenlastegelegde ontkend. Het verzoek om de opgedoken getuige te horen is ter terechtzitting gedaan en is een verzoek als bedoeld in het eerste lid van artikel 315 Sv. Maatstaf waaraan dit verzoek moet worden getoetst is of aan de rechter de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van zo een getuige. Gelet op de onzekerheid over wat de getuige heeft waargenomen van het gebeuren, welke onzekerheid slechts door het horen van deze getuige kan worden weggenomen, is de motivering waarmee het hof het verzoek heeft afgewezen naar mijn indruk ontoereikend. De feitenrechter draagt ingevolge artikel 315 de verantwoordelijkheid voor de volledigheid van het onderzoek.5.Als de politie zelf melding maakt van het bestaan van een mogelijke getuige en als de verdediging wil onderzoeken of die getuige iets heeft waargenomen en zo ja wat dan, waarbij uiteraard relevant is dat de verdachte de door verbalisanten geschetste gang van zaken ontkent en dat de verdediging eerst ter terechtzitting in hoger beroep met het bestaan van die getuige wordt geconfronteerd, lijkt mij het onderzoek niet volledig te zijn als zo een verzoek van de verdediging wordt gepasseerd juist met het argument dat onzeker is wat de getuige kan verklaren.

Het belang van het horen van deze getuige die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd lijkt mij door de verdediging toereikend te zijn toegelicht tegen de achtergrond van de proceshouding van verdachte.6.

Het middel slaagt.

5. Beide middelen zijn naar mijn oordeel terecht voorgesteld. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 01‑01‑2018

De Hoge Raad der Nederlanden

Griffienummer: S 17/01052

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

in de zaak van [rekwirant], geboren op [geboortedatum] 1982, waarin rekwirant cassatie heeft aangetekend tegen een hem betreffende uitspraak van het gerechtshof Amsterdam d.d. 3 februari 2017

Rekwirant van cassatie dient hierbij de navolgende middelen in:

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder betreft dit de artikelen 6 EVRM, 328, 330, 331 en 415 Sv, doordat het gerechtshof heeft verzuimd een beslissing te nemen op het door de raadsvrouwe namens rekwirant gedane verzoek om aanhouding teneinde hem van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te laten maken en/of heeft het gerechtshof, dat na het verzoek het onderzoek ter terechtzitting heeft voortgezet, het verzoek impliciet afgewezen zonder opgaaf van daartoe strekkende redenen en/of zonder dat het heeft blijk gegeven van een afweging van alle daarvoor in aanmerking komende belangen waardoor die afwijzing onvoldoende met redenen is omkleed en/of is de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk. Het arrest lijdt daardoor aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 20 januari 2017 blijkt dat rekwirant aldaar niet is verschenen. Namens hem is wel verschenen zijn raadsvrouwe, mr. M. Ketting. Zij verzoekt het gerechtshof de zaak aan te houden zodat haar client gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht:

‘Ik zou het hof willen verzoeken de zaak aan te houden, zodat de verdachte gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Ik heb dit aanhoudingsverzoek reeds gisteren omstreeks 13.12 uur naar de administratie van het hof gemaild. De verdachte heeft op 18 januari 2017 een tweede kindje gekregen. Het kindje heeft een moeilijke start en iedereen is nog in het ziekenhuis. De verdachte beroep zich op overmacht, hij wil graag bij de behandeling aanwezig zijn en had dit niet voorzien. De moeder ligt ook nog in het ziekenhuis, het kind is via een keizersznede geboren.’

2.

De e-mail waarvan de raadsvrouwe spreekt houdt het volgende in:

‘Subject: [rekwirant]/OM appel 23/001666 (…)

Edelgrootachtbare voorzitter 4e kamer, leden van het Hof, de advocaat generaal,

Bovengenoemde zaken staan morgen om 9.00 uur op zitting.

Ik wil u verzoeken de inhoudelijke behandeling van de zaak aan te houden zodat client, de heer [rekwirant], gebruik kan maken van zijn aanwezigheidsrecht. Zijn partner is immers gisteren via een keizersnede bevallen van een tweede kind. Reden waarom hij morgen niet bij de zitting aanwezig kan zijn en nodig is bij zijn partner en kinderen. Zeker nu de baby een wat lastige start heeft gehad. Ik zal u op een later tijdstip indien nodig een geboortebewijs doen toekomen.

Mocht u hiertoe niet besluiten kan ik me voorstellen dat de reeds ingeplande zittingstijd ook gebruikt kan worden om het appelschriftuur te bespreken zoals is ingediend per faxbericht d.d. 28 mei 2016 in de zaak met parketnummer (eerste aanleg 13/201952-15 en in appel 23-001666-16).

Graag verneem ik uw standpunt.

Hoogachtend,

Mw mr. M (Marjolijn) Ketting

Advocaat’

3.

De voorzitter heeft blijkens voornoemd proces-verbaal van de zitting naar aanleiding van het door de raadsvrouwe gedane verzoek gevraagd naar de reden waarom de verdachte juist vandaag niet aanwezig kan zijn. Daarop heeft de raadsvrouwe meegedeeld:

‘De verdachte wil bij zijn baby zijn, hij wil op de hoogte zijn van wat er gebeurt. Hij is niet 24 uur per dag in het ziekenhuis, dat is niet toegestaan. Maar hij is er veel en hij draagt ook de zorg voor zijn andere kindje van twee jaar. De verdachte wil eveneens bij zijn partner zijn, zijn partner heeft een psychiatrische achtergrond en moet medicatie slikken. De baby is niet kritisch, maar verdachte wil er bij zijn.’

4.

Het gerechtshof heeft vervolgens het onderzoek ter terechtzitting voortgezet. Uit het proces-verbaal van de zitting kan niet blijken dat het gerechtshof op het namens rekwirant gedane verzoek om aanhouding, teneinde hem in de gelegenheid te stellen van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken, uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft beslist. Aldus heeft het gerechtshof niet verantwoord op welke wijze de belangen van enerzijds de verdachte, mede gelet op hetgeen voor hem op het spel staat, en anderzijds die van een doelmatige rechtspleging zijn afgewogen. Een dergelijk verzuim wordt ingevolge artikel 330 Sv met nietigheid bedreigd.1.

5.

Het arrest lijdt als gevolg daarvan aan nietigheid.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder betreft dit de artikelen 6 EVRM, 315, 328, 330, 331 en 415 Sv, doordat de beslissing van het gerechtshof tot afwijzing van het door de raadsvrouwe namens rekwirant gedane verzoek om mevrouw [betrokkene 1] als getuige te horen onvoldoende met redenen is omkleed en/of onbegrijpelijk is. Het arrest lijdt daardoor aan nietigheid.

Toelichting:

1.

Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 20 januari 2017 blijkt dat de raadsvrouwe van rekwirant een aantal stukken, waaronder een nader proces-verbaal opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 28 september 2016, niet heeft ontvangen. Dit proces-verbaal wordt haar alsnog overhandigd. Door de advocaat-generaal wordt bovendien aan het hof en de raadsvrouw een e-mailbericht overhandigd van 27 september 2016 van [verbalisant 1], waaruit blijkt dat gedurende de aanhouding een getuige ter plaatse was. De voorzitter onderbreekt hierop het onderzoek ter terechtzitting opdat de raadsvrouwe de stukken kort kan bestuderen.

2.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting is de verdere gang van zaken als volgt:

‘Na de hervatting van het onderzoek draagt de advocaat-generaal de zaak voor.

De raadsvrouw deelt het volgende mede:

‘Ik had nadere vragen willen stellen en dat had ik eerder kunnen aangeven, als ik het proces-verbaal had ontvangen. Hoewel het proces-verbaal er niks over zegt, blijkt uit de email van verbalisant [verbalisant 1] dat er toch een omstander is geweest, namelijk mevrouw [betrokkene 1]. Ik wil haar vragen wat zij gehoord heeft, want zij stond blijkbaar dichtbij en de verdachte ontkent de belediging. Het is belangrijk om te achterhalen of de omstander iets heeft gehoord. Als zij niks gehoord heeft, is er dan wel sprake van belediging?

Desgevraagd geef ik aan dat ik [betrokkene 1] wil horen, nu de verdachte de belediging ontkent. De politie heeft een proces-verbaal opgesteld waarin staat dat verbalisant [verbalisant 2] de belediging heeft gehoord. Mevrouw [betrokkene 1] blijkt er ook te zijn geweest en zij is een objectieve getuige. Zij was kennelijk in de nabijheid, dus ik wil graag vragen of zij de belediging heeft gehoord.’

De advocaat-generaal reageert als volgt:

‘Ik ben van mening dat het verzoek om [betrokkene 1] te horen moet worden afgewezen. Het is niet noodzakelijk en het verzoek is niet tijdig gedaan. Het proces-verbaal is van september, de raadsvrouw had eerder moeten reageren. Het is eveneens niet noodzakelijk. Het zou te maken hebben met de openbaarheid van de belediging en dat is geen onderdeel van de telastelegging. Ik heb de email enkel overlegd als mededeling onder de streep. Uit niets blijkt dat [betrokkene 1] iets heeft gehoord of zou kunnen bijdragen. Dit is een fishing expedition.’

De raadsvrouw reageert dat zij het proces-verbaal niet eerder in haar bezit had.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek en het hof trekt zich terug voor beraad.

Nadat het onderzoek hervat is, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

‘Het hof wijst het verzoek om mevrouw [betrokkene 1] te horen af. Er is niet voldaan aan het noodzakelijkheidscriterium. In de overgelegde email en bewoordingen ziet het hof geen aanleiding mevrouw te horen, want er komt niet uit de informatie naar voren of mevrouw (n)iets gehoord zou hebben.’’

3.

Het gerechtshof heeft bij de afwijzing van het verzoek de (formeel) juiste maatstaf gehanteerd, doch het had deze maatstaf bij de concrete toepassing er van ingevolge het arrest van uw Raad van HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702, NJ 2007/626 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.59 dienen te relativeren. Uit het verhandelde ter zitting volgt immers dat tot op dat moment de verdediging niet in het bezit was gesteld van het emailbericht van 27 september 2016 van [verbalisant 1] waaruit blijkt dat gedurende de aanhouding er een getuige ter plaatse was. Die situatie verschilt daarmee niet wezenlijk van de situatie waarin de verdediging niet tijdig kon beschikken over de voor het opstellen van de appelschriftuur relevante processtukken, zoals de aanvulling op het verkorte vonnis. In een dergelijke situatie brengt de eis van een eerlijke procesvoering — tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist — mee dat het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter die omstandigheid in hun afweging hadden moeten betrekken bij gebruikmaking van de wettelijk voorgeschreven toepassing van het noodzakelijkheidscriterium in die zin dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium in essentie gelijk is met wat met de toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt.

4.

Toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou in casu hebben moeten leiden tot het toewijzen van het door de verdediging gedane verzoek. Het verzoek is immers voldoende gemotiveerd en het horen van deze getuige is van belang voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing (HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.6). Daaraan doet niet af, zoals het gerechtshof overweegt, dat ‘uit de informatie (niet) naar voren (komt) of mevrouw (n)iets gehoord zou hebben.’ De aan rekwirant verweten gedragingen zouden zich alle hebben voorgedaan tijdens zijn aanhouding en gericht zijn geweest tegen de agenten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] die hem aanhielden. Rekwirant heeft ontkend zich aan die gedragingen schuldig te hebben gemaakt. De enige andere aanwezige persoon was, zo wordt door [verbalisant 1] bevestigd, mevrouw [betrokkene 1]. Uit dat enkele feit alleen al rijst het (ernstige) vermoeden dat zij oog- dan wel auditief getuige is geweest. Dat zij niets zou hebben waargenomen is voorshands niet aan te nemen2.. Het is daarmee reeds in het belang van de verdediging om van deze getuige te vernemen óf zij iets heeft waargenomen. Vergelijk in dit verband de zaak Schatschaschwili v. Germany (Application no. 9154/10) waar het EHRM oordeelde dat de niet in het bijzijn van de verdediging gehoorde getuigen de enige ‘ooggetuigen’ waren en hun verklaringen daarom ‘decisive’ konden worden geacht. De verklaring van een in de onderhavige zaak bij de aanhouding aanwezige getuige die zeer waarschijnlijk heeft waargenomen wat zich heeft voorgedaan, kan in die zin ook ‘decisive’ zijn en — als daarmee de gang van zaken als door rekwirant weergegeven wordt bevestigd — van groot belang voor de verdediging. De andersluidende beslissing van het gerechtshof is derhalve onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

5.

Maar ook als het noodzakelijkheidscriterium zonder relativering had moeten worden toegepast, had dit tot een toewijzing van het verzoek dienen te leiden. Pas ter zitting in hoger beroep is bij toeval gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest: kennelijk was er een getuige ter plekke die door de politie niet is gevraagd naar hetgeen zij van wat aan woorden is gewisseld en handelingen zijn verricht heeft waargenomen en ondervonden. Dit betekent dat nu er sprake is van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, de beslissing van het gerechtshof dat hij het horen van de getuige niet noodzakelijk acht omdat uit de informatie niet naar voren komt of mevrouw (n)iets zou hebben gehoord, met het oog op de (on)volledigheid van het onderzoek onbegrijpelijk is (HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.8).

6.

Het arrest lijdt derhalve aan nietigheid.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Amstel 326, 1017 AR Amsterdam, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 1 januari 2018

J. Kuijper

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.