HR, 22-03-2016, nr. 14/05102

1. Verzoeker is bij arrest van 19 september 2014 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2 “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking” veroordeeld tot het verrichten van honderd uren taakstraf, subsidiair vijftig dagen hechtenis, waarvan 40 uren, subsidiair 20 dagen, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de rolnummers 14/05102 en 14/05115P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ten laste van verzoeker is door het Hof onder meer bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 1 maart 2011 tot en met 22 juni 2011 te Zwanenburg, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een groot aantal hennepplanten.”

5. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd een beslissing te nemen op een aantal door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken. In de toelichting op het middel wordt het volgende naar voren gebracht. Het Hof miskent dat volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad op voorwaardelijk gedane verzoeken als de onderhavige ingevolge art. 330 Sv (in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv) een uitdrukkelijke beslissing moet worden genomen, op straffe van nietigheid. Het fenomeen van het doen van voorwaardelijke verzoeken is niet strijdig met enige wettelijke bepaling of met het systeem van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 271, tweede lid, Sv - dat rechters verbiedt op de terechtzitting blijk te geven van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte - is een instructienorm waarvan met instemming van de verdachte moet kunnen worden afgeweken. Omdat het doen van een voorwaardelijk verzoek impliceert dat de rechter een (voorlopig) oordeel moet geven en wellicht moet vooruitlopen op een eindbeslissing, is deze toestemming met het verzoek gegeven en is van schending van enig verdedigingsbelang geen sprake. Om redenen van proces-economie is het wenselijk dat bijvoorbeeld een ontlastende getuige niet hoeft te worden gehoord indien de rechter toch al van oordeel is dat vrijspraak moet volgen.

6. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover van belang, het volgende procesverloop:

- De toenmalige raadsvrouw van verzoeker heeft bij appelschriftuur van 17 april 2013 haar onderzoekwensen gemotiveerd kenbaar gemaakt, waaronder het horen van getuigen, en wel op de volgende wijze:

“Namens cliënt verzoek ik u mij in de gelegenheid te stellen onderstaande getuigen te mogen horen:

1. Getuige [verbalisant 2], werkzaam als brigadier, Basisteam Haarlemmermeer Noord, Regiopolitie Kennemerland;

2. Getuige [verbalisant 3], werkzaam als brigadier, Basisteam Haarlemmermeer Noord, Regiopolitie Kennemerland;

3. Getuige [verbalisant 4], agent van de politie Kennemerland en/of getuige [verbalisant 1], eveneens agent van de politie Kennemerland.

4. De onbekend gebleven, maar wel in het dossier genoemde, wijkagent (pagina 104).

Motivering:

De verbalisanten hebben zich allen beziggehouden c.q. dragen, al dan niet ieder afzonderlijk van elkaar, wetenschap van de meldingen van begin maart 2011, de anonieme tip van 30 maart 2011 en de inkijkoperatie van 20 mei 2011. Voor de beantwoording van een belangrijke rechtsvraag, namelijk of cliënt als een verdachte in de zin van artikel 27 Sv had kunnen worden aangemerkt, dienen zij gehoord te worden om zo meer duidelijkheid te krijgen over waaruit het redelijke vermoeden bestond en op basis waarvan opsporingshandelingen zijn uitgevoerd.

Op 20 mei 2011 waren verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] degenen die de hennepplantage hadden geconstateerd. Deze getuigen kunnen nadere vragen beantwoorden ter zake hun wetenschap aangaande hun waarnemingen en de concrete aanleiding van het onderzoek. Het dossier bevat namelijk vele contra indicaties, namelijk: de binnenzijde van de ramen waren met zwarte folie bedekt (pagina 29 en 33), de ramen waren voorzien van luxaflex (pagina 53) en de ruimte was met een goede afzuiginstallatie aangelegd (pagina 29). Deze contra indicaties stroken niet met hetgeen de getuigen verklaren te hebben waargenomen. Aangezien zij bij uitstek over hun waarnemingen kunnen verklaren is een nader verhoor van deze getuigen geïndiceerd.

Verbalisant [verbalisant 4] is in het kader van het 12 HM Hein onderzoek betrokken bij onderhavige kwestie. In het kader van de aanvraag vordering verstrekking verkeersgegevens mobiele telefonie ex artikel 126n Sv, heeft deze verbalisant in het rapport melding gemaakt van een anonieme tip die ten grondslag heeft gelegen aan de doorzoeking van het bedrijfspand op 22 juni 2011. Aangezien op grond van vigerende rechtspraak een dergelijke anonieme tip aan restricties is onderworpen, ik verwijs in dit verband naar een uitspraak van de HR 13 maart 2008, LJN: BC 1367, r.o. 3.4 en HR 22januari 2008, LJN: BC 1375, r.o. 3.2, acht de verdediging het noodzakelijk om verbalisant nader te horen over deze anonieme informatie. Deze getuige is bij uitstek de persoon die bij de verdediging gerezen vragen kan beantwoorden. Een nader verhoor van deze getuige is derhalve geïndiceerd.

Voorts verklaren verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] in een proces-verbaal (pagina 104) dat een wijkagent begin maart met een ladder naar boven is geklommen en dat destijds kennelijk door de wijkagent een hennepplantage in de verhuurde loods is aangetroffen. De verdediging wenst geïnformeerd te worden naar de gang van zaken omtrent de handelwijze van de wijkagent. De verdediging weet niet wat de naam dan wel het stamnummer van de wijkagent is. Alleen deze getuigen kunnen de verdediging hierover nader informeren.

5. Getuige [betrokkene 1] (…).

Motivering:

De verdediging wenst nadere vragen te stellen aan de getuige omtrent het door hem betwiste huurovereenkomst van het pand waar de hennep is aangetroffen. Het is in het belang van de verdediging om deze getuige te horen nu zijn verklaring mede redengevend is geweest voor de bewezenverklaring en cliënt zich op het standpunt stelt dat hij wel degelijk een zakelijke verhouding met getuige onderhield.”

- Op diezelfde dag heeft de toenmalige raadsvrouw haar appelschriftuur aangevuld met een verzoek tot het doen van nader onderzoek aan de ter plaatse aangetroffen flessen olijfolie en scharen.

- Op de terechtzitting van 8 april 2014 heeft de toenmalige raadsvrouw haar verzoeken als volgt toegelicht:

“(…)

Voorts is niet vastgesteld dat de op de scharen en in de olijfolie aangetroffen substantie daadwerkelijk hennep betreft. Dit dient onderzocht te worden alvorens vast te kunnen stellen dat het om hennep gaat.

Getuige [betrokkene 1] is alleen telefonisch gehoord. De verdediging wenst hem vragen te stellen omtrent de door hem betwiste huurovereenkomst van het pand waar de hennep is aangetroffen.

Verbalisant [verbalisant 4] heeft geverbaliseerd over een anonieme tip. Deze anonieme tip maakt echter geen deel uit van het dossier. De verdediging wenst voornoemde [verbalisant 4] vragen te stellen over deze tip.

De verdediging heeft twijfels over de waarneming door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] zoals deze is geverbaliseerd. De ramen van het pand waren afgeplakt met zwarte folie en er hing luxaflex voor de ramen. Volgens de verdachte kan het raam niet worden geopend, dus valt het te betwijfelen of voornoemde verbalisanten iets hebben kunnen ruiken. Door middel van een schouw kan het hof zelf waarnemen dat het niet mogelijk is om via het betreffende raam naar binnen te kijken.

Het dossier bevat tegenstrijdigheden. De verdediging wenst de verbalisanten met hun bevindingen te confronteren.”

- Het Hof heeft ter terechtzitting van 22 april 2014 ten aanzien van deze verzoeken overwogen en beslist als volgt:

“- Het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] wordt afgewezen. Hierdoor wordt de verdediging niet in haar belang geschaad. De door de raadsvrouw aangevoerde vragen worden reeds in voldoende mate in de stukken die zich reeds in het dossier bevinden beantwoord.

- Het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 4] en/of [verbalisant 1] wordt afgewezen. Hierdoor wordt de verdediging niet in haar belang geschaad, aangezien in plaats daarvan de advocaat-generaal wordt verzocht een nader proces-verbaal te doen opmaken waaruit de inhoud van de anonieme tip, waarvan melding wordt gemaakt in het dossier, heeft bestaan.

- Het verzoek tot het horen van de onbekend gebleven wijkagent wordt afgewezen. Hierdoor wordt de verdediging niet in haar belang geschaad. Dit verzoek is onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd, zodat niet duidelijk is dat het horen van deze getuige iets zou kunnen bijdragen tot de door het hof in deze zaak te nemen beslissingen.

- Het verzoek tot het doen horen van [betrokkene 1] als getuige wordt afgewezen. Hierdoor wordt de verdediging niet in haar belang geschaad. Nu het verzoek onvoldoende concretiseert waarom deze getuige, naar wie reeds nader onderzoek is verricht, opnieuw dienaangaande zou moeten worden gehoord.

- Het verzoek tot het houden van een schouw wordt afgewezen, nu de situatie ter plaatse thans niet meer hetzelfde is als ten tijde van het onder 1 ten laste gelegde feit. De destijds gedane waarnemingen zijn thans niet meer waarneembaar. De noodzaak tot het houden van een schouw ontbreekt daarom.”

- Op de terechtzitting van het Hof van 5 september 2014 heeft de raadsvrouw overeenkomstig haar pleitnotities het volgende aangevoerd1.:

(…)

Geen wetenschap

(…)

6. De rechtbank heeft cliënt veroordeeld omdat zij zijn verklaring met betrekking tot de onderhuur aan [betrokkene 1] ongeloofwaardig achten en omdat in het gedeelte van de loods dat cliënt gebruikte materialen zijn gevonden met daarop hennepresten. Ook bevonden zich daar materialen die gebruikt worden voor hennepplantages.

7. Namens cliënt wil ik deze argumenten als volgt weerleggen.

[betrokkene 1]

8. Hoewel cliënt de bovenverdieping had onderverhuurd, volgt daaruit niet noodzakelijkerwijs dat cliënt ook wetenschap heeft gehad van het bestaan van de hennepplantage. Cliënt heeft de bovenverdieping van het pand verhuurd aan [betrokkene 1] , een kennis die hij via via kende; ter onderbouwing heeft cliënt een kopie van het identiteitsbewijs en het rijbewijs van [betrokkene 1] getoond.

9. Van die onderverhuurde bovenetage, nota bene een aparte afgescheiden ruimte, had cliënt geen sleutel; zo valt ook op te maken uit het feit dat de sleutel niet aan de sleutelbos van cliënt zat. Hij kon daar dus ook niet zomaar in- en uit lopen.

10. De rechtbank acht niet aannemelijk dat cliënt de loods daadwerkelijk onderverhuurde aan [betrokkene 1] nu deze stelt dat hij zijn paspoort en rijbewijs is kwijtgeraakt, hij nimmer in Zwanenburg is geweest, een onderzochte telefoon geen zendmasten in die buurt heeft aangestraald, er geen telefonisch contact tussen cliënt en hem is geweest en er bovendien geen contract of kwitantie ten aanzien van de huur kon worden overgelegd.

11. Voorgaande betekent mijns inziens echter niet dat hetgeen cliënt stelt niet op de waarheid berust. Het is nogal logisch dat iemand die daadwerkelijk betrokken is bij een hennepplantage dit niet ruiterlijk toegeeft aan de politie en zelf aandringt op een huurcontract. En het feit dat de telefoon van [betrokkene 1] nimmer in Zwanenburg is geweest zegt niets. Immers is het een feit van algemeen bekendheid dat verdachten die in verdovende middelen handelen voortdurend van telefoonnummer wisselen of meerdere telefoons hebben opdat hun gangen niet kunnen worden achterhaald.

12. (…) Indien uw hof zou menen dat de verklaring van cliënt op dit punt ongeloofwaardig is, verzoek ik uw hof langs deze weg nogmaals [betrokkene 1] te mogen horen (cursivering, EH) zodat de verdediging hem zelf kritische vragen kan stellen ten aanzien van hetgeen door hem - nota bene telefonisch - is verklaard en te confronteren met de stellingen van cliënt.

Hennepresten

13. Verder wordt gesteld dat cliënt wetenschap van de plantage moet hebben gehad, omdat in de keuken van de bedrijfsruimte een knipschaar en een fles olijfolie zouden zijn aangetroffen met daarop restanten van hennep. Tevens zou in de auto van cliënt een knipschaar met restanten van hennep zijn aangetroffen.

14. Wederom wijs ik erop dat in het dossier geen direct bewijs aanwezig is waaruit onomstotelijk blijkt dat op voornoemde materialen sporen van hennepresten zijn gevonden; deze berusten slechts op de bevindingen van één verbalisant. De vermeende hennepresten die zijn aangetroffen zijn niet getest en derhalve ontbreekt het wettig en overtuigend bewijs dat de aangetroffen planten daadwerkelijk de strafbaar gestelde werkzame stof THC bevat. Op de foto van de flessen olijfolie – op het aanrecht – in het dossier is geenszins waar te nemen dat in de olijfolie hennepresten zouden zitten.

15. Niet kan dus worden vastgesteld door uw hof dat zich buiten de plantage om in de loods daadwerkelijk voorwerpen met hennepresten hebben bevonden. Bovendien ontkent cliënt dat hij eigenaar is van de materialen met de henneprestanten. Cliënt had toegezegd aan [betrokkene 1] dat deze gebruik mocht maken van zijn gereedschap als hij het maar teruglegde.

16. Indien uw hof zou menen dat dit wel voldoende is gebleken (cursivering, EH), verzoek ik uw hof langs deze weg nogmaals om het ertoe te leiden dat de fles olijfolie en de scharen door een deskundige worden onderzocht op de aanwezigheid van de strafbaar gestelde werkzame stof THC in de vermeende hennep (cursivering, EH).

(…)

(…)

Sub conclusie

(…)

34. Mocht uw hof menen dat u wel tot een bewezenverklaring kunt komen voor de gehele periode en de 566 planten, dan verzoek ik uw hof langs deze weg nogmaals om de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] , [verbalisant 1] en de onbekend gebleven wijkagent als getuigen te mogen ondervragen (cursivering, EH) nu ik meen dat hetgeen zij zouden hebben waargenomen niet juist kan zijn. Cliënt stelt dat hij de loods pas heeft onderverhuurd in mei 2011 en dat om die reden alleen al nooit een hennepplantage kan zijn gezien in maart 2011. Ik meen dat de verbalisanten met deze verklaring geconfronteerd dienen te worden alsmede met andere vragen aangaande hun onwaarschijnlijke waarnemingen.”

- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 5 september 2014 heeft zich aldaar voorts het volgende voorgedaan:

“Naar aanleiding van de bij pleidooi gedane voorwaardelijke verzoeken van de raadsvrouw vraagt de oudste raadsheer of de raadsvrouw ervan op de hoogte is dat die verzoeken deels eerder zijn gedaan in onvoorwaardelijke vorm op de regiezitting van 8 april 2014.

De raadsvrouw antwoordt daarop, zakelijk weergegeven:

Ik heb daarvan kennis genomen, maar ik moet mijn verzoeken bij pleidooi herhalen, wil ik over de afwijzing daarvan kunnen klagen in een eventuele cassatieprocedure.

De voorzitter deelt mede dat voorwaardelijke verzoeken door het hof als zodanig niet worden geaccepteerd, omdat de leden van dit hof de schijn van partijdigheid zouden kunnen wekken, indien zij voorwaardelijke verzoeken toewijzen en op de volgende terechtzitting wederom deel zouden uitmaken van de samenstelling van het hof. Het hof zal daarom uitsluitend beslissen op onvoorwaardelijk gedane verzoeken. De voorzitter vraagt de raadsvrouw vervolgens of het hof de verzoeken als onvoorwaardelijke verzoeken dient te beschouwen.

Op verzoek van de raadsvrouw wordt het onderzoek ter terechtzitting daarop kort onderbroken voor beraad.

Na de hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de raadsvrouw mede dat zij persisteert bij haar voorwaardelijke verzoeken zoals gedaan, daarbij verwijzend naar jurisprudentie van de Hoge Raad.”

7. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in:

“Overwegingen ten aanzien van voorwaardelijke verzoeken ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

De raadsvrouw van de verdachte heeft bij pleidooi herhaald verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen, indien het hof de verklaringen van de verdachte omtrent de onderverhuur van de bovenverdieping van voornoemd pand aan die [betrokkene 1] ongeloofwaardig acht.

Voorts heeft zij bij pleidooi herhaald verzocht om de in het pand aangetroffen fles olijfolie en scharen door een deskundige te laten onderzoeken op de aanwezigheid van hennepresten, mocht het hof van oordeel zijn dat zich daarop wel hennepresten bevonden.

Tot slot heeft de verdediging bij pleidooi herhaald verzocht om de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] , [verbalisant 1] en een onbekend gebleven wijkagent als getuige te horen, indien het hof van oordeel is dat het totaal aantal ten laste gelegde hennepplanten (566 stuks) én de gehele ten laste gelegde periode (1 maart 2011 tot en met 22 juni 2011) bewezen kunnen worden verklaard.

Het hof overweegt dat het hier voorwaardelijke verzoeken betreft, hetgeen betekent dat de verzoeken pas geacht worden te zijn gedaan indien de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld. Het hof is van oordeel dat het, voor zover het dergelijke verzoeken zou toewijzen, nadat bij beraad in raadkamer is gebleken dat de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld, in voorkomende gevallen reeds - al dan niet gedeeltelijk - zijn oordeel zou geven over de door het hof nog te beantwoorden vragen als bedoeld in de artikelen 348 en/of 350 Sv. Daarmee wordt door de verdediging een situatie uitgelokt, waarin door de leden van de samenstelling van het hof die de verzoeken heeft toegewezen de schijn van partijdigheid zou kunnen worden gewekt, indien zij op een volgende terechtzitting in die zaak wederom deel uitmaken van de samenstelling van het hof. In dat geval hebben zij zich immers reeds impliciet uitgelaten over een van de vragen als bedoeld in een van voornoemde artikelen.

Gelet op het voorgaande heeft de voorzitter ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2014 de raadsvrouw medegedeeld dat het hof de voorwaardelijke verzoeken niet als zodanig zal accepteren en uitsluitend zal beslissen op onvoorwaardelijke verzoeken. De raadsvrouw is vervolgens door het hof in de gelegenheid gesteld om haar voorwaardelijke verzoeken als hiervoor vermeld alsnog te doen in onvoorwaardelijke vorm. Gesteld noch gebleken is dat de verdediging daardoor in haar belangen zou zijn geschaad. Los van het feit dat een deel van die verzoeken in onvoorwaardelijke vorm reeds eerder op de regiezitting van 8 april 2014 in het kader van deze strafzaak zijn besproken en op 22 april 2014 door het hof daarop is beslist.

De raadsvrouw heeft van de mogelijkheid om haar verzoeken in onvoorwaardelijke vorm te doen echter geen gebruik willen maken, zodat het hof bovenstaande verzoeken als niet herhaald beschouwt en aldus niet gehouden is om daarop een beslissing te nemen. De stelling van de raadsvrouw dat ze de verzoeken wel moet herhalen om deze in cassatie aan de orde te kunnen stellen, mist juridische grondslag.”

8. De verzoeken van de raadsvrouw zijn gedaan onder de respectieve voorwaarden dat het Hof (i) de verklaringen van verzoeker omtrent de onderverhuur van de bovenverdieping van het pand aan [betrokkene 1] ongeloofwaardig acht, (ii) meent dat voldoende is gebleken dat zich buiten de plantage om in de loods daadwerkelijk voorwerpen – te weten een fles olijfolie en scharen - met hennepresten hebben bevonden en (iii) tot een bewezenverklaring komt voor de gehele periode en de 566 planten.2.

9. Vooropgesteld dient te worden dat door de Hoge Raad is toegestaan dat bijvoorbeeld een verzoek tot het horen van getuigen voorwaardelijk kan worden gedaan3., indien het gemotiveerd, duidelijk en stellig is.4.Aan deze eisen voldoen de voorwaardelijke verzoeken van de raadsvrouw mijns inziens. Het gaat mitsdien om verzoeken als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. In cassatie kan worden geklaagd over het verzuim van het gerechtshof op de hier bedoelde (voorwaardelijke) verzoeken te beslissen, aldus de Hoge Raad in het overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 (rov. 2.73). Verder houdt het arrest van de Hoge Raad van 4 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3678, NJ 2008/157 onder meer het volgende in:

“3.4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak de in het middel bedoelde verzoeken als volgt afgewezen:

"Wijst af het sub 16 van de pleitnota van 2 februari 2007 voorwaardelijk gedane verzoek nadere getuigen te horen, daar de wet dergelijke verzoeken niet kent."

(…)

Overwegende als hiervoor onder 3.4 weergegeven heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De opvatting dat aan een verzoek geen voorwaarden kunnen worden verbonden dan wel, indien de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, op een voorwaardelijk verzoek niet uitdrukkelijk behoeft te worden beslist, is onjuist. Een verzuim op zodanige verzoeken te beslissen heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.”5.

10. Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel terecht is voorgesteld.

11. Met betrekking tot de scharen en de fles olijfolie hoeft dat evenwel niet tot cassatie te leiden, nu verzoeker daar geen belang bij heeft. Immers, blijkens het proces-verbaal van ’s Hofs terechtzittingen van 8 en 22 april 2014 (bladen 3 en 4) heeft de advocaat-generaal bij het Hof meegedeeld dat in een op de valreep binnengekomen proces-verbaal van bevindingen is geverbaliseerd dat de scharen reeds waren vernietigd en heeft het Hof op grond van deze mededeling het verzoek tot het doen van nader onderzoek met betrekking tot de scharen afgewezen. Voorts blijkt uit dit zittingsverbaal dat het Hof heeft vastgesteld dat nader onderzoek aan de flessen olijfolie toen al niet meer mogelijk was, omdat deze flessen niet in beslag zijn genomen.

12. Wat betreft het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] , [verbalisant 1] , de onbekend gebleven wijkagent en [betrokkene 1] ligt het mijns inziens anders. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 5 september, noch het arrest houdt een inhoudelijke beslissing in omtrent het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de genoemde vijf getuigen, terwijl een dergelijke beslissing gezien het vorengaande vereist was. Dit verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg, waaraan mijns inziens niet afdoet dat op de terechtzitting van 22 april 2014 het Hof, in een andere samenstelling6., de toen in onvoorwaardelijke vorm gegoten verzoeken tot het horen van de bedoelde getuigen heeft afgewezen (deels op gronden die voor mij niet zonder meer begrijpelijk zijn; zie mijn bespreking van het tweede middel).

13. In zoverre slaagt het eerste middel.

14. Overigens merk ik nog het volgende op. De schijn van partijdigheid waarvoor het Hof bevreesd is, berust kennelijk op het oordeel dat uitoefening van de bevoegdheid waarin art. 346 Sv voorziet – hervatting van het onderzoek wegens gebleken onvolledigheid - op gespannen voet komt te staan met het bepaalde in art. 271, tweede lid, Sv7., indien de rechter in raadkamer tot het oordeel komt dat de voorwaarde is vervuld en hij op een volgende terechtzitting de zaak weer behandelt. Hoewel ik wel begrijp wat het Hof hier bedoelt, denk ik dat dit oordeel van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust. Indien immers de rechter van deze bevoegdheid in een geval als het onderhavige gebruik maakt, ligt daaraan slechts een voorlopig oordeel omtrent een eindbeslissing van art. 350 Sv ten grondslag en geeft hij daarmee juist aan dat aanvullend onderzoek is vereist om tot een weloverwogen definitief oordeel te (kunnen) komen. Wat dat betreft zou ik hier in dezelfde lijn willen redeneren als de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193, waarin hij overwoog:

“3.3. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat het enkele feit dat de Rechtbank zich in een tussenvonnis expliciet over de bewezenverklaring heeft uitgelaten, nog niet met zich brengt dat ten aanzien van vervolgzittingen waarop uitsluitend de oplegging van een straf en/of maatregel aan de orde was, de vrees van vooringenomenheid bij de Rechtbank objectief gerechtvaardigd was. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De overwegingen van het Hof houden voorts in dat op grond van de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg na het tussenvonnis niet aannemelijk is geworden dat in het onderhavige geval de rechters in eerste aanleg op enigerlei wijze blijk hebben gegeven van vooringenomenheid dan wel partijdigheid. Aldus heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat in dit geval geen sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de Rechtbank jegens de verdachte een vooringenomenheid koesterde, en evenmin voor het oordeel dat een dienaangaande bij de verdachte bestaande vrees objectief gerechtvaardigd was. Die oordelen geven ook in het licht van de in de toelichting op het middel benadrukte passages uit de pleitnota in hoger beroep, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn.”

En in zijn annotatie bij dit arrest schrijft Reijntjes met gevoel voor nuance:

“Al in HR 27 september 1983, NJ 1984, 173, kwam de vraag aan de orde of een rechter, als hij zich eenmaal over bewijs en strafbaarheid van de feiten heeft uitgesproken, nog wel als onbevooroordeeld kan worden aangemerkt. Toen deed de Hoge Raad dit, naar de geest van die tijd, met enkele nietszeggende frasen af; nu is in elk geval het hof er dieper op ingegaan.

Met een bevooroordeelde rechter wordt iemand bedoeld, die zijn oordeel niet laat bepalen door het verhandelde ter terechtzitting, maar door een al eerder opgevatte opinie. Dat hij zich, in de loop van het proces, uit het verhandelde geleidelijk een oordeel vormt, is niet alleen logisch, maar zelfs wenselijk; dat oordeel ontstaat niet pas aan het eind van de zitting (of reeks van zittingen), in de raadkamer. Definitief behoort dat oordeel echter pas te worden na collegiaal overleg - en gelukkig is dat meestal ook zo. Op zichzelf is er ook weinig tegen wanneer de rechter al op de zitting van zijn geleidelijke oordeelsvorming laat blijken, door bijvoorbeeld zijn verbazing te tonen over bepaalde omstandigheden en/of over de verklaring, die de verdachte daaromtrent geeft. Problematisch wordt dit pas, wanneer zijn uitlatingen er op kunnen duiden dat hij steunt op een al vóór de zitting opgevat (voor)oordeel. Het is vooral omdat het één niet altijd goed van het ander valt te onderscheiden, dat hij in zijn uitlatingen terughoudend, en in elk geval bijzonder voorzichtig dient te zijn. In deze gedachtegang is er niets tegen om een tussenoordeel te geven; een vooroordeel kan daaruit op geen enkele manier worden afgeleid. Het is dan ook geen wonder, dat het Hof in Straatsburg zich daarover nooit uitliet; het tegen het tussenoordeel aangevoerde bezwaar mist iedere grond. Een tussenoordeel kan zelfs een voordeel bieden, omdat het duidelijkheid schept op welke punten de verdediging zich verder moet richten. Tenslotte doet de rechter hetzelfde, wanneer hij een preliminair verweer verwerpt - ook die verwerping berust (gewoonlijk) op een voorlopig oordeel, al was het alleen omdat de verdediging het verweer bij pleidooi in de hoofdzaak pleegt te herhalen. Het komt toch bij niemand op om de rechter dan van een vooroordeel te beschuldigen? Een en ander onderstreept echter hoe belangrijk het is, dat steeds het voorlopige karakter van tussenuitspraken over de in art. 348 en 350 genoemde punten wordt benadrukt. Problemen behoren te worden gemaakt wanneer dit voorlopige oordeel later, zonder rationele grondslag, ineens terzijde zou worden geschoven!”8.

15. Het tweede middel klaagt over ’s Hofs afwijzing van het op de terechtzitting van 8 april 2014 gedane verzoek van de raadsvrouw om [betrokkene 1] als getuige te horen. In de toelichting op het middel wordt daartoe het volgende aangevoerd. Het herhalen van dit verzoek ter terechtzitting van het – anders samengestelde – Hof op 5 september 2014 moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek deze getuige alsnog te horen (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441). Het moet er voor worden gehouden dat het Hof de op 22 april 2014 hieromtrent gegeven beslissing en de motivering daarvan ter terechtzitting van 5 september 2014 heeft gehandhaafd. Daarmee heeft het Hof het verzoek ten onrechte afgewezen en is de motivering daarvan onbegrijpelijk, althans ontoereikend, niet alleen omdat wel gelijk voldoende concreet is aangegeven waarom deze getuige moet worden gehoord maar vooral in aanmerking genomen dat het Hof blijkens de gebezigde bewijsoverwegingen onderverhuur van de kweekruimte aan deze getuige niet aannemelijk en mitsdien relevant voor de bewijsvoering heeft geacht. Bij deze stand van zaken heeft de verdediging wel degelijk belang bij het ondervragen van deze getuige.

16. Primair ben ik van mening dat dit middel geen bespreking behoeft, nu, naar mijn inzicht althans, het eerste middel, kort gezegd, ook slaagt met betrekking tot de getuige [betrokkene 1] .

17. Indien echter, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, het er voor moet worden gehouden dat het Hof de op 22 april 2014 hieromtrent gegeven beslissing en de motivering daarvan ter terechtzitting van 5 september 2014 heeft gehandhaafd, merk ik subsidiair het volgende op.

18. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

“Bespreking van bewijsverweren ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

(…)

De raadsvrouw van de verdachte heeft voorts aangevoerd dat de verdachte geen wetenschap heeft gehad van de hennepkwekerij; hij zou de bovenverdieping van voornoemd pand alwaar de hennepkwekerij is aangetroffen hebben onderverhuurd aan ene [betrokkene 1] . Ter onderbouwing heeft de verdachte een kopie van een paspoort en rijbewijs getoond op naam van die [betrokkene 1] . Op grond hiervan dient de verdachte te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Dat de verdachte de bovenverdieping van voornoemd pand heeft onderverhuurd aan ene [betrokkene 1] is niet aannemelijk geworden, nu het dossier daartoe onvoldoende concrete aanknopingspunten bevat. Nadat de politie [betrokkene 1] heeft weten te achterhalen, heeft [betrokkene 1] in een telefonisch verhoor iedere betrokkenheid ontkend (proces-verbaal van verhoor van 29 juni 2011, dossierpagina 82 en 83). Die verklaring wordt ondersteund door het feit dat de verdachte, hoewel hij naar eigen zeggen telefonisch contact had gehad met [betrokkene 1] , niet over diens telefoonnummer bleek te beschikken. Nadat de politie de gesprekgegevens van [betrokkene 1] had opgevraagd, bleek daaruit evenmin van telefonische contacten met de verdachte en bovendien bleek de telefoon van [betrokkene 1] , in de periode dat hij volgens de verdachte contact met hem, verdachte, had gehad in Zwanenburg, alleen zendmasten in de omgeving van Enschede te hebben aangestraald (proces-verbaal van bevindingen van 1 september 2011, dossierpagina 94 en 95).

Voorts neemt het hof in aanmerking dat uit eerder genoemd proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina 29) blijkt dat de hennepplanten kort voor de ontmanteling daarvan waren voorzien van vers water, terwijl de verdachte, die kort voor die ontmanteling al aanwezig was in genoemd pand, heeft verklaard dat hij de vermeende onderhuurder al lang niet heeft gezien. Hierdoor is naar het oordeel van het hof evenmin aannemelijk geworden dat de bovenverdieping van het pand werd onderverhuurd aan die [betrokkene 1] dan wel een andere persoon, zich voordoende als zijnde [betrokkene 1] .

Het hof neemt tot slot het navolgende in aanmerking. De verdachte bevond zich ten tijde van de ontmanteling al koffiedrinkend in het beneden gedeelte van het pand aan de [a-straat 1] te Zwanenburg in welke ruimte zich -op korte afstand van hem- afval van de kwekerij bevond in een aanhangwagen alsmede waar grote plastic onderbakken stonden die worden gebruikt om plantenpotten of andere kweekmiddelen op te plaatsen. Op het aldaar aanwezige keukenblok werd een hennepschaartje en bladafval aangetroffen (dossierpagina 30). In de auto van de verdachte die in de loods stond geparkeerd bevond zich eveneens een hennepschaartje (dossierpagina 31).

Gelet op het voorgaande wordt het verweer dat de verdachte de bovenverdieping van het pand heeft onderverhuurd en zelf geen weet had van de hennepkwekerij, verworpen. Dat de verdachte kopieën heeft overgelegd van een paspoort en rijbewijs op naam van [betrokkene 1] , kan aan het voorgaande niet af doen, te minder nu dit paspoort en rijbewijs bleken te zijn verlopen en die paspoortgegevens eerder te zijn misbruikt. De hennepkwekerij gerelateerde attributen die zijn aangetroffen in de directe omgeving van de verdachte en in zijn auto duiden naar het oordeel van het hof op zijn daadwerkelijke betrokkenheid bij de activiteiten ten behoeve van de zich in het pand op de bovenverdieping bevindende hennepkwekerij.

(…).”

19. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 5 september 2014 heeft het Hof, als gezegd, in een andere samenstelling met instemming van de advocaat-generaal, verzoeker en de raadsvrouw het onderzoek ter terechtzitting hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van 22 april 2014.

20. In het licht van hetgeen aan het verzoek van de raadsvrouw tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ten grondslag is gelegd in de appelschriftuur en ter terechtzitting van 8 april 2014 (zie hierboven onder 6) en hetgeen het Hof in de hiervoor aangehaalde bespreking van bewijsverweren ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde heeft overwogen, is ’s Hofs oordeel op de terechtzitting van 22 april 2014 dat het verzoek onvoldoende concretiseert waarom deze getuige opnieuw – ik begrijp: na het eerder telefonisch horen - dienaangaande zou moeten worden gehoord, niet zonder meer begrijpelijk. Het tweede middel zou dan slagen.

21. Het eerste middel slaagt deels. Het tweede middel behoeft geen bespreking, lijkt mij. Subsidiair ben ik van mening dat het tweede middel slaagt.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch alleen wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam dan wel tot verwijzing naar een aangrenzend Hof om in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG