HR, 06-11-2012, nr. 11/01572

HR, 06-11-2012, nr. 11/01572

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 06‑11‑2012

Mr. Vegter

Partij(en)

Nr. 11/01572

Mr. Vegter

Zitting 4 september 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]1.

1.

De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, bij arrest van 21 maart 2011 wegens 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "Diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking" veroordeeld tot een werkstraf van 65 uren, subsidiair 32 dagen hechtenis.

2.

Mr. F.H. Gart, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1.

Het eerste middel klaagt, zo begrijp ik het, over de verwerping van het verweer dat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.

3.2.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Overweging met betrekking tot het bewijs.

De raadsman heeft als verweer naar voren gebracht dat vrijspraak van de tenlastegelegde feiten dient te volgen, nu sprake is van onherstelbare vormverzuimen bij het vooronderzoek, hetgeen dient te leiden tot uitsluiting van al het bewijs dat is voortgevloeid uit het binnentreden van de woning van verdachte. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

1.

Er was geen sprake meer van een redelijk vermoeden van schuld terzake van -kort gezegd- het aanwezig hebben van een hennepkwekerij op 21 maart 2007, de dag dat - op grond van de Opiumwet - onderzoek werd gedaan in de woning van verdachte. Het enkele feit dat een aantal weken eerder, op 2 februari 2007, op het dak van de woning van verdachte geen sneeuw lag, terwijl dit wel het geval was op de daken van de omringende woningen, waardoor toen bij verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een vermoeden rees dat in de woning van verdachte sprake was van een hennepplantage, was daarvoor op 21 maart 2007 niet meer voldoende.

(...)

Het hof overweegt ten aanzien van de verweren als volgt.

Ad 1.

Uit de gedingstukken valt af te leiden dat op 2 februari 2007 op het dak van de woning van verdachte in het geheel geen sneeuw lag, terwijl er dezelfde dag op de daken van alle omringende woningen wel een pak sneeuw lag. Het hof is van oordeel dat op die dag derhalve het hierboven bedoelde redelijk vermoeden van schuld terzake van het aanwezig hebben door verdachte van een hennepkwekerij bestond, alsmede dat zulks op 21 maart 2007 nog steeds het geval was, (mede) nu het hier aan de orde zijnde strafbare feit, als voortdurend delict, naar zijn aard en karakter vaak gedurende een langere periode wordt gepleegd."

3.3.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof hiermee voorbij gaat aan de omstandigheid dat geen ondersteunende informatie voorhanden is ten aanzien van de waarneming op 8 februari 2007. Voorts wordt geklaagd dat gelet op de summiere en verouderde waarneming van de verbalisanten op 8 februari 2007 niet gezegd kan worden dat op 21 maart 2007 de terechte verdenking van een hennepkwekerij bestond of dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van een eventueel overtreden van de Opiumwet of enig ander feit.

3.4.

In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de enkele omstandigheid dat op het dak van de woning van de verdachte geen pak sneeuw lag, terwijl dat op andere daken wel het geval was, voldoende grondslag bood voor een onderzoek als bedoeld in art. 9 Opiumwet. Dat is ook zonder nadere ondersteunende informatie niet onbegrijpelijk.2. Ook de overweging van het Hof wat betreft het tijdsverloop komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het lijkt mij evident dat een hennepkwekerij gedurende een langere periode in werking is.

3.5.

Het middel faalt.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, een voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen heeft afgewezen.

4.2.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

"subsidiair, indien u niet voorshands tot vrijspraak overgaat, verzoek ik u [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen over de gang van zaken mbt het binnentreden, nu onduidelijkheid bestaat over de vraag of vrijwillig toestemming is gegeven. Cliënt ontkent dat ten stelligste. Cliënt zegt dat hij tegen de verbalisanten heeft gezegd dat hij meende dat hij geen andere optie had dan hen binnen te laten."

4.3.

De aanvulling op het verkorte arrest houdt het volgende in:

"Ten aanzien van de bewijsoverweging voegt het hof het volgende toe.

Op grond van het dossier blijkt voldoende dat de verbalisanten met toestemming de woning zijn binnengetreden. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat het horen van verbalisanten als getuigen, zoals subsidiair door de verdediging is verzocht, niet noodzakelijk is. Het hof heeft in het arrest nagelaten op dit verzoek expliciet te reageren. Uit de overwegingen volgt dat het hof het verzoek afwijst."

4.4.

Nu het Hof niet tot een vrijspraak is gekomen, is de door de raadsman gestelde voorwaarde vervuld en was een uitdrukkelijke beslissing op het getuigenverzoek vereist.3. Het Hof heeft weliswaar in de aanvulling bewijsmiddelen een beslissing opgenomen, maar dat is daarvoor niet plek. Dergelijke beslissingen dienen in het verkorte arrest te worden opgenomen, een en ander voor zover op die verzoeken niet reeds op de terechtzitting is beslist.4. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt evenwel een beslissing van het Hof in omtrent dit verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

5.

Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

6.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 06‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Afwijzing voorwaardelijk gedaan getuigenverzoek in de aanvulling i.p.v. in het verkorte arrest. De vraag rijst of een klacht in cassatie die ertoe strekt dat de enkele omstandigheid dat deze beslissing ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling is opgenomen, hoewel op zichzelf gegrond, tot vernietiging van het bestreden arrest noopt. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij vernietiging op deze enkele grond heeft verdachte onvoldoende in rechte te respecteren belang. Hij kan immers de juistheid en begrijpelijkheid van de beslissing op het voorwaardelijk getuigenverzoek in volle omvang aan de HR voorleggen. Laat hij na inhoudelijke klachten te formuleren tegen deze beslissing, dan zal in voorkomende gevallen de klacht met art. 81.1 RO kunnen worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO.

Partij(en)

6 november 2012

Strafkamer

nr. S 11/01572

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 21 maart 2011, nummer 24/000495-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, een voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen heeft afgewezen.

3.2.1.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"subsidiair, indien u niet voorshands tot vrijspraak overgaat, verzoek ik u [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te horen over de gang van zaken mbt het binnentreden, nu onduidelijkheid bestaat over de vraag of vrijwillig toestemming is gegeven. Cliënt ontkent dat ten stelligste. Cliënt zegt dat hij tegen de verbalisanten heeft gezegd dat hij meende dat hij geen andere optie had dan hen binnen te laten."

3.2.2.

Het verkorte arrest houdt onder het kopje "overweging met betrekking tot het bewijs" onder meer het volgende in:

"De raadsman heeft als verweer naar voren gebracht dat vrijspraak van de tenlastegelegde feiten dient te volgen, nu sprake is van onherstelbare vormverzuimen bij het vooronderzoek, hetgeen dient te leiden tot uitsluiting van al het bewijs dat is voortgevloeid uit het binnentreden van de woning van verdachte. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

1.

(...)

2.

De toestemming die verdachte op 21 maart 2007 aan de verbalisanten gaf om zijn woning te betreden, gaf hij niet uit vrije wil, doch alleen omdat hij dacht dat de verbalisanten in hun recht stonden om de woning te betreden.

Het hof overweegt ten aanzien van de verweren als volgt.

Ad 1. (...)

Ad 2.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting - met name ook uit de door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gegeven versie omtrent de gang van zaken op 21 maart 2007 bij de deur van zijn woning - is het hof van oordeel dat voldoende is gebleken dat verdachte op 21 maart 2007 aan de verbalisanten zonder enig kenbaar voorbehoud toestemming heeft gegeven om zijn woning te betreden. Het motief voor het verlenen van die toestemming, dan wel eventuele gebreken in dat motief doen aan de rechtmatigheid van het betreden van de woning op basis van de gegeven toestemming in beginsel niet af.

Gelet op het bovenstaande verwerpt het hof de verweren."

3.2.3.

De aanvulling op het verkorte arrest houdt onder meer het volgende in:

"Ten aanzien van de bewijsoverweging voegt het hof het volgende toe.

Op grond van het dossier blijkt voldoende dat de verbalisanten met toestemming de woning zijn binnengetreden. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat het horen van verbalisanten als getuigen, zoals subsidiair door de verdediging is verzocht, niet noodzakelijk is. Het hof heeft in het arrest nagelaten op dit verzoek expliciet te reageren. Uit de overwegingen volgt dat het hof het verzoek afwijst."

3.4.

Nu het Hof de verdachte niet heeft vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, is de door de raadsman gestelde voorwaarde vervuld en diende het Hof een uitdrukkelijke beslissing op het getuigenverzoek te nemen. Indien een zodanige beslissing is verzuimd, heeft dat verzuim ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

In het verkorte vonnis of arrest moeten de beslissingen zijn opgenomen ten aanzien van op de terechtzitting door of namens de verdachte gedane verzoeken waarop de rechter op straffe van nietigheid gehouden is bepaaldelijk een beslissing te geven, voor zover daarop niet reeds ter terechtzitting is beslist (vgl. HR 23 maart 2004, LJN AO3254). Het Hof heeft evenwel zijn uitdrukkelijke beslissing op het voorwaardelijke getuigenverzoek niet opgenomen in het verkorte arrest, doch in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv.

De vraag rijst of een klacht in cassatie die ertoe strekt dat de enkele omstandigheid dat deze beslissing ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling is opgenomen, hoewel op zichzelf gegrond, tot vernietiging van het bestreden arrest noopt. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij vernietiging op deze enkele grond heeft de verdachte onvoldoende in rechte te respecteren belang. Hij kan immers de juistheid en begrijpelijkheid van de beslissing op het voorwaardelijk getuigenverzoek in volle omvang aan de Hoge Raad voorleggen. Laat hij na inhoudelijke klachten te formuleren tegen deze beslissing, dan zal in voorkomende gevallen de klacht met art. 81, eerste lid, RO kunnen worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO.

3.5.

Het middel faalt. Bij zijn oordeel dat het voorwaardelijk getuigenverzoek moet worden afgewezen, heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en J. Wortel in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 november 2012.

Beroepschrift 13‑10‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Kamer voor Strafzaken

Postbus 20303

2500 EH 'S‑GRAVENHAGE

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Namens verzoeker, de heer [verzoeker], geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1968,

draag ik het volgende middel voor tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem, nevenvestigingsplaats te Leeuwarden, zittinghoudende te Arnhem,

uitgesproken op 21 maart 2011, onder parketnummer 24-000495-09,

waarbij verzoeker is veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 65 (vijfenzestig) uren.

Middel I — art. 359 lid 3 jo art. 359a lid 1 jo art. 415 Wetboek van Strafvordering

Er is sprake van schending van recht en/ of verzuim van vormen zoals bedoeld in art. 79 RO, in het bijzonder art. 359 lid 3 jo 359a lid 1 jo art. 415 Wetboek van Strafvordering.

Het Gerechtshof is op onjuiste en/of ontoereikende gronden tot de bewezenverklaring gekomen. Verzoeker is ten onrechte als verdachte aangemerkt, waardoor het politie-optreden en de hieruit verkregen bewijsmiddelen onrechtmatig zijn verkregen, zodat wegens een onherstelbaar vormverzuim waarbij sprake is van schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift, bewijsuitsluiting dient te volgen.

Toelichting

Blijkens het procesverbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker als verweer naar voren gebracht dat vrijspraak moet volgen, nu er sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het vooronderzoek, hetgeen tot uitsluiting dient te leiden dat als gevolg van het onrechtmatig optreden is verkregen.

Volgens de raadsman van verzoeker was er geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld ten tijde van het aanmerken van verzoeker als verdachte en het binnentreden van de woning en het hierop volgende onderzoek in de woning van verdachte op 21 maart 2007.

Het enkele feit dat een zevental weken eerder op 2 februari 2007, op het dak van verzoeker geen sneeuw lag, terwijl dit bij de omringende woningen wel het geval was, was op 21 maart 2007 een onvoldoende concrete verdenking.

Het hof verwerpt het gevoerde verweer: ‘Het hof is van oordeel dat op die dag het hierboven bedoelde redelijk vermoeden van schuld terzake het aanwezig hebben door verdachte van een hennepkwekerij bestond, alsmede dat zulks op 21 maart 2007 nog steeds het geval was, (mede) nu het hier aan de orde zijnde strafbare feit, als voortdurend delict, naar zijn aard en karakter vaak gedurende een langere periode wordt gepleegd.’

Het Hof gaat echter voorbij aan de omstandigheid dat er geen ondersteunende informatie voorhanden is ten aanzien van de waarneming van de verbalisanten d.d. 8 februari 2007. Enkel deze waarneming geldt als startmoment van de verdenking jegens verzoeker. Er bestaat geen concrete en gedetailleerde informatie, waardoor er geen informatie was over eventuele omvang en duur van de vermeende overtreding van de opiumwet of van überhaupt enig strafbaar feit.

Voorts is de kennelijke observatie van wat weggesmolten sneeuw (waarbij door de verbalisanten bovendien wordt opgemerkt dat er verder geen bijzonderheden omtrent de woning waren op te merken) niet opgevolgd door nader onderzoek zoals het maken van warmtebeelden. Gelet op de summiere en verouderde waarneming van de verbalisanten op 8 februari 2007 kan niet worden gezegd dat op 21 maart 2007 de terechte verdenking van een hennepkwekerij bestond of dat überhaupt sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van een eventueel overtreden van de opiumwet of enig ander feit.

(Vergelijk de uitspraak van Gerechtshof Arnhem d.d. 20-11-2009, 24-002480-07, productie 1)

Het hof is bovendien kennelijk van mening dat sprake is van een feit van algemene bekendheid waar deze opmerkt dat houden van hennep naar zijn aard en karakter als een voortdurend delict is aan te merken. Ook deze overweging is onjuist, althans niet zonder meer begrijpelijk.

Het arrest van het hof is op dit punt derhalve onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Middel II — art. 6 EVRM, art. 330 jo. 415 Wetboek van Strafvordering

Er is sprake van schending van recht en/ of verzuim van vormen zoals bedoeld in art. 79 RO, in het bijzonder art.6 EVRM, art 330 Sv jo art. 415 Sv.

Het Hof heeft ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, een voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen afgewezen, ondanks een daartoe gemotiveerd voorwaardelijk verzoek tot het horen van die getuigen.

Toelichting

Ter terechtzitting is namens verzoeker een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de verbalisanten die verzoeker hebben aangehouden.

Ten aanzien van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de verbalisanten

Op grond van vigerende jurisprudentie kunnen voorwaarden worden verbonden aan een verzoek tot het horen van getuigen. Indien de aan het verzoek verbonden voorwaarden is dan wel zijn vervuld, dan dient op het voorwaardelijk verzoek uitdrukkelijk te worden beslist. Indien dit niet gebeurt, dan heeft dit nietigheid tot gevolg (vgl. Hoge Raad 4 maart 2008 LJN BC3678, ro. 3.5.2).

Verzoeker is van oordeel dat de enkele vaststelling in de aanvulling op het arrest ex art. 365a jo art. 415 Sv dat het subsidiair verzochte horen van de verbalisanten niet noodzakelijk is (het hof vermeldt daarbij nog zeer onduidelijk: ‘Uit de overwegingen volgt dat het hof het verzoek afwijst’), niet kan worden gekwalificeerd als een uitdrukkelijke beslissing op een voorwaardelijk gedaan verzoek.

Welke redenen door het Hof in aanmerking zijn genomen om te concluderen dat van enige noodzaak geen sprake is, blijft in het ongewisse. Enige motivering had in de rede gelegen. Als gevolg van het ontbreken van enige onderbouwing is het oordeel niet begrijpelijk (vgl. Hoge Raad 25 maart 2008 NJ 2008, 210, ro. 3.3 waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof ‘dat de noodzaak tot het horen van deze getuige niet (meer) was gebleken’ als niet onbegrijpelijk beoordeelde).

Ingevolge art. 330 Sv dient een weigering of verzuim om te beslissen over een verzoek van de verdachte, strekkende om gebruik te maken van een bevoegdheid of van een recht door de wet erkend, te leiden tot nietigheid. Nu hiervan in onderhavige zaak sprake is, dient de beslissing van het Hof om de betrokken verbalisanten niet als getuigen te horen te leiden tot nietigheid.

Op grond van voorgaande middelen is verzoeker van mening dat het arrest van het Gerechtshof te Arnhem, nevenvestigingsplaats te Leeuwarden, zittinghoudende te Arnhem, voor vernietiging en verwijzing in aanmerking komt.

Deze schriftuur wordt ondertekend door mr V.C. van der Velde, advocaat te Almere, kantoorhoudende te 1315 CC Almere, aan de Flevostraat 6 (postbus 10096, 1301 AB), die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.

Almere, 13 oktober 2011

V.C. van der Velde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.