HR, 31-05-2016, nr. 15/02563

“(…)

De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte, gedagvaard als

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

is niet verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. B.M. Beg, advocaat te Amsterdam. In reactie op de vraag van de voorzitter of de raadsman door de verdachte uitdrukkelijk is gemachtigd als advocaat de verdachte te verdedigen antwoordt hij - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik ben niet gemachtigd, maar ik ben benieuwd naar de betekening van de dagvaarding in hoger beroep.

De voorzitter toont aan de raadsman de aktes van uitreiking van de dagvaarding.

De raadsman voert het woord - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik beschik over een brief van het ressortsparket aan mijn cliënte van 6 mei 2014 aangaande DNA-afname in verband met de onderhavige zaak. Die brief, gericht aan de [a-straat 1] , heeft zij ontvangen en aan mij doorgeleid. Ik zie op de akte van uitreiking staan dat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats bekend is in Nederland, maar kennelijk heeft zij wel een adres. Waarom is daar - aangezien het ressortsparket dat adres blijkens voornoemde brief ook kent - geen oproeping heengegaan? In eerste aanleg is de betekening ook al raar verlopen, hetgeen op z’n minst leidt tot vragen.

De advocaat-generaal reageert - zakelijk weergegeven - als volgt:

De betekening van de dagvaarding is weliswaar geldig, maar ook ik ben het adres [a-straat 1] tegengekomen in de stukken. In combinatie met het argument van de raadsman dat de verdachte op dat adres recent nog is aangeschreven ben ik van mening dat de betekening van de dagvaarding in hoger beroep niet compleet is. Een afschrift van de dagvaarding moet alsnog naar het adres [a-straat 1] verstuurd worden.

Na onderbreking voor beraad in raadkamer en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter het volgende mede:

De verdachte heeft blijkens de ID-staat SKDB d.d. 31 maart 2015 ingeschreven gestaan op het adres [a-straat 1] te Amsterdam tot 23 oktober 2014. Dat adres komt verder in het dossier niet voor. Ten overstaan van de politie heeft de verdachte als haar postadres opgegeven het adres [b-straat 1] te Amsterdam Zuidoost. De brief van het ressortsparket aan de verdachte waarover de raadsman spreekt is van 6 mei 2014. Op dat moment stond de verdachte daar nog ingeschreven, ten tijde van het dagvaarden in hoger beroep echter niet meer. De dagvaarding is rechtsgeldig betekend, terwijl de raadsman niet is gemachtigd.

De raadsman reageert - zakelijk weergegeven - als volgt:

Dan verzoek ik u het onderzoek te schorsen. Ik weet dat de verdachte niet op de hoogte is van deze zitting, daarom is zij er niet.

De advocaat-generaal reageert - zakelijk weergegeven - als volgt:

De raadsman doet een gerechtvaardigd verzoek om aanhouding. Het is aan het openbaar ministerie de verdachte te contacteren. Het verzoek moet worden toegewezen.

Na onderbreking voor beraad in raadkamer en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter vervolgens als overwegingen en beslissing van het hof het volgende mede:

Het hof heeft een afweging gemaakt tussen alle betrokken belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, maar ook het belang van een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. De laatste twee belangen prevaleren hier. Daarbij is meegewogen dat van degene die hoger beroep instelt en bij de behandeling daarvan aanwezig wil zijn verwacht mag worden dat die persoon alle in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke middelen aanwendt om van de zitting op de hoogte te geraken, waaronder het zich bereikbaar houden voor de betrokken raadsman. Dit heeft de verdachte kennelijk niet gedaan. De raadsman heeft ook geen nieuwe gegevens naar voren gebracht op grond waarvan mag worden verwacht dat de verdachte op een nadere terechtzitting wél aanwezig zal zijn. Het verzoek wordt, onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:138), afgewezen.

Het hof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De raadsman onderbreekt de voordracht van de advocaat-generaal en voert - zakelijk weergegeven - het volgende aan:

Volgens mij mag ik ook nog een ander verzoek doen. Ik kan ook nu nog proberen telefonisch alsnog een machtiging te krijgen van mijn cliënte.

De voorzitter deelt de raadsman in reactie daarop mee dat hij daarmee nu te laat is.

Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede geen behoefte te hebben aan het voorhouden van de stukken van het dossier in de strafzaak.

De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 13 mei 2015 te 13.30 uur.

(…)”

5. Voor zover het middel klaagt dat de dagvaarding in hoger beroep niet is betekend op het adres waarop verdachte het laatst stond ingeschreven, het volgende. Verdachte heeft volgens de SKDB-staten die zich in het (hof)dossier bevinden1.achtereenvolgens als volgt ingeschreven gestaan in de gemeentelijke basisadministratie:

 Van 3 april 2006 tot 20 januari 2014 op het adres [b-straat 1] te Amsterdam Zuidoost;

 Van 20 januari 2014 tot 23 oktober 2014 op het adres [a-straat 1] te Amsterdam;

 Van 23 oktober tot 4 juni 20152.had de verdachte geen bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

6. Op de appelakte, die dateert van 10 december 2013, is als adres [b-straat 1] te Amsterdam Zuidoost opgegeven, het toenmalige GBA-adres van verdachte. Ten tijde van het dagvaarden in hoger beroep op 5 maart 2015 stond verdachte niet meer ingeschreven op de [a-straat 1] . Hoewel het adres op de appelakte reeds was achterhaald door nieuwe inschrijvingen/wijzigingen in de gemeentelijke basisadministratie, is de [b-straat 1] kennelijk toch aangemerkt als feitelijk adres.3.Hierop is de appeldagvaarding op 10 maart 2015 aangeboden. Omdat niemand werd aangetroffen is een bericht van aankomst achtergelaten. De dagvaarding is evenwel niet opgehaald, waarna er op 31 maart 2015 is overgegaan tot betekening aan de griffier, waarbij een afschrift van de dagvaarding is verstuurd aan de [b-straat 1] .4.Tot aanhouding van de zitting omdat de betekening van de appeldagvaarding niet rechtsgeldig zou zijn geweest was het hof dan ook niet gehouden.5.Voor zover de steller van het middel nog aanvoert dat ‘de raadsman concreet heeft aangegeven dat rekwirante op het adres [a-straat 1] bereikbaar was’, lees ik dat niet terug in de stukken. Op dit punt komt de feitelijke grondslag dan ook aan het middel te ontvallen.

7. Dan de klacht over de afwijzing van het aanhoudingsverzoek. Hierbij moet worden vooropgesteld dat een verdachte het recht heeft in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, maar tot aanwezigheid niet verplicht is. Indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt en de dagvaarding op wettige wijze is betekend, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Het aanwezigheidsrecht van de verdachte is geen absoluut recht. Bij de beslissing op een verzoek tot schorsing van het onderzoek dient de rechter in feitelijke aanleg een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. De vraag of een verdachte buiten zijn tegenwoordigheid kan worden berecht of dat daarmee zijn aanwezigheidsrecht tekort wordt gedaan zal dus steeds gepaard gaan met een concrete afweging. Justitie heeft de verantwoordelijkheid de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht te waarborgen en zich daartoe voldoende in te spannen, maar het gaat niet om een ongelimiteerde plicht waarbij kosten noch moeite bespaard mogen worden. Er komt hierbij mede betekenis toe aan het van een verdachte te vergen initiatief. Zo dient een verdachte zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman, opdat hij in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.6.

8. Tegen deze achtergrond meen ik dat de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk is. Niet blijkt immers dat de verdachte enig initiatief heeft genomen om van haar aanwezigheidsrecht gebruik te maken, terwijl het wel op haar weg had gelegen duidelijk te maken dat zij bij de behandeling van haar zaak aanwezig wilde zijn. Voorts blijkt uit hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet dat hij voorafgaand aan de terechtzitting in hoger beroep contact heeft gezocht met de verdachte. De raadsman heeft ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek slechts aangevoerd dat ‘zij kennelijk wel een adres heeft’ (te weten het adres waarop de verdachte het laatst stond ingeschreven, [a-straat 1]) en ‘dat hij weet dat zij niet op de hoogte is van de zitting en er daarom niet is’. Voorts is van belang dat de raadsman niet een omstandigheid heeft aangevoerd waaruit kan blijken dat de verdachte verhinderd is, of dat zij op een nadere terechtzitting wel aanwezig kan zijn. Mede in dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het belang van een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging moeten prevaleren boven het belang van de verdachte om bij de behandeling van haar zaak aanwezig te kunnen zijn.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van de raadsman om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld telefonisch een machtiging te krijgen van de verdachte.

11. Bij de bespreking van dit middel moet worden vooropgesteld dat de raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld.7.

12. Ik richt kort de schijnwerper op de bewoordingen van de raadsman zoals in het proces-verbaal weergegeven. De raadsman voert aan dat hij een verzoek mag doen en kan proberen een machtiging te krijgen. Naar de letter wijst hij op een bevoegdheid en een mogelijkheid. Verdedigbaar is derhalve dat van een (stellig en duidelijk) verzoek nog geen sprake is. Mij is dat te kort door de bocht, omdat uit de reactie van de voorzitter kan worden afgeleid dat deze hetgeen naar voren is gebracht kennelijk heeft opgevat als een verzoek. Niet bedoeld is dat de raadsman met het wijzen op een bevoegdheid en een mogelijkheid te laat is, maar dat hij met het doen van een verzoek te laat is.8.

13. In mijn benadering staat daarmee vast dat het hier gaat om een verzoek dat valt binnen de rechten en bevoegdheden die Uw Raad de niet bepaaldelijk gevolmachtigd raadsman heeft toegekend.9.In beginsel zou de raadsman, zo schijnt mij toe, van de hierboven genoemde rechten en bevoegdheden gebruik dienen te maken voorafgaand aan de verstekverlening en de inhoudelijke behandeling van de zaak die aanvangt met de voordracht van het openbaar ministerie. In beginsel, omdat de praktijk sterker is dan de leer. Verstekverlening en voordracht zijn namelijk doorgaans elkaar onmiddellijk opvolgende proceshandelingen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 april 2015 (hierboven weergegeven onder punt 4) blijkt dat hier in ieder geval zo te zijn geweest. Niet voorgeschreven is dat de voorzitter de raadsman voorafgaande aan verstekverlening en voordracht in de gelegenheid stelt nogmaals het woord te voeren in verband met het alsnog verkrijgen van een machtiging.

14. Er zijn wel meer of minder redelijke verklaringen voor het feit dat de praktijk sterker is dan de leer. Zo is niet uit te sluiten dat een raadsman het niet fatsoenlijk oordeelt om de onmiddellijk opvolgende proceshandelingen met woorden te onderbreken, terwijl hij wel anderszins tevergeefs de aandacht tracht te trekken teneinde het woord te mogen voeren. Het tempo van de opeenvolgende handelingen kan ook zeer hoog liggen, zodat de raadsman op enig moment van de opeenvolgende proceshandelingen onderbreekt. In de onderhavige zaak is onderbroken tijdens de voordracht, terwijl het proces-verbaal uiteraard geen indicatie geeft van de snelheid waarmee de proceshandelingen elkaar hebben opgevolgd. Het kan de raadsman ook aan alertheid hebben ontbroken. Zelfs is denkbaar dat het hoort bij een processuele strategie van de raadsman en in dat geval is niet uitgesloten dat die strategie op de randen van de betamelijkheid een bron van irritatie voor de strafkamer vormt.

15. De vraag die zich opdringt is of het stadium van het verzoek (‘te laat’) bepalend is en zo ja of het begrijpelijk (wellicht eerder redelijk) is om te oordelen dat de raadsman te laat is met zijn verzoek. Voorop staat dat nergens met zoveel woorden een moment in de wet is bepaald dat een einde maakt aan de mogelijkheid om een verzoek te doen om alsnog telefonisch een machtiging te verkrijgen. Het verleende verstek is niet een dergelijk moment. Immers na verstekverlening kan de rechter indien de advocaat meedeelt alsnog te beschikken over een machtiging het verstek vervallen verklaren. Er is geen wezenlijk verschil met de verdachte die na verstekverlening en na de voordracht weliswaar te laat, maar alsnog in de zittingszaal verschijnt. Ook dan kan het verstek worden vervallen verklaard en de verdachte in de gelegenheid worden gesteld een verklaring af te leggen en overigens het woord te voeren.

16. Het stadium van het verzoek is naar het mij voorkomt niet de bepalende maatstaf. Voor zover mij bekend houdt de rechtspraak van de Hoge Raad ook niet in dat er een fataal tijdstip is. Uiteindelijk gaat het erom dat de verdedigingsrechten die bijdragen aan een eerlijke berechting niet zonder goede reden in het gedrang mogen komen. De uitoefening van de bevoegdheid van de raadsman om alsnog een machtiging te verkrijgen is onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde.10.Hoe de toepassing daarvan uitvalt, zal afhangen van de concrete omstandigheden. Het tijdstip waarop het verzoek gedaan wordt, zoals ook bij verzoeken tot het horen van getuigen11., kan gelet hierop een factor zijn waaraan betekenis mag worden toegekend. Naar mate het onderzoek ter terechtzitting vordert komt aan die factor meer betekenis toe. Als andere factoren zijn (onder meer) denkbaar een efficiënt verloop van de zitting en onbehoorlijke obstructie als strategie van de verdediging. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt niet dat dergelijke andere factoren in aanmerking zijn genomen.

17. Het middel slaagt omdat voor het doen van een verzoek het tijdstip waarop het verzoek wordt gedaan niet het bepalende criterium is en een beslissing waarbij is getoetst aan het juiste criterium ontbreekt.

18. Het derde middel klaagt dat het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het hof dat de verdachte in eerste aanleg behoorlijk is gedagvaard zonder nadere motivering onbegrijpelijk is en legt het verzoek neer om de inleidende dagvaarding nietig te verklaren.

19. In de toelichting klaagt de steller van het middel dat uit de stukken van het geding niet kan blijken dat gepoogd is de inleidende dagvaarding uit te reiken op het adres [b-straat 1] te Amsterdam Zuidoost12.: er zou zich slechts een blanco akte van uitreiking bij de stukken bevinden.

20. Een blik over de papieren muur wijst uit dat zich bij de stukken zoals die aan de Hoge Raad zijn toegezonden bevindt een akte van uitreiking behorende bij de inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 13-170035-13 en die ziet op de terechtzitting bij de politierechter te Amsterdam van 10 december 2013 te 11:10 uur. Uit deze akte van uitreiking volgt dat op 16 oktober 2013 tevergeefs gepoogd is voormelde dagvaarding uit te reiken aan de verdachte op het adres [b-straat 1] te Amsterdam Zuidoost. Er is op die dag een afhaalbericht achtergelaten en de dagvaarding is afgeleverd op het afhaalpunt van PostNL aan de Harriët Freezerstraat 106 te Amsterdam-Zuidoost. De achterkant van de akte vermeldt dat de dagvaarding aldaar op 19 oktober 2013 onder vertoon van een geldig legitimatiebewijs in persoon is uitgereikt aan de verdachte. De verdachte heeft voor de ontvangst van de dagvaarding getekend. Derhalve komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen.

21. Het middel faalt.

22. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet kan volgen uit de bewijsmiddelen.

23. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“zij op 26 april 2013 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [b-straat 1] ) 144 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

24. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met nummer PL132F 2013100336-8 van 28 april 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , doorgenummerde pagina’s 2-5.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

‘Op vrijdag 26 april 2013 omstreeks 11:20 hebben verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] , [verbalisant 4] en [verbalisant 1] een onderzoek ingesteld bij de woning [b-straat 1] te Amsterdam.

[...]

Verbalisanten roken een sterke hennepgeur door het hele huis.

[...]

Verbalisanten zagen dat in de woning twee ruimtes waren ingericht als een in werking zijnde hennepkwekerij.

In ruimte A werd het volgende aangetroffen:

- 103 planten

In ruimte B werd het volgende aangetroffen:

- 41 planten’

2. Een proces-verbaal met nummer 2013100336-34 van 5 juli 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] , doorgenummerde pagina’s 93-94.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 5 juli 2013 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:

‘Mijn adres is [b-straat 1] in Amsterdam. Ik woon daar met mijn twee kinderen.’”

25. In de toelichting klaagt de steller van het middel dat uit de verklaring van de verdachte, afgelegd op 5 juli 2013, inhoudende dat ‘haar adres [b-straat 1] te Amsterdam was en dat zij daar woonde met haar twee kinderen’ niet bij kan dragen aan het bewijs dat verdachte op 26 april 2013 betrokkenheid bij, of wetenschap heeft gehad van de aangetroffen hennepplantage.

26. Verdachte heeft haar verklaring zoals opgenomen in het tweede bewijsmiddel afgelegd ter gelegenheid van haar verhoor bij de politie op 5 juli 2013. Een blik in het proces-verbaal van dat verhoor leert mij dat zij daar tevens verklaard heeft dat de woning aan de [b-straat 1] te Amsterdam Zuidoost (waar zij woonde met haar twee kinderen) een huurwoning betrof en dat zij op verdere vragen van de verhorend verbalisant over de in haar woning aangetroffen wietplantage geen antwoord heeft willen geven. Tegen die achtergrond, en gelet op het feit dat verdachte van 3 april 2006 tot 20 januari 2014 in het GBA ingeschreven heeft gestaan op de [b-straat 1] te Amsterdam Zuidoost, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat er sprake was van een bestendig verblijf van de verdachte en haar kinderen op dat adres. Mede gelet op de vaststelling van het hof dat de hennepgeur in de gehele woning duidelijk aanwezig was (bewijsmiddel 1), kon het hof mijns inziens concluderen dat het niet anders kon zijn dan dat verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezige hennepplantage in haar woning en derhalve opzet heeft gehad op het aanwezig hebben van hennep op de datum zoals bewezenverklaard.

27. Het middel faalt.

28. Het eerste, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG