HR, 06-12-2016, nr. 14/05243

HR, 06-12-2016, nr. 14/05243

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑12‑2016

Inhoudsindicatie

Poging doodslag. Steken met een mes in de buikstreek van een slachtoffer dat een steekwerend vest droeg; aanmerkelijke kans? Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte slachtoffer met kracht met een mes in de buikstreek heeft gestoken en heeft daaruit afgeleid dat verdachte voorwaardelijk opzet op de dood van slachtoffer had, nu het met kracht met een mes steken in de buikstreek, waar zich vitale organen bevinden, een aanmerkelijke kans op de dood oplevert en verdachte die kans bewust heeft aanvaard. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn omdat slachtoffer op het moment van steken een steekwerend vest droeg, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte met zodanige kracht heeft gestoken dat het steekwerende vest door de messteek is doorboord. Overigens is, gelet op het (toekomstgerichte) karakter van een poging, zo’n bijz. omstandigheid als het dragen van een steekwerend vest niet onverenigbaar met de voor een poging toereikende vaststelling dat het met kracht steken van een mes in de buikstreek normaal gesproken een aanmerkelijke kans op de dood doet ontstaan.

Partij(en)

6 december 2016

Strafkamer

nr. S 14/05243

AJ/CB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 oktober 2014, nummer 20/000382-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1960.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R. de Bree, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring wat betreft het opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer].

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

"op 07 mei 2013 te Terneuzen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk, [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet eenmaal, met een mes, in de buik van [slachtoffer] heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.2.

Met betrekking tot de bewijsvoering houdt het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank het volgende in:

"Op 7 mei 2013 staat verdachte voor zijn woning aan de [a-straat] te Terneuzen te praten met [betrokkene 1] en haar echtgenoot [betrokkene 2]. Op een gegeven moment loopt aangever [slachtoffer] met zijn aangelijnde hond voorbij en ontstaat er een gevecht tussen de niet aangelijnde hond van verdachte en de hond van aangever. Zowel verdachte als aangever proberen met getuige [betrokkene 2] de vechtende honden uit elkaar te halen. Verdachte pakt vervolgens een busje pepperspray, spuit hiermee in de richting van aangever en raakt getuige [betrokkene 2] in het gezicht. Na het spuiten van de pepperspray pakt verdachte van achter zijn rug een mes en steekt meermalen in op aangever, die, naar later blijkt, hierdoor meermalen wordt geraakt, waaronder in de buik. Verdachte heeft door het steekwerend vest dat aangever droeg, heen gestoken. Bij het onderzoek aan de kleding van verdachte werd bloed aangetroffen op diens blouse, dat bij nader DNA-onderzoek door hetNederland Forensisch Instituut afkomstig bleek te zijn van aangever.

(...)

Opzet op levensberoving

Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte bij de worsteling met aangever op enig moment een mes heeft gepakt en daarmee op korte afstand van aangever met kracht stekende bewegingen in de richting van aangever heeft gemaakt, waarbij aangever onder meer in de buikstreek werd geraakt. Dat met kracht is gestoken leidt de rechtbank af uit het feit dat er door het steekwerend vest heen is gestoken. De beschadigingen in de polo van aangever en het steekwerend vest corresponderen met de verwonding in de buikstreek van aangever. Door aldus te handelen heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden en heeft hij die kans blijkens de wijze van handelen ook welbewust aanvaard en op de koop toe genomen.

Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat zich in de buikstreek vitale organen bevinden waarvan beschadiging de dood tot gevolg kan hebben, en dat ook naar algemene ervaringsregels een steekwond in de buik tot de dood kan leiden. Het feit dat aangever niet dodelijk is geraakt doet daaraan niet af, nu niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van enig handelen van verdachte maar veeleer valt toe te schrijven aan het dragen van een steekwerend vest door aangever."

2.2.3.

In aanvulling op het bovenstaande houdt het bestreden arrest met betrekking tot de bewijsvoering het volgende in:

"Van de zijde van de verdachte is in hoger beroep - in aanvulling op het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer - aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, omdat uit de feiten - kort gezegd - niet kan worden afgeleid dat verdachte de wens noch (voorwaardelijk) opzet had aangever te doden.

De verdediging heeft aan dit in hoger beroep gevoerde verweer onder meer ten grondslag gelegd dat nu uit onderzoek niet is vastgesteld in welke mate het door de aangever gedragen steekwerende shirt in staat was de steek te weren en zo ja, welke kracht nodig is om het shirt toch te doorboren, geen uitspraak kan worden gedaan over de aanmerkelijke kans dat de steek een dodelijke wond kon veroorzaken. Dat er geen aanmerkelijke kans is op de dood van de aangever als gevolg van een steekwond in de buik, blijkt volgens de verdediging voorts uit de vaststelling dat de verwonding in deze zaak niet levensbedreigend was.

Het hof overweegt hieromtrent aanvullend op de overwegingen van de rechtbank als volgt.

Op grond van de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat verdachte de aangever op enig moment met een mes in de buikstreek heeft geraakt. Als gevolg hiervan is de aangever gewond geraakt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het steken door verdachte in de buikstreek van aangever, gelet op de beschadigingen aan de polo en het steekwerend vest van aangever, met kracht moet hebben plaatsgevonden.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de buik als gevolg van de zich daar bevindende vitale organen een kwetsbaar onderdeel van het lichaam is. Het met kracht steken in de buikstreek van een ander, in welk deel van het lichaam zich vitale organen bevinden levert aldus, anders dan de raadsman heeft betoogd, wel degelijk een aanmerkelijke kans op de dood op. Hier doet niet aan af dat uit onderzoek niet is komen vast te staan met welke kracht een steekwerend vest, zoals gedragen door de aangever, kan worden doorboord. Dat de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn, doet hier naar het oordeel van het hof evenmin aan af. Feiten of omstandigheden die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden zijn het hof niet gebleken en het verweer strekkende tot vrijspraak wordt mitsdien verworpen."

2.3.

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte [slachtoffer] met kracht met een mes in de buikstreek heeft gestoken. Daaruit heeft het Hof afgeleid dat de verdachte voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer] had, nu het met kracht met een mes steken in de buikstreek, waar zich vitale organen bevinden, een aanmerkelijke kans op de dood oplevert en de verdachte die kans bewust heeft aanvaard. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat - naar ten verwere is aangevoerd - de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn omdat [slachtoffer] op het moment van steken een steekwerend vest droeg, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte met zodanige kracht heeft gestoken dat het steekwerende vest door de messteek is doorboord. Overigens is – gelet op het (toekomstgerichte) karakter van een poging – zo'n bijzondere omstandigheid als het dragen van een steekwerend vest niet onverenigbaar met de voor een poging toereikende vaststelling dat het met kracht steken van een mes in de buikstreek normaal gesproken een aanmerkelijke kans op de dood doet ontstaan.

2.4.

Het middel faalt.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 35 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2016.

Conclusie 24‑05‑2016

Inhoudsindicatie

Poging doodslag. Steken met een mes in de buikstreek van een slachtoffer dat een steekwerend vest droeg; aanmerkelijke kans? Het Hof heeft vastgesteld dat verdachte slachtoffer met kracht met een mes in de buikstreek heeft gestoken en heeft daaruit afgeleid dat verdachte voorwaardelijk opzet op de dood van slachtoffer had, nu het met kracht met een mes steken in de buikstreek, waar zich vitale organen bevinden, een aanmerkelijke kans op de dood oplevert en verdachte die kans bewust heeft aanvaard. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn omdat slachtoffer op het moment van steken een steekwerend vest droeg, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte met zodanige kracht heeft gestoken dat het steekwerende vest door de messteek is doorboord. Overigens is, gelet op het (toekomstgerichte) karakter van een poging, zo’n bijz. omstandigheid als het dragen van een steekwerend vest niet onverenigbaar met de voor een poging toereikende vaststelling dat het met kracht steken van een mes in de buikstreek normaal gesproken een aanmerkelijke kans op de dood doet ontstaan.

Nr. 14/05243

Zitting: 24 mei 2016

Mr. W.H. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

Bij arrest van 17 oktober 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bevestigd het vonnis van de rechtbank Zeeland-West- Brabant van 6 februari 2014, waarbij de verdachte wegens “Poging doodslag” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Namens de verdachte heeft mr. R. de Bree, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel houdt in dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij het slachtoffer met messteken om het leven zou brengen, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat het slachtoffer een steekwerend vest droeg.

4. Ten laste van de verdachte is in het door het hof bevestigde vonnis bewezenverklaard dat de verdachte:

“op 07 mei 2013 te Terneuzen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk, [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet eenmaal, met een mes, in de buik van [slachtoffer] heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

5. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten, op de volgende bewijsvoering in het vonnis:

“Op 7 mei 2013 staat verdachte voor zijn woning aan de [a-straat] te Terneuzen te praten met [betrokkene 1] en haar echtgenoot [betrokkene 2] . Op een gegeven moment loopt aangever [slachtoffer] met zijn aangelijnde hond voorbij en ontstaat er een gevecht tussen de niet aangelijnde hond van verdachte en de hond van aangever. Zowel verdachte als aangever proberen met getuige [betrokkene 2] de vechtende honden uit elkaar te halen. Verdachte pakt vervolgens een busje pepperspray, spuit hiermee in de richting van aangever en raakt getuige [betrokkene 2] in het gezicht. Na het spuiten van de pepperspray pakt verdachte van achter zijn rug een mes en steekt meermalen in op aangever, die, naar later blijkt, hierdoor meermalen wordt geraakt, waaronder in de buik. Verdachte heeft door het steekwerend vest dat aangever droeg, heen gestoken. Bij het onderzoek aan de kleding van verdachte werd bloed aangetroffen op diens blouse, dat bij nader DNA-onderzoek door het Nederland Forensisch Instituut afkomstig bleek te zijn van aangever.

Aangever geeft in zijn aangifte voor wat betreft het sprayen met pepperspray en de stekende bewegingen een andere volgorde weer dan hiervoor vastgesteld, maar de rechtbank acht de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] - die verder niet betrokken waren bij het voorval en in deze op elkaar aansluiten - van doorslaggevende betekenis.

Bij het vaststellen van voornoemde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank de verklaring van [betrokkene 5] buiten beschouwing gelaten nu de hiervoor genoemde aanwezige getuigen [betrokkene 1] en getuige [betrokkene 2] uitdrukkelijk verklaren dat hij niet bij het voorval aanwezig was en ook uit de verklaring van de andere getuigen niet blijkt van zijn aanwezigheid ten tijde van het incident.

(…)

Opzet op levensberoving

Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte bij de worsteling met aangever op enig moment een mes heeft gepakt en daarmee op korte afstand van aangever met kracht stekende bewegingen in de richting van aangever heeft gemaakt, waarbij aangever onder meer in de buikstreek werd geraakt. Dat met kracht is gestoken leidt de rechtbank af uit het feit dat er door het steekwerend vest heen is gestoken. De beschadigingen in de polo van aangever en het steekwerend vest corresponderen met de verwonding in de buikstreek van aangever. Door aldus te handelen heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden en heeft hij die kans blijkens de wijze van handelen ook welbewust aanvaard en op de koop toe genomen.

Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat zich in de buikstreek vitale organen bevinden waarvan beschadiging de dood tot gevolg kan hebben, en dat ook naar algemene ervaringsregels een steekwond in de buik tot de dood kan leiden. Het feit dat aangever niet dodelijk is geraakt doet daaraan niet af, nu niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van enig handelen van verdachte maar veeleer valt toe te schrijven aan het dragen van een steekwerend vest door aangever.”

6. Met betrekking tot het bewijs heeft het hof in aanvulling op het bevestigde vonnis onder meer het volgende overwogen:

“Van de zijde van de verdachte is in hoger beroep - in aanvulling op het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer - aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, omdat uit de feiten - kort gezegd - niet kan worden afgeleid dat verdachte de wens noch (voorwaardelijk) opzet had aangever te doden.

De verdediging heeft aan dit in hoger beroep gevoerde verweer onder meer ten grondslag gelegd dat nu uit onderzoek niet is vastgesteld in welke mate het door de aangever gedragen steekwerende shirt in staat was de steek te weren en zo ja, welke kracht nodig is om het shirt toch te doorboren, geen uitspraak kan worden gedaan over de aanmerkelijke kans dat de steek een dodelijke wond kon veroorzaken. Dat er geen aanmerkelijke kans is op de dood van de aangever als gevolg van een steekwond in de buik, blijkt volgens de verdediging voorts uit de vaststelling dat de verwonding in deze zaak niet levensbedreigend was.

Het hof overweegt hieromtrent aanvullend op de overwegingen van de rechtbank als volgt.

Op grond van de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat verdachte de aangever op enig moment met een mes in de buikstreek heeft geraakt. Als gevolg hiervan is de aangever gewond geraakt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het steken door verdachte in de buikstreek van aangever, gelet op de beschadigingen aan de polo en het steekwerend vest van aangever, met kracht moet hebben plaatsgevonden.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de buik als gevolg van de zich daar bevindende vitale organen een kwetsbaar onderdeel van het lichaam is. Het met kracht steken in de buikstreek van een ander, in welk deel van het lichaam zich vitale organen bevinden levert aldus, anders dan de raadsman heeft betoogd, wel degelijk een aanmerkelijke kans op de dood op. Hier doet niet aan af dat uit onderzoek niet is komen vast te staan met welke kracht een steekwerend vest, zoals gedragen door de aangever, kan worden doorboord. Dat de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn, doet hier naar het oordeel van het hof evenmin aan af.

Feiten of omstandigheden die tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden zijn het hof niet gebleken en het verweer strekkende tot vrijspraak wordt mitsdien verworpen.”

7. Het middel stelt de vraag aan de orde of ook nog kan worden gezegd dat een verdachte de aanmerkelijke kans op een gevolg, zoals in casu de dood, bewust op de koop toe heeft genomen en derhalve heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet op – in casu – de dood wanneer die kans in zijn ogen wel aanmerkelijk was, maar in feite niet.

8. Bij het zoeken naar het antwoord op deze vraag dient te worden vooropgesteld dat naar Nederlands recht het voornemen als bedoeld in art. 45 Sr voorwaardelijk opzet omvat.1.

9. In het buitenland wordt voorwaardelijk opzet niet steeds voldoende geacht voor poging tot het plegen van een strafbaar feit..

10. Over de strafbaarheid van poging houdt Part I van de Britse CRIMINAL ATTEMPTS ACT 1981 in – voor zover van belang – :

“Attempt

1 Attempting to commit an offence.

(1)If, with intent to commit an offence to which this section applies, a person does an act which is more than merely preparatory to the commission of the offence, he is guilty of attempting to commit the offence.

(…)

(2) A person may be guilty of attempting to commit an offence to which this section applies even though the facts are such that the commission of the offence is impossible.

(3) In any case where—

(a) apart from this subsection a person’s intention would not be regarded as having amounted to an intent to commit an offence; but

(b) if the facts of the case had been as he believed them to be, his intention would be so regarded,

then, for the purposes of subsection (1) above, he shall be regarded as having had an intent to commit that offence.”

11. Deze bepalingen laten zien dat de ondeugdelijkheid van een poging niet aan het aannemen van strafbaarheid in de weg staat. Voorts wordt ook pogingsopzet aangenomen al berust dit op een onjuiste voorstelling van zaken bij de verdachte. Of dit laatste ook geldt voor wat naar het Nederlands recht voorwaardelijk opzet is, valt niet te zeggen omdat het Engelse recht onder “intent” niet het voorwaardelijk opzet begrijpt.2.

12. Het Duitse strafrecht bepaalt in par. 22 en 23 StGB over poging:

§ 22 Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt.

§ 23 (1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat.

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern.

13. In het Duitse recht wordt voorwaardelijk opzet (“Eventualvorsatz”) onder het voor poging vereiste opzet begrepen voor zover dat ook door het opzet van het voltooide delict wordt omvat. Zoals uit het bepaalde in § 23 (3) kan worden afgeleid, is ook van voorwaardelijk opzet sprake wanneer het opzet van de verdachte berust op een onjuiste voorstelling van zaken. Kühl3.geeft het voorbeeld van een verdachte die een blokkade van de politie doorbrak en daarbij voorwaardelijk opzet had op de dood van politieambtenaren. Zouden de politieambtenaren die de blokkade vormden hebben bestaan in van karton nagemaakte politieambtenaren dan zou dit verdachtes voorwaardelijk opzet op de dood van politieambtenaren onverlet hebben gelaten. De achtergrond daarvan is dat een verdachte in een dergelijk geval wel heeft besloten een strafbaar feit te plegen.4.In een andere zaak, BGH 17.10.1996 - 4 StR 389/96, ging het om een arts die ter voorkoming van civielrechtelijke aansprakelijkheid voor verlies van een nier wijzigingen had aangebracht in het medisch dossier waardoor fouten in de diagnose c.q. de behandeling werden verhuld. Hij werd vervolgd wegens poging tot “Betrug”.5.Ten tijde van de strafvervolging was de verdachte wel aansprakelijk gesteld voor de door het orgaanverlies geleden schade maar daarop was nog niet beslist. De Duitse strafrechter nam ten voordele van de verdachte aan dat het verlies van de nier niet was toe te schrijven aan een onjuiste diagnose of behandeling en dat hij de patiënt ook niet op het risico van orgaanverlies door de door hem uitgevoerde operatie had behoeven te wijzen. Niettemin liet het Bundesgerichtshof (BGH) de veroordeling van de verdachte wegens poging tot “Betrug” in stand. Volgens het BGH komt het bij poging aan op de subjectieve voorstelling van de verdachte. In het onderhavige geval betekende dit het volgende:

“c) Nach den Feststellungen war sich der Angeklagte nicht sicher, ob die Ansprüche seiner ehemaligen Patientin gegen ihn tatsächlich bestanden oder nicht; er hielt dies aber für möglich und nahm billigend in Kauf, daß er durch seine Täuschungshandlung berechtigte Ansprüche abwehren würde. Er handelte in Bezug auf die Rechtswidrigkeit des von ihm erstrebten Vermögensvorteils mit bedingtem Vorsatz. Das reicht hinsichtlich der Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils aus (BGHSt 31, 178, 181 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Aus diesem Grund ist ein strafbarkeitsausschließender Tatbestandsirrtum dann nicht gegeben, wenn der Täter nach seiner Vorstellung nicht genau weiß, ob der von ihm erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig ist, er dies aber für möglich hält und bei seiner Täuschungshandlung billigend in Kauf nimmt (vgl. auch OLG Düsseldorf wistra 1992, 74). Ein solcher Täter macht sich, wenn er sein Ziel - wie der Angeklagte - mittels Täuschung erreichen will, wegen versuchten Betruges strafbar.”6.

14. Oriënteren het Engelse en het Duitse recht zich voor wat betreft het opzet met name op de subjectieve kant van de poging, de Hoge Raad lijkt de nadruk te leggen op de objectieve zijde. In HR 6 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2760, NJ 2006/50 oordeelde de Hoge Raad over een geval waarin de verdachte was veroordeeld voor poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel omdat hij had geschoten op het raam van een woonkamer van een bovenwoning. Het hof had aangenomen dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de dood van de in de woning aanwezige zus van verdachtes ex-vrouw. Er stond echter niet vast dat zij zich, toen verdachte schoot, bevond in de woonkamer. Daarom, aldus de Hoge Raad, kon uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat er een aanmerkelijke kans was dat zij door het schot lichamelijk letsel zou bekomen. Het hof had daarover anders geoordeeld. Volgens het hof had verdachte door te schieten op een raam van een appartement waarin zich twee personen (waaronder de zus van verdachtes ex-vrouw) bevonden willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de kogel via het plafond of via een ander voorwerp van baan zou veranderen en een persoon zou kunnen raken, met zwaar letsel als gevolg.

15. De Hoge Raad benaderde de vraag naar de aanmerkelijke kans niet vanuit de persoon van de verdachte maar vanuit de concrete – objectieve – omstandigheden van het geval.7.Dat strookt met het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm8.ter bepaling van het voor poging vereiste “begin van uitvoering”. Dat criterium geeft aan het vereiste “begin van uitvoering” een objectieve inslag.9.

16. Bevond de zus van verdachtes ex-vrouw zich niet in kamer waarop verdachte schoot, dan is sprake van een relatief ondeugdelijke poging. De relatieve ondeugdelijkheid van een poging staat in zijn algemeenheid niet aan strafbaarheid van een dergelijke poging in de weg10.. Doordat de Hoge Raad de vraag naar de aanmerkelijke kans echter benadert vanuit de concrete omstandigheden van het geval betekent dit dat een dergelijke poging voor het geval het in art. 45 Sr bedoelde voornemen bestaat in voorwaardelijk opzet toch straffeloos blijft.11.Dat is een opvallend verschil met de benadering die in het Duitse recht wordt gevolgd. Die laatste benadering volgde mijn voormalig ambtgenoot Wortel in zijn conclusie bij dit arrest: “De bewezenverklaring doet (…) recht aan de verwerpelijke keuze die verzoeker heeft gemaakt; een keuze waarmee hij een risico heeft geschapen dat in ieder geval aanwijsbaar genoemd kan worden, en daarom naar mijn inzicht, gelet op de aard van de gedraging en het daardoor ontstane gevaar, ook aanmerkelijk.”

17. Ook in HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX674212.lijkt de Hoge Raad te kiezen voor een benadering van de vraag naar de aanmerkelijke kans vanuit de concrete omstandigheden van het geval. Hier ging het om een veroordeling van de verdachte wegens poging tot doodslag op vier personen, bestaande in het schieten op een ruit van een café terwijl zich in het schootsveld vier personen bevonden. Hetgeen het hof in de bewijsvoering met betrekking tot het eerste schot had vastgesteld, maakte het oordeel van het hof dat verdachtes voorwaardelijk opzet betrekking had op het doden van die vier personen volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk. Het hof had met betrekking tot dat eerste schot vastgesteld dat er sprake was van een aanmerkelijke kans dat verdachte één van genoemde vier personen – en dus niet, zoals in de bewezenverklaring besloten lag, vier personen – dodelijk zou raken.

18. In HR 30 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX539613.was de verdachte veroordeeld voor poging tot doodslag van twee personen (D. en B.) omdat hij een fiets vanaf de zesde verdieping over de reling van een flatgebouw had gegooid in de richting van een stilstaande lesauto en die fiets beneden op een persoon en in de nabijheid van een andere persoon terechtkwam. Uit de omstandigheden van het geval kon volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid, dat de verdachte, zoals het hof had geoordeeld, zich op zijn minst bewust had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat D. en B. zouden komen te overlijden en meer in het bijzonder niet dat de verdachte die kans met zijn wijze van handelen ook welbewust had aanvaard en op de koop had toegenomen. Met Keijzer14.ben ik van oordeel dat de Hoge Raad hier de nadruk legt op ontoereikend bewijs van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans. Niettemin vraagt in de ogen van de Hoge Raad kennelijk ook het aannemen van de aanmerkelijke kans nadere onderbouwing. De Hoge Raad beperkt zich in zijn overweging immers niet tot het wijzen op een gebrek in het bewijs van het aanvaarden van de aanmerkelijke kans, een aanmerkelijke kans die door mijn ambtgenoot Knigge in de concrete omstandigheden van het geval wel aanwezig werd geacht: “Objectief gezien werd de fiets in de richting van de lesauto gegooid op het moment waarop personen aan het uit- en instappen waren. De kans dat die personen zouden worden getroffen is dan objectief gezien aanmerkelijk te noemen.” Die opvatting deelde de Hoge Raad kennelijk niet, vermoedelijk omdat in de concrete omstandigheden van het geval niet vaststond dat de verdachte de fiets in de richting van de lesauto had gegooid op het moment dat personen uit die lesauto stapten dan wel dat het terechtkomen van een fiets van zes hoog op een auto voor de inzittenden daarvan een aanmerkelijke kans op letaal letsel betekende.

19. Op het eerste gezicht spreekt een andere benadering uit twee niet gepubliceerde arresten, HR 16 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4517 (nr. 03553/00) en HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1372 (nr. 10/02122). In de eerste zaak was de verdachte veroordeeld wegens poging tot doodslag omdat hij een schot had afgevuurd op de borst van een politieagent die gehuld was in een kogelvrij vest. Het middel dat klaagde dat het hof niet had uitgelegd waarom niet van een absoluut ondeugdelijke poging sprake was, werd door de Hoge Raad afgedaan op de voet van art. 81 RO. De tweede zaak had betrekking op een verdachte die poogde te schieten op iemand met een vuurwapen dat - na een “geslaagd” schot op een derde - geen kogels meer bevatte. De Hoge Raad liet de veroordeling voor poging tot moord in stand (art. 81 RO). In geen van beide zaken werd echter geklaagd over ontoereikendheid van het bewijs van het opzet, wel over ondeugdelijkheid van de poging. In een andere zaak, waarin op een (net) gesloten deur werd geschoten terwijl het slachtoffer zich daarachter bevond, was het middel tevergeefs toegeschreven op onvoldoende respons op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het schieten op een dichte deur geen aanmerkelijke kans oplevert. Een andere, meer subjectieve benadering van de aanmerkelijke kans is zichtbaar in de bijbehorende conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, maar het is niet duidelijk of de Hoge Raad daarin is meegegaan.15.

20. De nadruk die de Hoge Raad in de hiervoor onder 14-18 genoemde uitspraken legt op de concrete omstandigheden van het geval bij de beoordeling van de aanmerkelijke kans als onderdeel van de vraag naar het voorwaardelijk opzet bij poging betekent dat ook in het onderhavige geval de concrete omstandigheden van het geval bij de beoordeling van die aanmerkelijke kans in aanmerking dienen te worden genomen. Het hof had bij de beantwoording van de vraag of er een aanmerkelijke kans bestond dat het slachtoffer door verdachtes messteken om het leven zou komen dus niet kunnen abstraheren van de steekwerende eigenschappen van het door het slachtoffer gedragen steekwerend vest. Zo gezien zou de bewezenverklaring voor wat betreft het bewezenverklaarde opzet onvoldoende met redenen zijn omkleed.

21. Toch bevredigt deze uitkomst niet. Zou het slachtoffer geen steekwerend vest hebben gedragen, dan zou er geen twijfel over hebben bestaan dat de verdachte door het slachtoffer met het mes in de borst te steken de aanmerkelijke kans op de koop toe zou hebben genomen dat het slachtoffer daardoor om het leven zou komen. Dat het zover niet is gekomen is een kwestie van - niet alleen voor het slachtoffer, maar ook voor de verdachte - gelukkig toeval, wellicht in de hand gewerkt door het steekwerend vest. Daaraan verbindt de wet een strafvermindering met een derde. Zoals het hof heeft vastgesteld, heeft de verdachte zich gemanifesteerd als iemand die bereid is de aanmerkelijke kans te aanvaarden dat een ander door zijn wijze van handelen om het leven komt. Dan ligt het - mede gelet op de wijze waarop in het Engels en het Duitse recht wordt aangekeken tegen strafbaarheid van een poging, berustend op een onjuiste voorstelling van zaken bij de verdachte - niet voor de hand een verdachte die niet weet dat degene die hij steekt een steekwerend vest draagt, op die enkele grond vrijuit te laten gaan.

22. Met betrekking tot het hiervoor genoemde gelukkig toeval verdient nog opmerking dat een steekwerend vest – voor zover dat al ondoordringbaar zou zijn voor alle messen – bepaald niet alle voor messteken kwetsbare lichaamsdelen – zoals hoofd en onderbuik – tegen letaal letsel door messteken beschermt. Het dragen van een steekwerend vest betekent dus niet dat er geen aanmerkelijke kans is dat de drager van een steekwerend vest op wie met een mes wordt ingestoken daardoor het leven verliest.

23. Het middel faalt.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 07‑12‑2015

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR HOUDENDE EEN MIDDEL VAN CASSATIE

Inzake

[verzoeker] tegen een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 17 oktober 2014 (20/000382-14)

Deze schriftuur, houdende een middel van cassatie, wordt getekend en ingediend door mr. R. de Bree, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage (2514JR), aan de Sophialaan 9, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd met het recht van substitutie door verzoeker tot cassatie.

Den Haag, 7 december 2015

R. de Bree

Middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, inzonderheid art. 289 en 45 Sr en 358 en 359 Sv, doordat het hof tot een bewezenverklaring van voorwaardelijk opzettelijk handelen van verzoeker is gekomen terzake van de tenlastegelegde poging tot doodslag, terwijl het 's hof overwegingen blijk geven van een onjuiste opvatting over het aanmerkelijke kans criterium, danwel die overwegingen in onvoldoende mate een respons vormen op het gevoerde verweer, danwel die overwegingen onvoldoende met redenen zijn omkleed en 's hof bewijsvoering niet zonder meer begrijpelijk is nu het bij de beoordeling niet — in afdoende mate begrijpelijk — betrokken heeft dat het slachtoffer een steekwerend vest droeg, om welke redenen het arrest vernietigd moet worden.

Toelichting

1.

Verzoeker tot cassatie is bij vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 februari 2014 veroordeeld voor poging doodslag tot een gevangenisstraf van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Bij arrest van 17 oktober 2014 van het gerechtshof Den Bosch, waartegen het beroep in cassatie zich richt, is het voornoemde vonnis van de rechtbank bevestigd onder aanvulling van de gronden waarop het rust.

2.

De rechtbank overwoog ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer dat verdachte een mes heeft gepakt waarmee hij meermalen op de aangever in heeft gestoken, die, naar later is gebleken, daardoor meermalen is geraakt, waaronder in de buik.1. De rechtbank heeft daarbij tevens overwogen dat verdachte door het steekwerend vest dat aangever droeg, heen heeft gestoken.2.

3.

Onder de kop ‘opzet op levensberoving’ heeft de rechtbank overwogen:

‘Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte bij de worsteling met aangever op enig moment een mes heeft gepakt en daarmee op korte afstand van aangever met kracht stekende bewegingen in de richting van aangever heeft gemaakt, waarbij aangever onder meer in de buikstreek werd geraakt. Dat met kracht is gestoken leidt de rechtbank af uit het feit dat er door het steekwerend vest heen is gestoken. De beschadigingen in de polo van aangever en het steekwerend vest corresponderen met de verwondingen in de buikstreek van aangever. Door aldus te handelen heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou komen te overlijden en heeft hij die kans blijkens de wijze van handelen ook welbewust aanvaard en op de koop toe genomen.

Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat zich in de buikstreek vitale organen bevinden waarvan de beschadiging de dood tot gevolg kan hebben, en dat ook naar algemene ervaringsregels een steekwond in de buik tot de door kan leiden. Het feit dat aangever niet dodelijk is geraakt doet daaraan niet af, nu niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van enig handelen van verdachte maar veeleer valt toe te schrijven aan het dragen van een steekwerend vest door aangever.’3.

4.

Deze overweging van de rechtbank was (mede) een respons op het verweer van de raadsman van verdachte dat het aan (voorwaardelijk) opzet ontbrak, omdat uit forensisch onderzoek gebleken zou zijn dat de verwonding in casu niet levensbedreigend was geweest, alsook dat een steek in de buik niet zonder meer als potentieel dodelijk aangemerkt zou kunnen worden. Dat leidde de raadsman tot het verweer strekkend tot vrijspraak nu het aan de benodigde aanmerkelijke kans en daarmee aan opzet ontbrak.4.

5.

Bij de behandeling in hoger beroep voerde de raadsman van verdachte op het opzet nader verweer. Onder de kop ‘kwalificatie van het strafbare feit’ is door de raadsman onder meer het volgende betoogd:

‘5.1

De rechtbank heeft verdachte veroordeeld wegens een poging doodslag via de constructie van voorwaardelijk opzet. Verdachte zou aangever meerdere malen met een mes hebben gestoken. Dit blijkt, in tegenstelling tot wat de rechtbank aanneemt, niet juist. De behandelend medicus spreekt slechts van één messteek. Dit blijkt ook uit de foto's van de kleding van aangever.

Vervolgens veronderstelt de rechtbank dat verdachte gestoken zou hebben en

‘het feit dat aangever niet dodelijk is geraakt doet daaraan niet af, nu niet aannemelijk is geworden dat dit het gevolg is van enig handelen van verdachte maar veeleer valt toe te schrijven aan het dragen van een steekwerend vest door aangever.’

Dit laatste is een veronderstelling. Deze veronderstelling behoort zonder nader onderzoek niet mee te werken aan de veroordeling van de verdachte. Eerst dient vastgesteld te worden in welke mate het shirt van aangever in staat was de steek te weren en zo ja welke kracht nodig is om het shirt toch te doorboren. Slechts als dit vaststaat, kan een uitspraakworden gedaan over de gevaarzetting van de steek en daarmee de aanmerkelijke kans dat de steek een dodelijke wond kan veroorzaken. Nu dit niet vaststaat heeft de rechtbank ten onrechte veroordeeld wegens poging doodslag.

Uit de feiten kan onvoldoende worden afgeleid dat verdachte de wens noch (voorwaardelijk) opzet had aangever te doden. In feite wilde verdachte slechts zijn hond redden. Gebruik van pepperspray leidde niet tot het gewenste resultaat, het gebruik van het mes wel. Hieruit kan ook niet de opzet in voorwaardelijke vorm worden afgeleid. Het mes was niet — in ieder geval niet door verdachte — bewust meegebracht naar de plaats van het delict althans dat blijkt niet Bovendien heeft verdachte aangever nog gewezen op zijn wond opdat aangever zijn wond zou verzorgen.

Verzocht wordt verdachte vrij te spreken van de doodslag- en pogingvarianten van mishandeling.

5.2

Uit forensisch onderzoek is verder gebleken dat over de verwonding niet gezegd kan worden dat die levensbedreigend zou zijn. Er is uitgebreid onderzoek gedaan naar de verwondingen van de aangever. Dit leidt uiteindelijk tot de conclusie:

De ernst en het tijdsbestek waarbinnen de dood zou kunnen intreden bij een steekwond in de buik is afhankelijk van meerdere factoren, waaronder de uitgebreidheid van de beschadiging, de conditie van het slachtoffer, en de snelheid waarin adequaat medische hulp wordt geboden, en daardoor niet aan te geven.

In tegenstelling tot de algemene opvatting lijkt het er eerder op dat een steek in de buik niet zonder meer als potentieel dodelijk aangemerkt kan worden. Alvorens daarover uitspraken te kunnen doen moet meer bekend zijn over de beschadiging, het slachtoffer en de hulp. Kennelijk is het zo dat een steek in de buik wel allerlei ongemakken met zich brengt maar de kans op dodelijk letsel is voor artsen niet zo evident. Wellicht dat de voorzichtige conclusie getrokken kan worden dat het in de praktijk met een sisser afloopt. Dit is natuurlijk van belang voor de beoordeling van voorwaardelijk opzet en wel het onderdeel de aanmerkelijke kans. Er is geen aanmerkelijke kans dat een steekwond in de buik een dodelijke verwonding oplevert.

In dezelfde zin oordeelde recentelijk rechtbank Limburg:

‘Hoewel de kans op dodelijk letsel ten gevolge van een steekbeweging op zichzelf aanwezig is, acht de rechtbank die kans in dit geval niet aanmerkelijk. Uit de medische stukken blijkt namelijk dat bij het slachtoffer sprake is van een snijwond met een diepte van 1,5 centimeter, reikend tot in de subcutis. De subcutis betreft de onderhuidse bindweefsellaag waarin zich niet direct vitale organen bevinden, maar wel bloedvaten en zenuwen. De chirurg die het slachtoffer behandelde heeft verklaard dat na enkele uren observatie de medische toestand van het slachtoffer stabiel bleef en dat buikklachten uitbleven. Kennelijk is er dus geen schade toegebracht aan vitale organen in de buikholte.’

De rechtbank achtte overigens wel een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel aanwezig. De verdachte in die zaak werd veroordeeld wegens poging zware mishandeling tot een gevangenisstraf van 10 maanden.’5.

6.

Het hof heeft het verweer tot vrijspraak wegens ontbreken van opzet doordat geen aanmerkelijke kans bestond danwel kon worden vastgesteld verworpen door bevestiging van het vonnis van de rechtbank onder de volgende aanvulling:

‘Nadere overwegingen

Van de zijde van de verdachte is in hoger beroep — in aanvulling op het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer — aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde, omdat uit de feiten — kort gezegd — niet kan worden afgeleid dat verdachte de wens noch (voorwaardelijk) opzet had aangever te doden.

De verdediging heeft aan dit in hoger beroep gevoerde verweer onder meer ten grondslag gelegd dat nu uit onderzoek niet is vastgesteld in welke mate het door de aangever gedragen steekwerende shirt in staat was de steek te weren en zo ja, welke kracht nodig is om het shirt toch te doorboren, geen uitspraak kan worden gedaan over de aanmerkelijke kans dat de steek een dodelijk wond kon veroorzaken. Dat er geen aanmerkelijk kans is op de dood van de aangever als gevolg van een steekwond in de buik, blijkt volgens de verdediging voorts uit de vaststelling dat de verwonding in deze zaak niet levensbedreigend was.

Het hof overweegt hieromtrent aanvullend op de overwegingen van de rechtbank als volgt.

Op grond van de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat verdachte de aangever op enig moment met een mes in de buikstreek heeft geraakt. Als gevolg hiervan is de aangever gewond geraakt Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het steken door verdachte in de buikstreek van aangever, gelet op de beschadigingen aan de polo en het steekwerend vest van aangever, met kracht moet hebben plaatsgevonden.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de buik als gevolg van de zich daar bevindende vitale organen een kwetsbaar onderdeel van het lichaam is. Het met kracht steken in de buikstreek van een ander, in welk deel van het lichaam zich vitale organen bevinden, levert aldus, anders dan de raadsman heeft betoogd, wel degelijk een aanmerkelijke kans op de dood op. Hier doet niet aan af dat uit onderzoek niet is komen vast te staan met welke kracht een steekwerend vest, zoals gedragen door de aangever, kan worden doorboord. Dat de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn, doet hier naar het oordeel van het hof evenmin aan af.’6.

7.

's Hofs oordeel is naar opvatting van verzoeker onjuist doordat het blijk geeft van een onjuiste opvatting over de voorwaarden voor (voorwaardelijk) opzettelijk handelen, inzonderheid die van de aanmerkelijke kans, dan wel niet zonder meer begrijpelijk nu het hof bij de hoegrootheid van de aanmerkelijke kans ten onrechte niet het dragen door het slachtoffer van een steekwerend vest heeft betrokken.

8.

De onderhavige zaak lijkt te liggen op het snijvlak van de relatief ondeugdelijke poging en de al dan niet objectieve invulling van het voorwaardelijk opzet.

9.

Dat het voorwaardelijk opzet, om daarmee te beginnen, sinds de HIV arresten geen rustig bezit is kan blijken uit de kritische houding van sommigen ten opzichte van de normatief-objectieve invulling van dat leerstuk die uit die arresten — in zijn algemeenheid — lijkt te volgen.7.

10.

Ook kan daarvan blijk zijn de tamelijk omvangrijke jurisprudentie van uw Raad op het leerstuk sedertdien, met opvallend veel afwijking in uw oordelen van de voorafgaande conclusies van het parket.8.

11.

Deels wordt die jurisprudentie stellig verklaard door het gegeven dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de invulling van de aanmerkelijke kans vraag, waarbij de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, nu eenmaal steeds verschilt en zodoende een keur aan casus-posities oplevert.

12.

Juist bij pogingen tot geweldsdelicten lijkt — voorzichtig — de stelling te kunnen worden betrokken dat een gewelddadig handelen relatief snel van zodanige aard is (en een zodanige uiterlijke verschijningsvorm heeft) dat het beantwoordt aan het aanmerkelijke kans criterium.9.

13.

Nochtans lijkt uw rechtspraak zelfs bij op zichzelf (en daarmee in abstracto) sterk gevaarzettend handelen (zoals het schieten met een pistool) een toetsing in concreto voor te staan waarbij de aanmerkelijke kans naar geobjectiveerde maatstaven moet worden beoordeeld en bij het ontbreken waarvan geen (voorwaardelijk) opzet aanwezig kan worden geacht.10.

14.

Dat het bij de beoordeling van de aanmerkelijk kans gaat om een kans in verbinding met het aanvaarden daarvan (het wilselement) is evident.

15.

Mede om die reden lijkt — in de woorden van De Hullu samengevat — te moeten gaan om een ‘feitelijk gezien. […] reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid […], maar ook niet meer dan dat’11.

16.

In dat aspect ‘feitelijk’ ligt (deels natuurlijk gevormd door wat al dan niet wordt aangevoerd ten verwere) besloten dat soms uitleg door de feitenrechter geboden is ter toelichting op zijn oordeel dat een aanmerkelijke kans feitelijk bestond en deze vervolgens is aanvaard.12.

17.

Voordat toegelicht wordt waarom verzoeker vernietiging van het arrest van het hof vraagt van uw Raad omdat hij meent dat 's hofs oordeel in onvoldoende mate de gevergde toelichting op het aanmerkelijke kans element heeft geboden, wordt aandacht gevraagd voor de verhouding tot de poging.

18.

De vraag naar de — in zekere mate — objectieve invulling van het voorwaardelijk opzet, inzonderheid de aanmerkelijke kans, wordt namelijk beïnvloed door de inkleuring van het begin van uitvoering bij de (relatief ondeugdelijke) poging. Zowel Machielse als uw advocaat-generaal Knigge hebben daarvoor eerder aandacht gevraagd.13. Machielse meent dat niet duidelijk is hoe het ontbreken van een aanmerkelijke kans (bij het schieten op een raam waar het beoogde slachtoffer zich niet meer bevond) te verenigen is met het gegeven dat zich (in die casuspositie) wel reeds een begin van uitvoering heeft voorgedaan.

19.

Het lijkt dogmatisch wenselijk als de uitgangspunten van het begin van uitvoering en het voorwaardelijk opzet op elkaar aansluiten. Waar geoordeeld moet worden dat de aanmerkelijke kans ontbreekt (of niet zonder meer kan volgen uit de bewezenverklaring en bewijsvoering), lijkt een constatering van een begin van uitvoering niet voor de hand liggend. Betoogd kan worden dat in de beoordeling van de uiterlijke verschijningsvorm bij een ten laste gelegde poging, in voorkomende gevallen, de beoordeling van de aanmerkelijke kans besloten behoort te liggen.

20.

De opmerkingen over het leerstuk van de poging doen zich in het onderhavige geval gevoelen, nu het handelen van verzoeker — zonder meer — als begin van uitvoering kan worden aangemerkt naar zijn uiterlijke verschijningsvorm en het door het slachtoffer gedragen steekwerend vest maakt dat van een relatief ondeugdelijke poging sprake is.

21.

Nochtans houdt verzoeker uw Raad voor dat zijn handelen niet zonder meer kan worden aangemerkt als zodanig dat — zonder meer — de conclusie gewettigd is dat hij de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft aanvaard.

22.

Het hof, dat geen bijzondere overwegingen aan het steekwerend vest heeft gewijd anders dan dat het aan de voltooiing van het misdrijf in de weg stond (vide de ondeugdelijke poging), redeneert langs de lijnen van het arrest van uw Raad van 26 april 2011 waarin uw Raad overwoog dat een steken in de buik naar in het algemeen geldt een kans behelst dat het slachtoffer daardoor zou kunnen overlijden die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten en welke kans blijkens de gedraging willens en wetens door de verdachte is aanvaard.14.

23.

Uw Raad voegde daar — voorzichtigheidshalve — aan toe dat zulks gelding heeft behoudens bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Het hof heeft klaarblijkelijk in het voorliggende geval niet dergelijke bijzondere omstandigheden gevonden, terwijl verzoeker meent dat die er (in de vorm van het steekwerend vest) wel zijn.

24.

De raadsman heeft in het onderhavige geval uitdrukkelijk verweer gevoerd op de aanmerkelijke kans, welk verweer bezwaarlijk anders kan worden beoordeeld dan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt strekkend tot vrijspraak wegens het ontbreken van opzet, in welk verband de raadsman het steekwerend vest uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld als bij de beoordeling van de aanmerkelijke kans te betrekken onderdeel.

25.

Het hof het dat niet of althans onvoldoende begrijpelijk gedaan. Zijn bewijsvoering is (a fortiori) evenmin afdoende. In het bijzonder had het hof gemotiveerd moeten toelichten waarom het tot het oordeel kwam dat verzoeker een aanmerkelijke kans op de door heeft aanvaard van het slachtoffer door deze te steken in een steekwerend vest.15. Het (enkele) feit dat het hof — in navolging van de rechtbank — heeft vastgesteld dat dit steken met kracht moet zijn geschied, levert in onvoldoende mate de gevergde (nadere) motivering op nu het hof geen vaststelling in zijn bewijsvoering heeft gedaan over de aard van het letsel, anders dan dat het niet levensbedreigend was.16. Die laatste vaststelling vormt in objectieve zin een contra-indicatie voor het aanvaarden van een aanmerkelijke kans en maakt 's hof oordeel innerlijk niet consistent.

26.

Ook het oordeel van de rechtbank, waarop het hof voortbouwt, biedt de gevergde (nadere) motivering niet.17.

27.

De overwegingen van het hof, die er geen blijk van geven, dat het hof — net als de rechtbank — bij de beoordeling van de aanmerkelijke kans het steekwerend vest heeft betrokken, geven blijk van een onjuiste invulling van en daarmee opvatting over het opzet, danwel zijn niet zonder meer begrijpelijk. Dat is — in geleende woorden — voor verzoeker geen indifferente kwestie.18.

28.

Gelet op het middel zoals hier is voorzien van toelichting, met de erin vervatte klachten, wordt het arrest van het hof door verzoeker voorgedragen voor verbreking door uw Raad.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.