HR, 16-12-2014, nr. 13/02778

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 29 mei 2013 de verdachte wegens primair “poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijfenveertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof door voor het bewijs gebruik te maken van de in een proces-verbaal van bevindingen opgenomen verklaring van de verdachte, die zonder bijstand van een tolk tot stand is gekomen en zonder dat met het oog op het gehoorprobleem van de verdachte een voorziening was getroffen, in strijd heeft gehandeld met art. 6, eerste lid, EVRM en met art. 6, derde lid, aanhef en onder e, EVRM.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 11 februari 2010 in de gemeente Alkmaar ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet naar die [slachtoffer] is toegelopen en vervolgens die [slachtoffer] bij zijn knieën of knieholten of (onder)benen heeft gepakt en die [slachtoffer] vervolgens heeft opgetild en over een reling op de eerste verdieping van een bovenwoning heeft gegooid waardoor die [slachtoffer] over een reling op de eerste verdieping van een bovenwoning is gevallen, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] meerdere meters naar beneden is gevallen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

(1) Een proces-verbaal van aangifte van 12 februari 2010, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

“Op 11 februari 2010 liep ik naar mijn buurman (de verdachte [verdachte], naar het hof telkens begrijpt) van de [a-straat 1] te Alkmaar toe. Ik draaide mij om. Ik wilde via de trap naar beneden lopen. Mijn buurman woont namelijk op één (1) hoog. Mijn buurman liep achter mij aan. Ik wilde net naar beneden lopen. Ik voelde en zag dat mijn buurman mij bij mijn knieën vast pakte, optilde en mij over de reling heen wierp. Ik viel van de eerste verdieping, op een 4 tot 5 meter hoogte, gezien vanaf de grond, op mijn rechterzij op de grond.”

(2) Een proces-verbaal van 11 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], voor zover inhoudende:

“Op 11 februari 2010 hebben wij, verbalisanten, aangebeld bij [a-straat 1] te Alkmaar en wij zagen dat er een Noord-Afrikaanse man van middelbare leeftijd opendeed. De man bleek later te zijn genaamd: [verdachte]. Wij, verbalisanten, hebben de man gevraagd wat er gebeurd was. Wij hoorden dat de man tegen ons vertelde dat hij een woordenwisseling met [slachtoffer] (met [slachtoffer], naar het hof telkens begrijpt) had gehad en dat er duw- en trekwerk ontstond, waarna [slachtoffer] over het hek heen viel en enkele meters naar beneden viel.

Wij, verbalisanten, zijn vervolgens samen met [verdachte] weer naar buiten gegaan en daar liet [verdachte] aan ons zien van waar [slachtoffer] naar beneden viel. Wij zagen dat dit één (1) meter van de voordeur van [verdachte] was. Wij zagen dat dit vier (4) meter boven de begane grond was.”

(3) Een proces-verbaal van verhoor van aangever van 13 februari 2010, voor zover inhoudende de tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

“Ik voelde toen dat ik vastgepakt werd bij mijn benen.

Ik werd over het stalen hekje geworpen.”

(4) De verklaring afgelegd door de verdachte tegenover de rechter-commissaris, voor zover inhoudende:

“Die man ([slachtoffer], naar het hof telkens begrijpt) kwam (op 11 februari 2010 aan de [a-straat 1] te Alkmaar, naar het hof begrijpt) bij mij bij de deur. Er ontstond een worsteling tussen ons. De buurman is naar beneden gevallen.”

(5) Een geschrift, zijnde een geneeskundige verklaring van 12 februari 2010, opgemaakt door Bruggerman, voor zover inhoudende:

“Medische informatie betreffende:

Achternaam: [slachtoffer]

Voornaam: [...]

A. Uitwendig waargenomen letsel:

elleboog rechts gebroken.

E. Overige van belang zijnde informatie (operaties, blijvend letsel e.d.)

Elleboog is reeds geopereerd. Verwachte duur naar volledige functie = 8-12 weken.”

(6) Een proces-verbaal van verhoor van de getuige ten overstaan van de

rechter-commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

“Hij (naar het hof begrijpt: de verdachte) heeft mij bij de knieholte gepakt en over de reling gegooid.”

6. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 mei 2013 heeft de raadsman een verweer gevoerd dat door het hof als volgt is samengevat en gemotiveerd is verworpen:

“a) bij het horen van de verdachte was er een communicatiestoornis. De verdachte is eerst zonder tolk gehoord en vervolgens met een telefonische tolk. De verdachte kan niet goed horen; hij heeft de telefonische tolk dus niet kunnen verstaan. Voor zover sprake zou zijn van een bekentenis kan deze niet voor het bewijs gebruikt worden;

(…)

Het hof overweegt als volgt.

ad a) Op 11 februari 2010 is er tussen de verdachte en de aangever een confrontatie geweest over het gebruik van een parkeerplek (proces-verbaal van aangifte van [slachtoffer], dossier pag. 04 - 05).

Op 12 februari 2010 is de verdachte met bijstand van een telefonische tolk gehoord en heeft hij verklaard - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - dat:

- er een worsteling ontstond, hij (het hof begrijpt: de aangever) hem wegduwde en hij de aangever ook wegduwde;

- hij de buurman (het hof begrijpt: de aangever) geduwd heeft en hij toen naar beneden is gevallen;

- hij niet gezien heeft hoe de aangever gevallen is en hoe dat gegaan is;

- hij wel geduwd heeft en dat de aangever toen is gevallen vanaf de bovenkant van de trap en dat hij, verdachte, daarna meteen naar binnen is gegaan (proces-verbaal van verhoor verdachte, dossier pag. 25).

De verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], die op 11 februari 2010, naar aanleiding van een melding van de meldkamer, ter plaatse zijn gegaan hebben gerelateerd - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - dat:

- zij aan de man (het hof begrijpt: de verdachte) gevraagd hebben wat er gebeurd was en hoorden dat de man hen vertelde dat hij een woordenwisseling met [slachtoffer] (het hof begrijpt hier en verder: de aangever) had gehad en dat er duw- en trekwerk was ontstaan waarna [slachtoffer] over het hek heen, en enkele meters naar beneden, was gevallen;

- zij samen met de verdachte naar buiten zijn gegaan en dat de verdachte hen daar liet zien vanwaar [slachtoffer] naar beneden was gevallen;

- zij zagen dat dit een meter van de voordeur van de verdachte was en vier meter boven de (naar het hof begrijpt:) begane grond (proces-verbaal van bevindingen, dossier pag. 41).

In een aanvullend proces-verbaal van bevindingen heeft [verbalisant 4] op 12 februari 2010 gerelateerd – voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - dat:

- de verdachte verklaard had dat hij een klap van zijn buurman (het hof begrijpt: de aangever) had gekregen en dat hij hierop het slachtoffer een duw had gegeven. Het slachtoffer en de verdachte stonden toen reeds beiden voor de voordeur van de woning van de verdachte op 1 hoog;

- de verdachte het een en ander ook met gebaren verduidelijkte dan wel voordeed;

- de verdachte verklaard had dat het slachtoffer over het hekje heen naar beneden was gevallen en dit ook aangewezen had;

- de verdachte te kennen gaf reeds 40 jaar in Nederland te wonen;

- de verbalisant prima met de verdachte kon communiceren en in de volste overtuiging is dat zij elkaar juist begrepen (proces-verbaal van bevindingen, aanvullend, dossier pag. 43). Bij de raadsheer-commissaris heeft de verbalisant als getuige op 12 december 2012 verklaard dat als hij dit laatste toen zo heeft opgeschreven hij toen ook die overtuiging heeft gehad.

Bij de rechter-commissaris heeft de verdachte op 12 februari 2010 verklaard - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - dat:

- hij (het hof begrijpt: van de aangever) twee klappen gekregen heeft, er een worsteling is ontstaan en er over en weer geduwd werd;

- door zijn duwen de buurman naar beneden is gevallen;

- (gevraagd naar de reden waarom hij niet naar de buurman was gegaan nadat hij gevallen was:) hij bang was en snel naar binnen is gegaan (proces-verbaal van verhoor verdachte bij inbewaringstelling, dossier, losbladig).

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - dat:

- hij (het hof begrijpt: de aangever) de verdachte vastpakte bij zijn badjas, hem naar buiten trok, de verdachte (het hof begrijpt) zichzelf weer naar binnen bewoog, de aangever de verdachte naar buiten bleef trekken en de verdachte daarbij heel stevig vast had (de verdachte wees op dat moment op een plek bij zijn keel), zo erg dat de verdachte bijna stikte, dat hij (de verdachte) niet meer wist wat hij deed en hem (de aangever) recht vooruit duwde;

- hij de aangever niet heeft zien vallen.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - dat:

- terwijl de aangever hem vasthield hij hem onbewust heeft weggeduwd;

- hij de aangever heeft weggeduwd en rennende naar zijn woning is gegaan om naar binnen te gaan;

- toen hij de aangever wegduwde, de aangever hem losliet;

- het niet klopt dat hij bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat door zijn toedoen de buurman gevallen is;

- hij niet gezien heeft of de aangever nog stond en in angst is weggerend;

- hij er ook geen verklaring voor heeft dat, als hij de aangever recht vooruit heeft geduwd de aangever (vanuit de verdachte gezien) rechtsaf naar beneden gevallen is.

Het hof overweegt dat de verdachte steeds heeft verklaard dat hij de aangever geduwd heeft. Over hetgeen daarna is gebeurd heeft de verdachte wisselend verklaard. Dat deze wisselende verklaringen hun oorsprong zouden hebben in een communicatiestoornis is, mede gelet op hetgeen de verbalisant [verbalisant 4] daaromtrent heeft gerelateerd en verklaard, niet aannemelijk geworden. Desgevraagd heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij - tijdens de verhoren waarbij een tolk aanwezig was - niet kenbaar heeft gemaakt dat hij een en ander niet begreep en ook niet gevraagd heeft of de vragen opnieuw gesteld konden worden, zodat het voor zijn eigen risico komt dat hij de vragen, naar hij nu stelt, niet kon horen/begrijpen. Het ter zake gevoerde verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.”

7. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat niet aannemelijk is geworden dat tussen de verdachte en de verbalisanten sprake is geweest van een communicatiestoornis die van invloed is geweest op de in bewijsmiddel 2 opgetekende verklaring van de verdachte . Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat (i) in een aanvullend proces-verbaal van bevindingen van de verbalisant [verbalisant 4] is gerelateerd hij prima met de verdachte kon communiceren en de volste overtuiging had dat zij elkaar “juist begrepen”, terwijl de verdachte zijn verklaringen vergezelde van gebaren die daarbij kennelijk aansloten; (ii) de verdachte niet kenbaar heeft gemaakt dat hij één en ander niet zou hebben begrepen en ook niet heeft gevraagd of de vragen opnieuw gesteld konden worden. Gelet op deze omstandigheden is het in de overwegingen besloten liggende oordeel van het hof dat ten tijde van het politieverhoor onvoldoende grond bestond voor het treffen van enige voorziening, omdat de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende zou beheersen en/of met gehoorproblemen zou kampen, niet onbegrijpelijk. Voor een verdergaand onderzoek, dat in hoge mate van feitelijke aard zou zijn, is in cassatie geen plaats. Het hof heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting aldus toereikend gemotiveerd verworpen. Van strijd met art. 6 EVRM is in de gegeven omstandigheden geen sprake.

8. Daaraan voeg ik het volgende toe. Het ter terechtzitting gevoerde verweer, met als strekking dat de verdachte de gestelde vragen niet goed heeft verstaan, is toegespitst op vragen die door tussenkomst van de telefonische tolk zijn gesteld. Uit bewijsmiddel 2 volgt dat hetgeen daarin is weergegeven afkomstig is van een verhoor dat de verbalisanten ter plaatse – en dus zonder tussenkomst van een telefonische tolk – hebben afgenomen. Bewijsuitsluiting komt ook daarom niet in beeld.

9. Bovendien is de bewezenverklaring ook zonder de weergave van de verklaring van de verdachte in bewijsmiddel 2 zonder meer toereikend gemotiveerd. De aangever heeft verklaard dat de verdachte hem bij zijn benen / knieën heeft vastgepakt, heeft opgetild en over de reling / het stalen hekje heeft gegooid (bewijsmiddelen 1, 3 en 6). Dat was (ongeveer) vier meter boven de begane grond (bewijsmiddelen 1 en 2). De verdachte heeft verklaard dat bij de deur van zijn woning een worsteling plaatsvond tussen de aangever en de verdachte en dat de buurman naar beneden is gevallen (bewijsmiddel 4). Het hof heeft een geneeskundige verklaring tot het bewijs gebezigd waarin het letsel van de aangever is vermeld (bewijsmiddel 5). Het hof heeft ten slotte verwezen naar andere verklaringen van de verdachte waaruit volgt dat hij de aangever heeft weggeduwd. Aldus meen ik dat de bewezenverklaring ook met weglating van de in bewijsmiddel 2 weergegeven verklaring van de verdachte zonder meer toereikend is gemotiveerd. Dat betekent dat zelfs als, anders dan ik hiervoor heb betoogd, ervan wordt uitgegaan dat het hof de verklaring van de verdachte als weergegeven in bewijsmiddel 2 niet voor het bewijs had mogen gebruiken, het middel wegens het ontbreken van een in rechte te respecteren belang niet tot cassatie kan leiden.1.

10. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte opzettelijk heeft getracht [slachtoffer] van het leven te beroven blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en / of onbegrijpelijk is.

12. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer onder “bespreking van de ter terechtzitting gevoerde verweren” als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“e) (ten aanzien van het primair ten laste gelegde) de Hoge Raad verbindt zware eisen aan het begrip 'aanmerkelijke kans'. Dat begrip dient ingevuld te worden met de specifieke omstandigheden van het geval. De aangever is een geoefende marinier, hij beheerst vechtsport. Voor hem dient een soort van 'Garantenstellung' te gelden in die zin dat als iemand bepaalde kwaliteiten beheerst, hij het eigen letsel kan beperken.

Het hof overweegt als volgt.

(…)

ad e) Het verweer van de raadsman wordt verworpen. Het feit dat de aangever een geoefende marinier is, doet niet af aan het feit dat als iemand van 3.60 meter hoogte naar beneden valt, de aanmerkelijke kans bestaat dat iemand komt te overlijden.”

13. Onder de aanhef ”bewezenverklaring” heeft het hof voorts onder meer het volgende overwogen:

“Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Het hof overweegt dat de verdachte door zijn buurman over een reling die zich op 3,6 meter boven de begane grond bevond naar beneden te gooien minst genomen de aanmerkelijke kans op de koop toe genomen heeft dat zijn buurman hierdoor het leven zou verliezen.”

14. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden voorop gesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.2.

15. De steller van het middel voert in de eerste plaats aan dat het hof in de geciteerde overwegingen niet heeft vastgesteld dat de verdachte ‘welbewust’ de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever zou komen te overlijden. Daarmee zou het hof zijn oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet ontoereikend hebben gemotiveerd. In de hiervoor geciteerde bewijsoverweging (opgenomen onder de aanhef “bewezenverklaring”) heeft het hof overwogen dat de verdachte door zijn handelwijze (minst genomen) de aanmerkelijke kans op de koop toe heeft genomen dat zijn buurman zou komen te overlijden. Met die overweging, beschouwd in samenhang met de bewezenverklaring en met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte door zijn handelen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer dodelijk letsel zou bekomen.3.Aldus heeft het hof zijn oordeel toereikend gemotiveerd. Daarbij moet nog worden bedacht dat het hof met de in het middel bedoelde overweging, die is opgenomen onder de aanhef “bespreking van de ter terechtzitting gevoerde verweren”, heeft gereageerd op een verweer van de verdediging, dat blijkens de weergave in het verkorte arrest was toegesneden op het vereiste van een ‘aanmerkelijke kans’ en niet op het bewust aanvaarden van die kans.

16. Voor zover het middel de klacht bevat dat een val van een hoogte van 3.60 meter naar algemene ervaringsregels niet (zonder meer) een aanmerkelijke kans op overlijden meebrengt, geldt het volgende. In cassatie staat de vraag centraal of het oordeel van het hof dat een aanmerkelijke kans bestaat dat iemand die over een reling, die zich 3.60 meter boven de begane grond bevindt, naar beneden wordt gegooid komt te overlijden al dan niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft zijn oordeel niet met redenen omkleed. Bij de vraag of dit oordeel zonder (nadere) motivering begrijpelijk is, is het volgende van belang.

17. Met De Hullu meen ik dat het niet vruchtbaar is bij de beoordeling van de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg teveel de nadruk te leggen op een kansberekening door middel van percentages. Volgens hem is maatgevend of het gaat om een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.4.Daarmee wijkt het juridisch begrip ‘aanmerkelijke kans’ af van wat daaronder in het normale spraakgebruik wordt verstaan.5.Betekenis komt toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het hof heeft de nadruk gelegd op de hoogte van de val (3.60 meter). Daarmee rijst de vraag of een val van die hoogte als zodanig reeds een aanmerkelijke kans op overlijden meebrengt. Deze vraag is in haar algemeenheid niet eenvoudig te beantwoorden. Recent heeft de Gezondheidsraad een rapport uitgebracht naar arbeidsongevallen ten gevolge van vallen van hoogte.6.De Gezondheidsraad concludeert dat weliswaar de kans op sterfte toeneemt bij een toenemende valhoogte, maar dat het niet mogelijk is de kans op vallen met letsel of sterfte tot gevolg precies (per valhoogte) te berekenen. Ook andere factoren dan de valhoogte beïnvloeden het overlijdensrisico. Enig inzicht biedt tabel 8 van het rapport, waarin het aantal arbeidsongevallen door vallen van hoogte, die in de periode van 2003 tot en met 2012 aan de Arbeidsinspectie zijn gemeld, is onderscheiden per valhoogte en voor drie typen letsel, waaronder fataal letsel. Daaruit volgt dat van de 1.815 (gemelde) gevallen waarbij een werknemer van een hoogte tussen drie en vijf meter is gevallen 63 personen het niet hebben overleefd. Dat komt neer op ongeveer 3%. Dit percentage kan echter niet worden gelijkgeschakeld met de kans op sterfte bij een val van een dergelijke hoogte. Die wordt immers ook beïnvloed door andere factoren, waarbij in het geval van werkgerelateerde ongevallen ook in de beschouwing moet worden betrokken dat werknemers die op een dergelijke hoogte werken in de regel, overeenkomstig het Arbeidsomstandighedenbesluit en anders dan de aangever in de onderhavige zaak, persoonlijke beschermingsmiddelen zullen dragen.

18. Voor de voorliggende zaak zijn naar mijn mening de volgende, specifieke omstandigheden van het geval relevant. Uit de bewijsvoering volgt dat de verdachte de aangever kennelijk onverhoeds van achteren bij zijn benen / knieën heeft vastgepakt, hem heeft opgetild en hem over de reling heeft gegooid. Dat duidt erop dat de aangever met het hoofd voorover naar beneden is gevallen, hetgeen de kans op overlijden in ongunstige zin beïnvloedt.7.In dit verband komt ook betekenis toe aan de mate van hardheid van de ondergrond waarop de betrokkene terecht komt. Het hof heeft hierover niet meer vastgesteld dan dat de reling zich op 3.60 meter boven de begane grond bevond. Een blik achter de papieren muur leert echter dat de grond waarop de aangever terecht is gekomen hard was, te weten van steen.8.Gelet op de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze plaatsvond, in het bijzonder het onverhoeds gooien van de aangever over een reling met het (blote) hoofd naar beneden waardoor deze 3.60 meter valt en op een harde ondergrond terecht komt, is het oordeel van het hof dat daardoor de aanmerkelijke kans bestond dat de aangever zou komen te overlijden, niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik nog op dat het middel geen klacht bevat over de overweging van het hof dat het feit dat de aangever een geoefende marinier is niet afdoet aan de omstandigheid dat als iemand van 3.60 meter hoogte naar beneden valt de aanmerkelijke kans bestaat dat diegene komt te overlijden.

19. In de overwegingen van het hof ligt voorts als diens oordeel besloten dat de verdachte, door de aangever op deze wijze opzettelijk over de reling te gooien, de aanmerkelijke kans dat de aangever zou komen te overlijden op de koop toe heeft genomen. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat de verdachte als bewoner bij uitstek op de hoogte zal zijn geweest van de plaatselijke omstandigheden, inclusief de (globale) hoogte tot de begane grond en de harde ondergrond. Het oordeel van het hof ten aanzien van het op de koop toenemen behoefde, in aanmerking nemende dat uit de stukken kan worden opgemaakt dat ter zake in hoger beroep geen verweer is gevoerd, geen nadere motivering.

20. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

21. Het derde middel behelst de klacht dat het hof niet uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft gereageerd op het door de verdachte gevoerde verweer waarmee (impliciet) een beroep op noodweer werd gedaan.

22. De steller van het middel doelt het volgende onderdeel van de verklaring van de verdachte uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 mei 2013:

“Na 20 minuten of een half uur kwam meneer (het hof begrijpt: [slachtoffer]). Ik deed de deur open en hij zei: je moet niet bij mijn vrouw komen. En toen sloeg hij mij twee keer: een keer dus een klap en toen begon hij te schreeuwen en te schelden en toen nog een keer. Hij trok aan mij om mij naar buiten te brengen. Hij heeft mij bijna gewurgd.(…) Terwijl hij mij vasthield, heb ik hem onbewust in angst weggeduwd. Hier (de verdachte wijst naar zijn borst). Ik heb hem weggeduwd en ben rennende naar mijn woning gegaan om naar binnen te gaan. Toen ik hem hard wegduwde, liet hij mij los.”

23. Het Hof heeft de verklaring van de verdachte kennelijk niet opgevat als een beroep op noodweer. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep werd bijgestaan door een raadsman die geen beroep heeft gedaan op noodweer.9.

24. Ook in geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat het door de verdachte ter zitting verklaarde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een beroep op noodweer, meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden. In de bewijsvoering ligt immers besloten dat het hof de feitelijke grondslag van het betoog niet aannemelijk heeft bevonden. Uit bewijsmiddel 1 volgt dat de aangever zich omdraaide om via de trap naar beneden te lopen, waarna de verdachte achter hem aan kwam, de aangever bij zijn knieën vastpakte, optilde en over de reling heen gooide. De lezing van de verdachte, dat de aangever hem bijna wurgde en dat hij, terwijl de aangever hem vasthield, hem onbewust in angst heeft weggeduwd, verdraagt zich daarmee niet.

25. Het middel faalt.

26. Het vierde middel bevat de klacht dat de door het hof opgelegde straf verbazing wekt. De motivering ervan kan de opgelegde straf niet dragen. Bovendien heeft het hof in de opvatting van de steller van het middel in strijd gehandeld met art. 6, eerste lid, EVRM door de verdachte niet uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de redenen die voor het hof bepalend waren voor de straftoemeting.

27. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“Oplegging van straf en maatregel

De rechtbank Alkmaar heeft de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest naar de maatstaf van 2 uren per dag.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft aangevoerd dat de door de rechtbank opgelegde straf te zwaar is. De raadsman heeft het hof verzocht, in geval van bewezenverklaring, rekening te houden met het feit dat de verdachte en zijn echtgenote een gezamenlijke uitkering ontvangen en dat indien de verdachte zou wegvallen dit voor het gezamenlijke inkomen consequenties zou hebben en voor ernstige problemen zou zorgen voor de echtgenote die geen Nederlands spreekt en in Nederland niet geïntegreerd is.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan poging tot doodslag door de aangever, naar aanleiding van een ruzie over een parkeerplek, over de reling van een hoogte van 3.60 meter te gooien. De aangever heeft hierdoor zwaar letsel opgelopen en heeft een tijd lang moeten revalideren en niet kunnen werken. Dat de aangever het leven niet heeft verloren is een gelukkige omstandigheid die niet te danken is aan de verdachte. Door aldus te handelen heeft de verdachte een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van de aangever. Feiten als de onderhavige zijn veelal, en zo is hier ook gebleken, voor slachtoffers een traumatische gebeurtenis en versterken ook de in de maatschappij heersende gevoelens van onrust en onveiligheid. De ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke feiten een langdurige en ernstige psychische nasleep van het gebeurde kunnen ondervinden.

Het hof heeft bij bepalen van de strafmaat, ten voordele van de verdachte, acht geslagen op het feit dat de verdachte blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 18 april 2013, in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.

In hetgeen de raadsman daartoe heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om de straf te matigen.

Het hof is van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest, zoals door de advocaat-generaal is gevorderd, geen recht doet aan de ernst van het feit en zal derhalve een straf van langere duur opleggen dan door de advocaat-generaal is gevorderd.

Het hof acht, alles afwegende, in principe een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend en geboden. Gelet op het feit dat het hof geconstateerd heeft dat bij de behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaak de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden, zal het hof de op te leggen gevangenisstraf matigen in de zin dat deze 45 maanden waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren bedraagt.”

28. Ik stel voorop dat de feitenrechter vrij is in de waardering van de factoren die hij voor de straftoemeting van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.10.Voorts is de feitenrechter niet gebonden aan richtlijnen of aanwijzingen van het openbaar ministerie.11.Wel kan zich het geval voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn.12.De omstandigheid dat de opgelegde straf hoger is dan de in eerste aanleg opgelegde straf noopt, behoudens bijzondere omstandigheden, niet tot een nadere motivering.13.

29. Het is zonneklaar dat het hof in de onderhavige zaak fors is uitgegaan boven de door de rechtbank opgelegde straf en de door de advocaat-generaal bij het hof gevorderde straf. Ten opzichte van de straf in eerste aanleg past daarbij de relativering dat de rechtbank de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde (zware mishandeling) heeft veroordeeld, terwijl het hof de verdachte wegens poging tot doodslag heeft veroordeeld, met het daarbij behorende hogere strafmaximum.14.Deze relativering geldt niet voor de verhouding tot de door de advocaat-generaal bij het hof gevorderde straf, omdat ook deze was gebaseerd op het primair ten laste gelegde feit. De mate waarin de strafoplegging door het hof boven de eis is uitgegaan maakt dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn.

30. Het hof is uitdrukkelijk op de verhouding tot de gevorderde straf ingegaan. Het hof heeft toegelicht dat een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest, geen recht doet aan de ernst van het feit. Over de ernst van het feit heeft het hof verder onder meer opgemerkt dat de verdachte daarmee een grove inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke integriteit van de aangever, terwijl het feit dat de aangever het leven niet heeft verloren een gelukkige omstandigheid is die niet is te danken aan de verdachte. Ook heeft het hof in dat verband overwogen dat de aangever zwaar letsel heeft opgelopen en een tijd lang heeft moeten revalideren en niet heeft kunnen werken. Het hof heeft zich aldus rekenschap gegeven van het verschil in strafoplegging ten opzichte van de gevorderde straf – en de opgelegde straf in eerste aanleg – en de redenen daarvoor opgegeven. Met inachtneming van de in cassatie geboden terughoudende toetsing, meen ik dat het hof daarmee de verbazing heeft weggenomen die de opgelegde straf ten opzichte van hetgeen is gevorderd en in eerste aanleg is opgelegd zou kunnen wekken. Het oordeel van het hof is aldus niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het gaat om hetzelfde feitencomplex als dat waarop de vordering van de advocaat-generaal bij het hof zag. Het gaat immers om een verschil in waardering van dat feitencomplex in het licht van de voor de straftoemeting relevante factoren, terwijl dat verschil in waardering in de strafmotivering tot uitdrukking komt. Het hof heeft het “straftoemetingsverweer” van de raadsman van de verdachte toereikend gemotiveerd verworpen.

31. Het middel bevat voorts de klacht dat het hof in strijd heeft gehandeld met art. 6, eerste lid, EVRM door de verdachte niet uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de redenen die voor het hof bepalend waren voor de straftoemeting. De steller van het middel voelt de bui terecht al hangen door op te merken dat de klacht in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9985, NJ 2013/467, m.nt. Keulen kansloos lijkt te zijn. In dat arrest overwoog de Hoge Raad immers:

34. De middelen falen. Het eerste, het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG