HR, 24-11-2015, nr. 14/03950

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Den Haag wegens onder meer 1 primair “doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat het Hof het onder 1 primair bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. Het Hof heeft onder 1 primair ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 25 oktober 2012 te Delft opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met een vuurwapen geschoten in de buik van die [slachtoffer], tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;

5. Deze bewezenverklaring berust – voor zover van belang - op de volgende bewijsmiddelen:

“4. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 27 oktober 2012 van de politie Haaglanden met nr. 2012/229251 (Algemeen Dossier 0/OPV/G) . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 49 en 50):

als de op 27 oktober 2012 afgelegde verklaring van [getuige]:Ik ken [slachtoffer]. Hij heeft een moeilijke achternaam, [...] is zijn achternaam. Ik was in de flat toen het gebeurde. Ik ging met [slachtoffer] en zijn hond en met mijn neefje [betrokkene 1] de flat in. Op de vierde etage bleven mijn neefje en ik op ongeveer 12 meter afstand staan. [slachtoffer] belde aan. Ik zag dat de deur werd opengedaan. Ik hoorde dat [slachtoffer] vroeg of [verdachte] er was. Daarna zag ik dat er een man met zijn hoofd in de deuropening kwam. Ik hoorde dat [slachtoffer] hem groette en zei dat hij nog geld van [verdachte] kreeg. Uit het niets zag ik ineens een blote arm met een pistool naar buiten zwaaien. Ik zag het pistool en een gedeelte van het gezicht van de man. Ik zag dat de arm en het pistool heen en weer zwaaide. Ik zag dat [slachtoffer] naar achteren liep richting de balustrade en met zijn armen wijd ging staan. Vervolgens zag ik dat de man deels in de deuropening en deels buiten stond. Ik zag dat de man het pistool op het hoofd van [slachtoffer] richtte. Hierna zag ik dat [slachtoffer] de arm met het pistool vastpakte. Hij pakte met zijn rechterhand via de buitenkant de arm met het pistool en duwde het pistool en de arm van zich af naar rechts en naar beneden. Hierdoor kwamen beide mannen gebogen of gebukt naar beneden te staan. Ik zag dat de man meedraaide naar beneden en zo het pistool op de buik van [slachtoffer] draaide en richtte. Vervolgens zag en hoorde ik dat de man de trekker overhaalde. Ik hoorde een knal. Ik zag dat [slachtoffer] na de knal losliet en zijn beide handen op zijn buik deed en in elkaar zakte.

5. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2014 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 25 oktober 2012 werd er bij mij thuis in Delft aangebeld. Ik was thuis samen met drie kinderen. Mijn zoontje [betrokkene 2] deed de deur open en kwam zeggen dat [slachtoffer] voor de deur stond, samen met nog twee anderen. Dat laatste weet ik alleen niet zeker. Ik ben toen eerst naar de slaapkamer gegaan en heb een vuurwapen gepakt van bovenop de kast. Verder heb ik een magazijn uit de openstaande kluis gepakt. Ik heb het wapen geladen en achter in mijn broeksband gestoken. De kolf van het wapen was niet zichtbaar door het trainingsjasje dat ik droeg.

Ik ben toen naar de voordeur gelopen. [slachtoffer] had een hond bij zich. Er is gesproken over dat ik moest betalen. Het gesprek is op een gegeven moment geëscaleerd. Ik pakte mijn wapen. Ik dacht bij mezelf: "Ik moet sneller zijn." Vervolgens heb ik mijn wapen instinctief doorgeladen en op [slachtoffer] gericht. Toen pakte hij mijn wapen beet en gaf er een ruk aan. Er ontstond een worsteling. Door een nieuwe ruk aan-het wapen is het afgegaan, omdat mijn vinger de hele tijd aan de trekker zat.”

6. Met betrekking tot het bewijs heeft het Hof voorts overwogen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting In hoger beroep naar voren gebracht dat zijn cliënt niet het opzet heeft gehad, om [slachtoffer] van het leven te beroven, ook niet in voorwaardelijke zin. Hij zou zich in een bedreigende situatie hebben bevonden omdat [slachtoffer] mogelijk over een vuurwapen beschikte. Toen de verdachte zag dat [slachtoffer] een beweging met zijn hand in de richting van diens rug maakte, heeft de verdachte gedacht dat [slachtoffer] een vuurwapen ging trekken. Hij is geschrokken en heeft zijn eigen pistool getrokken, doorgeladen en op [slachtoffer] gericht. Vervolgens is een worsteling ontstaan, waarbij het wapen is afgegaan. De kogel heeft [slachtoffer] geraakt en ten gevolge daarvan is [slachtoffer] overleden. Volgens de raadsman volgt hieruit niet dat zijn cliënt opzet - in voorwaardelijke of andere zin - op de dood van [slachtoffer] heeft gehad en dient hij daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde.

Het hof stelt met betrekking tot de feiten het volgende vast en gaat daarbij uit van de verschillende verklaringen die zich in het dossier bevinden.

Op 25 oktober 2012 is [slachtoffer] met [getuige] en diens 10-jarige neefje [betrokkene 1] naar de woning van de verdachte gelopen. [slachtoffer] heeft aangebeld en het zoontje van de verdachte, [betrokkene 2], heeft opengedaan. Toen de verdachte van zijn zoontje hoorde dat [slachtoffer] voor de deur stond heeft hij in zijn slaapkamer een pistool van een kast gepakt, patronen uit de kluis gehaald en het wapen hiermee geladen, waarna hij het in zijn broeksband heeft gestoken en zijn trainingsjasje eroverheen heeft gedaan. De verdachte is vervolgens naar de voordeur gelopen. [slachtoffer] stond voor de deur en er ontspon zich een discussie over geld. Op enig moment heeft de verdachte zijn pistool getrokken, onmiddellijk doorgeladen en op [slachtoffer] gericht. Hierop is [slachtoffer] naar achteren gelopen en is met zijn armen wijd gaan staan. Daarna heeft [slachtoffer] getracht het wapen dat de verdachte in zijn hand had en op hem, [slachtoffer], gericht hield vast te pakken en is er een worsteling ontstaan waarbij het wapen is afgegaan en de kogel [slachtoffer] dodelijk heeft getroffen.

Het hof is met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om te kunnen concluderen dat de verdachte het slachtoffer doelbewust heeft doodgeschoten. De overweging van de rechtbank dat de verklaring van de getuige [getuige] - voor zover daaruit zou blijken dat de getuige zou hebben gezien dat de verdachte het slachtoffer moedwillig heeft gedood - niet aannemelijk is, volgt het hof in zoverre, dat naar het oordeel van het hof bedoelde verklaring van [getuige] waar deze zegt dat hij zag dat in de worsteling "de man bewust op de buik van [slachtoffer] richtte" een interpretatie bevat (namelijk dat bewust gericht zou zijn) die door een getuige strikt genomen niet kan worden waargenomen en die door het hof niet gevolgd wordt. Wel is het hof van oordeel dat de getuige waarheidsgetrouw heeft verklaard over hetgeen hij feitelijk heeft gezien, namelijk dat het pistool, in de hand van de verdachte, gericht was op de buik van het [slachtoffer] en dat hij vervolgens zag en hoorde dat "de man" (namelijk de verdachte) de trekker overhaalde. Het hof neemt aan dat het gericht zijn van het wapen op de buik van [slachtoffer] en het overhalen van de trekker plaatsvonden gedurende de worsteling en daardoor ook werden veroorzaakt en dat, zoals ook de verdachte heeft verklaard, het niet zo was dat hij het oogmerk had op dat moment [slachtoffer] neer te schieten.

Voorwaardelijk opzet

Ten aanzien van de vraag of sprake is van voorwaardelijk opzet overweegt het hof dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van het slachtoffer - aanwezig is indien de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden, heeft aanvaard.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten (I). Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is voorts niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden (II), maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen)(III). Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 30 december 2012, LJN BX5396 en 25 maart 2003, LJN AE9049) (IV).

De verdachte heeft in een gespannen situatie een doorgeladen pistool op korte afstand op [slachtoffer] gericht en gericht gehouden. Dat [slachtoffer] zich hier vervolgens tegen heeft verzet, het pistool heeft vastgegrepen en heeft geprobeerd dat van zich af te duwen is naar algemene ervaringsregels een voorzienbare reactie en moet ook voor de verdachte voorzienbaar zijn geweest. Bij een worsteling onder die omstandigheden is voorts, naar algemene ervaringsregels, de kans aanmerkelijk te noemen dat een doorgeladen pistool afgaat en dat iemand ten gevolge hiervan komt te overlijden. De verdachte heeft dat gevolg ook bewust aanvaard. Het laden van het pistool met scherpe munitie, het bij zich steken van dat pistool, het pakken, doorladen, richten en gericht houden van dat pistool op [slachtoffer] zijn gedragingen die, tezamen genomen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm, kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg (het neerschieten van de ander) dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Van contra-indicaties is het hof niet gebleken.

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden - in samenhang bezien - acht het hof bewezen dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het pistool op enig moment zou afgaan en daarmee van de kans dat [slachtoffer] ten gevolge hiervan zou komen te overlijden Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard door het wapen desondanks in handen te nemen, door te laden en op [slachtoffer] te richten.”

7. In de toelichting op het middel wordt tot uitgangspunt genomen dat het Hof ervan is uitgegaan dat het wapen tijdens de worsteling is afgegaan. Dat lijkt mij juist. Het Hof overweegt immers dat het gericht zijn van het wapen op de buik van [slachtoffer] en het overhalen van de trekker plaatsvonden gedurende de worsteling en daardoor ook werden veroorzaakt. Voorts overweegt het Hof:

“Bij een worsteling onder die omstandigheden is voorts, naar algemene ervaringsregels, de kans aanmerkelijk te noemen dat een doorgeladen pistool afgaat en dat iemand ten gevolge hiervan komt te overlijden.”

Deze overweging zou zinloos zijn wanneer vast zou hebben gestaan dat verdachte de trekker van het pistool desbewust zou hebben overgehaald.

8. In de toelichting op het middel wordt niet geklaagd over de overweging van het Hof dat het verzet van [slachtoffer] tegen het richten door verdachte van het pistool op hem, [slachtoffer], het vastgrijpen van het pistool door [slachtoffer] en het proberen door [slachtoffer] dat van zich af te duwen naar algemene ervaringsregels een voorzienbare reactie was. Voorts wordt niet bestreden dat bij een worsteling onder die omstandigheden, naar algemene ervaringsregels, de kans aanmerkelijk is te noemen dat een doorgeladen pistool afgaat.

9. Eveneens - en terecht - wordt niet geklaagd over de door het Hof gehanteerde maatstaf, te weten dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van het slachtoffer - aanwezig is indien de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden, heeft aanvaard. De hantering van deze maatstaf geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen het Hof vervolgens overweegt over de beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. de door het Hof aangehaalde HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5396 en HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049.

10. Volgens de toelichting op het middel betekent de aanmerkelijk kans dat het wapen tijdens de worsteling afgaat nog niet dat daarmee ook een aanmerkelijk kans bestaat dat iemand daardoor komt te overlijden. Het ligt, aldus de toelichting op het middel, veel meer voor de hand te veronderstellen dat er een aanmerkelijke kans is dat iemand (zwaar) lichamelijk letsel oploopt wanneer tijdens een worsteling een vuurwapen afgaat.

11. Dat laatste moge zo zijn, dit neemt niet weg dat het afgaan van een vuurwapen tijdens een worsteling een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke – in de woorden van De Hullu1.: reële – kans in zich bergt dat iemand dodelijk wordt getroffen. Tijdens de worsteling staat men immers dicht op elkaar. Een schot wordt dus van zeer nabij afgevuurd. Een kogel kan dan ook zomaar in een vitaal lichaamsdeel terecht komen en daar optimaal zijn dodelijk-verwoestende werk doen.

12. Vervolgens stelt de toelichting op het middel de vraag aan de orde of ’s Hofs oordeel dat verdachte deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard toereikend gemotiveerd is. Het Hof baseert zijn oordeel op de gedragingen van verdachte, te weten het laden van het pistool met scherpe munitie, het bij zich steken van dat pistool, het pakken, doorladen, richten en gericht houden van dat pistool op [slachtoffer]. Deze gedragingen kunnen volgens het Hof, tezamen genomen, naar hun uiterlijke verschijningsvorm, worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg (het neerschieten van de ander) dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Deze overwegingen kunnen het oordeel van het Hof volgens de toelichting op het middel niet dragen: verdachte wilde [slachtoffer] helemaal niet neerschieten, hij wilde hem alleen maar verjagen.

13. Het oordeel van het Hof acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Bergt het afgaan van een vuurwapen tijdens een worsteling een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans in zich dat iemand dodelijk wordt getroffen, dan kan die kans zowel degene die het vuurwapen in handen had als degene die zich verzet zoals in casu [slachtoffer] betreffen, terwijl derden evenmin veilig zijn. Ook al heeft verdachte die kans voorzien dan is daarmee nog niet gezegd dat hij deze ook heeft aanvaard. Ik herinner hier aan het bekende Porsche-arrest2., waarin de motivering van het (voorwaardelijk) opzet sneuvelde op de omstandigheid dat verdachte door zijn wijze van handelen een even groot gevaar schiep voor zichzelf als voor de inzittenden van de door hem bestuurde auto om door zijn wijze van rijden om het leven te komen. In dat geval, zoals ook in het onderhavige geval, ligt het niet voor de hand dat verdachte bereid zou zijn de kans om door zijn wijze van handelen te overlijden, op de koop toe te nemen. Een nadere motivering kan dus node worden gemist.

14. Het Hof heeft het hiervoor aangestipte punt in zijn motivering laten liggen omdat het van de vaststelling van de aanmerkelijkheid van de kans dat een doorgeladen pistool afgaat en dat iemand ten gevolge hiervan komt te overlijden zonder meer is overgestapt naar de aanmerkelijkheid van de kans dat een doorgeladen pistool afgaat en dat een ander dan de verdachte ten gevolge hiervan komt te overlijden. Waarom die aanmerkelijkheid van de kans specifiek betrekking zou hebben op een ander en niet ook op de verdachte laat het Hof in het midden. Mogelijk heeft hier een rol gespeeld dat verdachte naar zijn zeggen steeds de vinger aan de trekker van zijn vuurwapen heeft gehad (bewijsmiddel 5) en heeft het Hof daarom de kans dat verdachte door een kogel uit het wapen zou worden geraakt niet aanmerkelijk geacht maar in de motivering komt deze omstandigheid niet terug.

15. Ik zal niet verhelen dat ik de zaak hier wat op scherp zet omdat ik er niet van overtuigd ben dat het verzet van [slachtoffer] tegen het richten door verdachte van het pistool op hem, [slachtoffer], het vastgrijpen van het pistool door [slachtoffer] en het proberen door [slachtoffer] dat van zich af te duwen naar algemene ervaringsregels een zo voorzienbare reactie was dat daaruit gelet op verdachtes gedragingen kan worden opgemaakt dat verdachte de kans dat die ander om het leven zou komen bewust heeft aanvaard.3.Uitgesloten is een dergelijke reactie niet maar als waarschijnlijk te verwachten evenmin. In de regel wijkt men voor dreigen met een doorgeladen pistool. Daarom ligt het niet voor de hand dat iemand als de verdachte, die met een doorgeladen vuurwapen dreigt, daarbij bewust de aanmerkelijke kans op de koop toeneemt dat de bedreigde dientengevolge om het leven komt ook al zou hij een even reële kans lopen daarbij ten gevolge van die dreiging zelf het leven te laten.

16. Dan is er nog een ander punt dat weliswaar in de toelichting op het middel niet met zoveel woorden wordt aangeroerd maar wel valt binnen de grenzen van het middel als klagende over ontoereikende motivering van het onder 1 primair bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet. Dat punt is het volgende.

17. Het Hof laat zich wel uit over de aanmerkelijkheid van de kans dat het doorgeladen vuurwapen tijdens de worsteling zou afgaan en iemand daardoor dodelijk getroffen zou worden maar niet over de vraag of er in de omstandigheden van het geval een aanmerkelijk kans bestaat dat iemand die wordt bedreigd met een doorgeladen vuurwapen de bedreiger aanvalt en met hem gaat worstelen. Het Hof acht die mogelijkheid voor de verdachte wel voorzienbaar4.maar daarmee is mijns inziens de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans dat dat zal geschieden nog niet gegeven. Die voorzienbaarheid zou voldoende basis kunnen vormen voor het oordeel dat daarop een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans bestond maar voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is een dergelijke kans niet voldoende, ook niet als verdachte die kans bewust op de koop toe heeft genomen.5.

18. Andere omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat er een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans bestond dat iemand die wordt bedreigd met een doorgeladen vuurwapen de bedreiger aanvalt en met hem gaat worstelen, zoals bijvoorbeeld de gebruikelijke – gewelddadige? – omgang in het (drugs)milieu waarin verdachte en [slachtoffer] verkeerden heeft het Hof niet vastgesteld.

19. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Hof zijn oordeel over het opzet niet alleen onvoldoende heeft gemotiveerd, maar ook dat het Hof weliswaar de juiste maatstaf heeft genoemd maar deze niet goed heeft toegepast.

20. Het middel slaagt.

21. Het tweede middel houdt in dat het bewezenverklaarde niet de bestanddelen van doodslag (art. 287) bevat maar ten hoogste die van het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, de dood ten gevolge hebbende (art. 302, leden 1 en 2, Sr)

22. Het Hof heeft de tenlastelegging kennelijk en allesbehalve onbegrijpelijk aldus opgevat dat verdachte [slachtoffer] met het opzet deze van het leven te beroven met een vuurwapen in de buik heeft geschoten met de dood +van [slachtoffer] als gevolg. Tenlastelegging en bewezenverklaring bevatten dus de bestanddelen van art. 287 Sr, in het bijzonder dat verdachtes opzet op de dood van [slachtoffer] was gericht en dat het resultaat van zijn met dat opzet uitgevoerde handelen overeenkomstig zijn opzet was.

23. Het middel faalt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG